鞠曄+王平

摘 要：創(chuàng)造性思維能力對法學(xué)專業(yè)學(xué)生的職業(yè)發(fā)展至關(guān)重要。我國法學(xué)教育從法學(xué)院校的課程設(shè)計、法學(xué)教育者的研究到法律本身在一定程度上缺少創(chuàng)新、墨守成規(guī)，創(chuàng)造性思維的培養(yǎng)成為法學(xué)教育中亟待提升的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。創(chuàng)造性思維與法律問題解決的關(guān)系密不可分，在培養(yǎng)路徑上應(yīng)著力提升教師自身創(chuàng)造性思維能力、引導(dǎo)學(xué)生創(chuàng)造性地思考并從法學(xué)院校層面加大創(chuàng)造性思維能力培養(yǎng)的投入力度。

關(guān)鍵詞：法學(xué)教育 創(chuàng)造性思維能力 法律問題解決 培養(yǎng)

中圖分類號：F240；D910.4 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2017）06-190-03

在世界多數(shù)文化中，創(chuàng)造性是一種純粹的美德和真正的好品質(zhì)。在法學(xué)教育背景下，創(chuàng)造性又有怎樣的定位和意義？眾所周知，創(chuàng)造性思維能力對問題的解決至關(guān)重要，而解決問題是大多數(shù)法律從業(yè)者工作的本質(zhì)，如果法學(xué)教育的目標(biāo)是培養(yǎng)學(xué)生成為對社會有用的法律從業(yè)者，那么我們必須訓(xùn)練他們成為創(chuàng)造性的思想者。目前，我國法學(xué)教育在創(chuàng)造性思維培養(yǎng)方面很難有所突破，很大原因在于缺少創(chuàng)新。在教學(xué)中，我們傾向于堅持一貫的類比推理等較為傳統(tǒng)和保守的思維模式，忽略了其他重要的替代性思維過程，而創(chuàng)造性思維恰是當(dāng)我們重組固定的認知技能或改變固有的習(xí)慣從而啟動非習(xí)慣性或新的行為模式時所需要具備的解決問題的能力，這一點正如理查德·A·波斯納法官曾說，“我們不應(yīng)因為害怕被稱為創(chuàng)新而畏懼對無效的言辭和過時的區(qū)分予以否認”。近年來，與創(chuàng)造性思維研究和教學(xué)相關(guān)的新理論如法律談判、可視化工具等已經(jīng)有很大發(fā)展，運用這些新理論在法學(xué)領(lǐng)域訓(xùn)練和培養(yǎng)學(xué)生的法律創(chuàng)造力是目前法學(xué)教育的要務(wù)之一。

一、對創(chuàng)造性思維的認識及界定要旨

每個人都有成為創(chuàng)造性思想家的潛力，盡管事實上許多法學(xué)教授、法學(xué)院學(xué)生和法律從業(yè)者都不認為自己如此。創(chuàng)造性思維是為了達到期望的目的而以新的方式將已知進行結(jié)合或重組，是一種符合一定價值標(biāo)準(zhǔn)、不同尋常且原始的想法。一種想法在某些領(lǐng)域可能是固有的概念或理論，但在解決法律問題或者法學(xué)教學(xué)背景下卻可能成為創(chuàng)造性的見解。創(chuàng)造性思維是探索性的，是對慣性思考方式的“冒險”性再思考的過程。事實上，創(chuàng)造性思維在20世紀(jì)80～90年代就有眾多理論和定義可供考察，如前瞻性思維、全腦思維、橫向思維、發(fā)散性思維等，在此作探討是為了法學(xué)教育或法律實踐之目的而發(fā)展對創(chuàng)造性思維的多元化認知，而不是解決一個特定的定義。更多應(yīng)該關(guān)注的是，如何在法律特定領(lǐng)域中創(chuàng)造性地將問題鏈接到解決方案、如何能在權(quán)衡各方利弊及平等協(xié)商的基礎(chǔ)上實質(zhì)性地解決法律問題，甚至可以從現(xiàn)象學(xué)角度研究運用法律規(guī)則解決問題的成功實例。

從某種程度上講，在法學(xué)領(lǐng)域，創(chuàng)造性思維并不是專注于類似科學(xué)領(lǐng)域的某種重大創(chuàng)意，而是注重通常運用于解決某一具體領(lǐng)域法律問題的方法。具體而言，如果對創(chuàng)造性進行特別界定，應(yīng)當(dāng)包括幾種要素：（1）特定領(lǐng)域創(chuàng)造性實踐所需要的主要能力，包括掌握的知識、技術(shù)和該領(lǐng)域所需具備的特殊天賦；（2）具備相關(guān)技能，包括認知技能、良好的工作態(tài)度、探索新路徑的啟發(fā)性思考技能；（3）具備完成任務(wù)內(nèi)在的、自我導(dǎo)向的動機。

