林澤恩

摘要：隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播平臺日益風(fēng)靡。在飛速發(fā)展的同時(shí)，直播平臺內(nèi)容著作權(quán)的法律行為不容忽視。本文在綜述網(wǎng)絡(luò)直播平臺發(fā)展現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，闡述了網(wǎng)絡(luò)直播平臺面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)；從法律的角度，分析和論證了現(xiàn)在直播平臺存在的兩種主要的有關(guān)著作權(quán)的直播行為，為網(wǎng)絡(luò)直播平臺能夠正確運(yùn)行在法治的軌道上提供理論參考。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)直播；著作權(quán)；法律行為分析

中圖分類號：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1003-8256.2017.03.012

Abstract：Along with the development of Internet， the network broadcast platform becomes increasingly popular. Meanwhile， the act of law of network broadcast platform at copyright of content should not be ignored. Based on the summary of the present situation of the network broadcast platform， this paper expounds the legal risks that the network broadcast platform must face. Finally， from the perspective of law， the paper systematically analyzes and demonstrates the two main kinds of live broadcast of the copyright in the present broadcast platform， providing a theoretical reference for the network platform to operate in the track of the rule of law correctly.

Keywords：Live Streaming；Network Broadcast；Copyright；Analysis of law

0 引言

近年來，網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)得到快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播平臺日益受到線上用戶的追捧，網(wǎng)絡(luò)直播平臺作為線上網(wǎng)紅的重要載體，在傳播相關(guān)內(nèi)容時(shí)必須重視從法律的角度規(guī)范相關(guān)行為。從學(xué)術(shù)角度來看，近年來，相關(guān)學(xué)者從法律或者法治層面對網(wǎng)絡(luò)直播平臺的研究主要集中在兩個方面：一是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播平臺健康發(fā)展的研究，該方面的研究主要集中在色情直播、暴力直播等方面，主張加大對網(wǎng)絡(luò)直播平臺行為的預(yù)防、規(guī)范和約束[1-3]；另一個方面的研究是關(guān)于股權(quán)資本方面的研究，主要集中在國有資本獨(dú)資或控股網(wǎng)絡(luò)直播平臺等方面，主張網(wǎng)絡(luò)直播平臺在股權(quán)資本方面不能忽視和觸碰法律底線[4]。內(nèi)容著作權(quán)是作者或著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)直播平臺在發(fā)生直播行為時(shí)也會涉及到內(nèi)容著作權(quán)方面，無論是翻唱歌曲，還是直播游戲都涉及到了內(nèi)容著作權(quán)的問題。而現(xiàn)有研究缺乏從法律層面來分析和研究直播行為與著作權(quán)的關(guān)系問題，因此，研究直播平臺內(nèi)容著作權(quán)的法律行為，對健全完善網(wǎng)絡(luò)直播的法律規(guī)范及管理，促進(jìn)直播紅利的可持續(xù)發(fā)展具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1 網(wǎng)絡(luò)直播的發(fā)展現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)直播最早源于電子競技游戲的比賽直播[5]，網(wǎng)絡(luò)直播平臺也是在這樣的背景下出現(xiàn)和發(fā)展起來的。最初的網(wǎng)絡(luò)直播只是一種簡單的休閑娛樂行為，但伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡(luò)直播逐漸職業(yè)化，眾多直播平臺的出現(xiàn)又進(jìn)一步推動網(wǎng)絡(luò)直播走向產(chǎn)業(yè)化。2016年被譽(yù)為直播年，資本力量推動了直播行業(yè)的迅速發(fā)展，涌現(xiàn)出以游戲直播、泛娛樂直播、平臺自制綜藝節(jié)目等為主的多家大型直播平臺。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的報(bào)告顯示，截至2016年6月，我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達(dá)到3.25億，占網(wǎng)民總體的45.8%。根據(jù)中投顧問發(fā)布的《2017-2021年中國網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)深度調(diào)研及投資前景預(yù)測報(bào)告》基于2015年數(shù)據(jù)顯示[6]，30歲以下關(guān)注直播人群占比60%，其影響力不容小覷。但作為一種新生事物，網(wǎng)絡(luò)直播在快速發(fā)展的同時(shí)，一些不規(guī)范的行為和問題也逐漸暴露出來。為了維持網(wǎng)絡(luò)直播的健康發(fā)展，加強(qiáng)監(jiān)督和管理已經(jīng)勢在必行，尤其是從法律層面來講，必須加大對網(wǎng)絡(luò)直播的規(guī)范力度。

2 網(wǎng)絡(luò)直播平臺面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)

網(wǎng)絡(luò)直播平臺作為一種新生事物，由于發(fā)展過于迅猛，在監(jiān)管技術(shù)、手段、政策和法規(guī)等方面還不健全，因此，網(wǎng)絡(luò)直播平臺還存在三個方面的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.1 傳播低俗不健康內(nèi)容等方面的風(fēng)險(xiǎn)

網(wǎng)絡(luò)直播平臺的核心競爭力是網(wǎng)絡(luò)主播，而網(wǎng)絡(luò)主播通過吸引眾多粉絲關(guān)注等手段，來提升人氣，推動網(wǎng)絡(luò)直播平臺的發(fā)展。為了能夠吸引受眾，進(jìn)而提高人氣，許多主播往往通過口無遮攔、言語低俗等不健康的方式來與受眾互動；甚至有的主播在平臺上直播吸毒、賭博、飆車等觸犯法律的行為。而對于網(wǎng)絡(luò)直播平臺來說，主播的高人氣值也能提高平臺的知名度和經(jīng)濟(jì)收益，因此，許多平臺往往放松監(jiān)管，甚至有包庇和縱容之嫌。根據(jù)我國現(xiàn)有的《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》和《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》，上述直播行為都存在觸犯法律的嫌疑，必須引起互聯(lián)網(wǎng)主管部門的重視，同時(shí)，直播平臺也要引以為戒，避免因傳播低俗不健康的內(nèi)容而觸犯法律。

2.2 侵犯他人肖像權(quán)和隱私權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)

網(wǎng)絡(luò)直播的形式越來越豐富，除了經(jīng)常出現(xiàn)的一對多的聊天直播外，還有其他很多形式的直播，例如戶外直播，探險(xiǎn)直播，吃飯、健身等日常行為的直播等等。這些直播往往在播出過程中，涉及到很多不知情的人或者其他事物，如直播健身運(yùn)動，健身房里的其他人可能在直播過程中一點(diǎn)都不知曉。從法律的角度來說，這種未經(jīng)授權(quán)或在不知情的情況下將其在直播平臺公開的做法，涉嫌侵犯他人的肖像權(quán)和隱私權(quán)。

2.3 知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

這種風(fēng)險(xiǎn)是指由于在直播過程中使用了未經(jīng)授權(quán)的作品而存在發(fā)生侵權(quán)的可能性，該類風(fēng)險(xiǎn)也是本文要重點(diǎn)進(jìn)行分析的一種直播行為。例如，翻唱當(dāng)紅歌手的歌曲是現(xiàn)在直播平臺的部分主播賴以成名的手段之一，雖然其中某些主播展現(xiàn)出了極大的音樂潛力，但仍不能否認(rèn)其翻唱行為，如未取得著作權(quán)人許可，可能存在侵犯著作權(quán)行為的法律風(fēng)險(xiǎn)。雖然，就目前情況而言，還并未出現(xiàn)因直播版權(quán)問題產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)直播糾紛，但專家提示，這種直播行為存在著較高的法律風(fēng)險(xiǎn)，也應(yīng)該努力避免。

3 網(wǎng)絡(luò)直播行為的法律分析

根據(jù)以上描述，網(wǎng)絡(luò)直播存在知識產(chǎn)權(quán)方面的風(fēng)險(xiǎn)，而網(wǎng)絡(luò)直播翻唱和電子游戲是現(xiàn)有直播平臺的兩種主要形式，本文重點(diǎn)討論這兩種有關(guān)著作權(quán)的直播行為，從法律層面來分析和研究直播行為與著作權(quán)的關(guān)系問題。

3.1 網(wǎng)絡(luò)直播翻唱行為的法律分析

翻唱是指將已經(jīng)發(fā)表并由他人演唱的歌曲根據(jù)自己的風(fēng)格重新演唱，不改變原作品的行為。通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)地調(diào)研發(fā)現(xiàn)，某大型網(wǎng)絡(luò)直播平臺在固定的時(shí)間段內(nèi)的直播內(nèi)容，都是依靠音樂播放器軟件或電腦錄音軟件，有少數(shù)輔以吉他、鋼琴等樂器，翻唱他人已發(fā)布的音樂作品，觀看者少則幾千人，多者可達(dá)數(shù)十萬。翻唱當(dāng)紅歌手的歌曲是直播平臺部分主播賴以成名的捷徑，但是如未取得著作權(quán)人許可，都屬于侵犯著作權(quán)的行為。

根據(jù)《著作權(quán)法》第10條規(guī)定了著作權(quán)人的表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。另根據(jù)《著作權(quán)法》第37條的規(guī)定，使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。由演出組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬，表演者方可進(jìn)行公開表演。一般情況下，主播直播的內(nèi)容并不是由平臺規(guī)定的，而是由其自行選擇，多數(shù)主播也形成了自己固有的直播內(nèi)容，如游戲、翻唱、舞蹈等，部分主播的翻唱行為因其在一個面向公眾的直播平臺上公開表演他人作品，其直播受眾亦不固定，只是形式較為新穎，由常規(guī)的公共場合表演轉(zhuǎn)為互聯(lián)網(wǎng)直播表演，應(yīng)當(dāng)取得作品創(chuàng)作者的許可。直播平臺本身也會定期舉行一定形式的活動來吸引觀眾，如組織翻唱比賽，在這種情況下直播平臺成為了表演組織者，參賽者的曲目也應(yīng)取得著作權(quán)人的許可。

在現(xiàn)實(shí)生活中，網(wǎng)民觀看直播，往往不需付出費(fèi)用，只需要登錄網(wǎng)頁即可觀看，表面上這種直播是不盈利的，那么這是否屬于《著作權(quán)法》第22條所規(guī)定的法定許可使用情形？根據(jù)《著作權(quán)法》第22條第九款規(guī)定，免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利?？梢娫摲l的核心要件是表演者進(jìn)行表演，既未向觀眾收費(fèi)，表演者也未取得報(bào)酬。

網(wǎng)絡(luò)主播分簽約主播和未簽約主播兩種形式，簽約主播與直播平臺簽訂勞動合同，形成勞動關(guān)系，由直播平臺向其發(fā)放報(bào)酬；未簽約主播則只能以虛擬禮物向平臺兌換報(bào)酬。同時(shí)直播平臺本身可以通過從觀眾購買并贈與主播的虛擬禮物中抽取分成，其巨大的觀看量也可進(jìn)行流量變現(xiàn)，植入廣告或者引導(dǎo)分流等都可以為直播平臺帶來許多收入，某些宣傳方式較為前衛(wèi)的企業(yè)甚至選擇以直播方式進(jìn)行新產(chǎn)品的發(fā)布。由此可以看出，至少從直播平臺的角度來講，與其形成勞動關(guān)系的主播進(jìn)行對他人作品的公開表演（翻唱），并不符合《著作權(quán)法》第22條第九款規(guī)定的情形，仍需要取得著作權(quán)人的許可，否則即構(gòu)成侵權(quán)行為。當(dāng)然，若是有主播借助直播平臺表演由自己創(chuàng)作的作品，或是經(jīng)著作權(quán)人許可表演作品，則當(dāng)然不屬于侵權(quán)行為。

3.2 游戲直播行為的法律分析

電子游戲相比二十世紀(jì)九十年代以及二十一世紀(jì)初，得到了顛覆性的發(fā)展，無論是從其畫面表現(xiàn)力還是游玩形式、系統(tǒng)機(jī)制，都出現(xiàn)了巨大革新。當(dāng)下電子游戲的一大特點(diǎn)便是與互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)系緊密，在線游戲完全依靠互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行，而單機(jī)游戲也往往具有在線模式，其次要內(nèi)容也需要互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行游玩。許多游戲更是開發(fā)了視頻錄制系統(tǒng)，使玩家可以上傳、分享自己的游戲表現(xiàn)，增強(qiáng)互動性，提升游玩樂趣。與此同時(shí)，隨著直播大潮來臨，許多玩家通過視頻直播軟件，搖身一變成為游戲主播，提升自身知名度的同時(shí)，也獲得了大量的經(jīng)濟(jì)利益。

這就帶來了新的問題，那就是電子游戲作為作品的一種，是不是應(yīng)該賦予其表演權(quán)？過去并不會有針對該問題的討論，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的電子游戲，難以進(jìn)行向公眾展示的游玩，僅存在極少數(shù)的面向公眾的電子競技比賽，影響力也相對有限。但如今情況不同，每個游戲玩家，尤其是技術(shù)優(yōu)秀的玩家，都可以輕易通過上傳視頻、直播等方式在網(wǎng)絡(luò)上向他人展示其技術(shù)，該行為也并不是單純的游玩行為，具有表演的性質(zhì)。在傳統(tǒng)觀念來看，音樂、戲劇、電影、電視劇等才可以被表演，而游戲作為一種計(jì)算機(jī)軟件，何談表演一說。

從表現(xiàn)形式來看，音樂是通過一定的樂器或人聲或二者結(jié)合，以特定的曲調(diào)進(jìn)行演奏或演唱，從而帶給人們感官上的愉悅和享受；而戲劇、電影等，則是通過面部表情、肢體動作、臺詞念白等，帶給人們享受和思考。筆者認(rèn)為表演的核心要素在于將作品以一定動態(tài)形式表現(xiàn)出來，并給人帶來感官上的愉悅和享受，并不局限于特定的幾種作品。我們可以將游戲形式的表演與演奏樂器進(jìn)行類比，游戲就類似于特定的曲譜，玩家通過計(jì)算機(jī)進(jìn)行表演，為人們提供歡樂，至于表演水平高低則不關(guān)心。在這里必須指出，許多游戲玩家開發(fā)出的某一種特殊游戲方法，可以為游玩帶來優(yōu)勢，這種并不屬于對游戲的再創(chuàng)造，而是利用系統(tǒng)機(jī)制產(chǎn)生的效果，換言之，該方法都在游戲的設(shè)計(jì)之內(nèi)，只不過處于一種等待發(fā)現(xiàn)的狀態(tài)，該特定玩家只是發(fā)現(xiàn)了這一個機(jī)制而已。因此筆者認(rèn)為，以當(dāng)下電子游戲的發(fā)展程度而言，對于一切游戲，都應(yīng)被賦予表演權(quán)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的極大發(fā)展導(dǎo)致每一款游戲，無論是單機(jī)還是在線游戲，都有被玩家公開展示的可能性，而且從游戲系統(tǒng)的設(shè)置上看，許多游戲本身就包含了錄制系統(tǒng)，這也在實(shí)質(zhì)上鼓勵玩家對游戲內(nèi)容進(jìn)行公開展示，那么表演自然也是順理成章的事情。

既然賦予了電子游戲表演權(quán)，那么隨之而來的就是許可問題，游戲開發(fā)組織自然是擁有對該作品的表演權(quán)，那么玩家公開展示其游玩技術(shù)，是否需要得到開發(fā)組織的授權(quán)？筆者認(rèn)為從開發(fā)者對游戲的設(shè)計(jì)意圖來講，可以推定開發(fā)者在游戲發(fā)售時(shí)，一并將表演權(quán)賦予了購買的玩家，允許其自由表演。該推定的理由如下：其一，如上文論述，開發(fā)者設(shè)置錄制系統(tǒng)就是為了滿足玩家向朋友、親屬甚至公眾展示的需求，這樣的推定在其合理設(shè)想范圍內(nèi)；第二，賦予玩家表演權(quán)有助于游戲的宣傳，以此獲取更大的商業(yè)利益。電子游戲在現(xiàn)在也屬于一種常見的虛擬商品，但是由于諸多社會偏見以及游戲開發(fā)組織本身的財(cái)力限制，導(dǎo)致該類作品很少以常規(guī)方式進(jìn)行宣傳，比如電視廣告、電臺廣播、公開放映等等，電子游戲更加注重實(shí)際展示和口碑宣傳，所以依靠玩家本身作為宣傳載體就很重要，玩家向他人展示自己游玩技術(shù)的行為可以吸引更多的玩家購買該游戲，所以當(dāng)然要授予玩家表演權(quán)。那么隨之而來的，則是玩家在其進(jìn)行對公眾展示的表演行為，也就是游戲直播，是否應(yīng)該給予其表演者權(quán)?！吨鳈?quán)法》第三十八條規(guī)定，表演者對其表演享有下列權(quán)利：

（一）表明表演者身份；

（二）保護(hù)表演形象不受歪曲；

（三）許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，并獲得報(bào)酬；

（四）許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬；

（五）許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬；

（六）許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬。

被許可人以前款第（三）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定的方式使用作品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。部分玩家在進(jìn)行表演活動時(shí)，并非僅僅直播游戲內(nèi)容，而另外在畫面中插入自己的形象，以類似于視頻聊天的形式與其觀眾進(jìn)行互動，他們之中不少人也因其外形、聲音、表情、肢體語言等得到觀眾的喜愛和支持，那么這類既包括游戲內(nèi)容、又包括玩家個人形象的融合一體的表演，相比單純的游戲表演而言，更值得保護(hù)，這類表演不僅展現(xiàn)了游戲本身的內(nèi)涵，而且加入了玩家個人作為表演者的智慧勞動，讓該表演更具有吸引力。

直播行業(yè)的火爆，造就了另一批直播行業(yè)從業(yè)者，即依靠游戲主播的直播內(nèi)容，通過對其進(jìn)行剪輯或藝術(shù)加工，制造喜劇效果，從而獲益的視頻制作者，他們屬于直播行業(yè)的次生現(xiàn)象。部分該類制作者可以與主播形成良性循環(huán)，一方提供內(nèi)容素材，另一方提高主播本身的知名度，兩者互惠互利。但也有部分人僅僅通過盜播、偷錄等方式，直接竊取主播直播內(nèi)容，獲取利益。因此賦予游戲主播表演者權(quán)，有助于其在未來通過適當(dāng)方式，維護(hù)其合法權(quán)益，也能對直播主行業(yè)和視頻后期制作這一次生行業(yè)進(jìn)行更好地區(qū)分。雖然直播行業(yè)前景尚不明朗，但在司法層面也應(yīng)對其進(jìn)行保護(hù)，更何況現(xiàn)行法律完全可以在框架內(nèi)對其進(jìn)行規(guī)制，沒有創(chuàng)設(shè)新法的必要。

4 結(jié)語

本文主要針對當(dāng)下直播平臺存在的兩種主要的有關(guān)著作權(quán)的直播行為進(jìn)行了分析和論證，目前還沒有出現(xiàn)被媒體報(bào)道的直播平臺侵權(quán)案件，希望本文可以為將來可能發(fā)生的潛在糾紛提供一定的理論參考。

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（編輯：龍蓉）