二、對法學(xué)教育固守舊法的反思

法學(xué)專業(yè)素以嚴(yán)謹著稱，從法學(xué)基礎(chǔ)理論到法律規(guī)范，無不講求高度的邏輯性， 其條文規(guī)范嚴(yán)格苛刻、體系構(gòu)造嚴(yán)密，思維過程縝密，因此對邏輯思維能力素質(zhì)的要求較高。這些專業(yè)特質(zhì)深深地影響著一代又一代法律專業(yè)人士和法學(xué)專業(yè)的學(xué)生， 我們的日常教學(xué)活動也附隨性地與這些特質(zhì)相吻合。法學(xué)教育也因此陷入了一成不變、墨守成規(guī)的泥淖，從法學(xué)院校的課程設(shè)計、法學(xué)教育者的研究到法律本身，無一例外。在法學(xué)院校，我們訓(xùn)練學(xué)生尋找事實的相關(guān)性、將問題標(biāo)簽化并且提供專業(yè)的解決方案，進而確定適用某部法律或某個理論的準(zhǔn)確性。這種訓(xùn)練的結(jié)果是學(xué)生的思考僅僅局限于案件的法律適用以及運用類比和區(qū)分等思維方式的線性思維過程，當(dāng)新事實新情況出現(xiàn)且不能適用現(xiàn)有法律或理論時，缺乏解決這些問題的能力。作為法學(xué)教育工作者，我們的研究也大多是遵循類似的路徑，準(zhǔn)備的是更加接近特定主題的某個問題，并且更多地探尋已經(jīng)成熟或完成的命題，這是因為從一定程度上而言，已出版的書籍和發(fā)布的資料讓我們沿這條路徑走起來更加容易。但如果這些研究不能產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果，如果學(xué)生對此并不能理解或者不感興趣，我們則需要及時糾正并尋找新的方向。法律本身也是如此，當(dāng)問題產(chǎn)生后，通常是從舊法中尋求能夠解決現(xiàn)有問題的方案，當(dāng)無法適用舊法解決新問題時，新的法律才會應(yīng)運而生。盡管上述這些問題一直存在，我們從思想上仍舊處于抵制變革的狀態(tài)，因為試圖構(gòu)建出新想法的過程是艱辛并且困難重重的，但在社會關(guān)系日趨復(fù)雜、立法滯后于技術(shù)和社會實踐的形勢下，我們必須思考應(yīng)該有什么樣的法律、有怎樣的法學(xué)教育理念才能順應(yīng)社會的發(fā)展、維護社會和個人的合法權(quán)益，而這一切的思考都離不開創(chuàng)造性思維，創(chuàng)造性思維的培養(yǎng)是法學(xué)教育中不可或缺且亟待提升的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

三、創(chuàng)造性思維與法律問題解決能力的關(guān)聯(lián)性

創(chuàng)造性思維與法律問題解決的過程只是同一棵樹的兩個分支，本質(zhì)上是結(jié)構(gòu)相同的。法律是建立在先前經(jīng)驗的基礎(chǔ)上的，是法律原則和法律規(guī)則逐步演化而形成的，這種演化過程使法學(xué)學(xué)科整體趨于保守，“有時很難確定開啟新思想和遵循舊觀念哪個更難”，即便如此，法學(xué)及法學(xué)教育也需要變革的時刻。

從某種程度上講，創(chuàng)造性思維活動的形式是社會性的，不僅僅是個體行為。我們在思維過程、社會行為以及教育過程中能夠做很多事情以促進法律問題創(chuàng)造性地解決，并且能夠拓展法律思維模式以實際地提高解決法律問題的質(zhì)量。創(chuàng)造力是發(fā)生在某一具有標(biāo)志性規(guī)則的領(lǐng)域之內(nèi)的，并且由該領(lǐng)域的專家進行判斷，而法學(xué)是代表了多重領(lǐng)域混合的學(xué)科，法律工作的創(chuàng)造性則是由除了法官、律師和其他法律工作者之外更為廣泛的社會公眾來進行衡量。在法學(xué)課堂上，教師培養(yǎng)學(xué)生像法官、律師那樣思考，講授專業(yè)學(xué)習(xí)要領(lǐng)，由此推動他們的認知過程，包括培養(yǎng)演繹推理能力以及類比推理能力等。對于學(xué)生而言，他們能夠感受到創(chuàng)造性思維學(xué)習(xí)樂趣的是來自內(nèi)部或外部的激勵，并且由此產(chǎn)生自主學(xué)習(xí)、思考的動機。具有創(chuàng)造力的學(xué)生，會認識到創(chuàng)造性思維是人際交往和社會交往的技能，因而特定領(lǐng)域知識的掌握是必要的，這種認識能夠促進他們主動學(xué)習(xí)并形成更積極的創(chuàng)造性思考習(xí)慣。同時，創(chuàng)造性思維能夠推動學(xué)生在特定范圍內(nèi)實際運用知識，一些使某些領(lǐng)域產(chǎn)生變化的創(chuàng)造力也將對研究、學(xué)習(xí)方法以及相關(guān)知識提出挑戰(zhàn)，這與關(guān)注分析和邏輯推理的傳統(tǒng)法學(xué)教育大不相同。

解決問題的能力是法學(xué)專業(yè)學(xué)生在準(zhǔn)備專業(yè)實踐過程中應(yīng)當(dāng)具備的重要的技能之一。舉例而言，在律師執(zhí)業(yè)過程中，有時面對的問題是非常規(guī)性的，遇到這種問題客戶顯然不希望律師回答不知道如何解決。這時，律師要深入洞悉問題的本質(zhì)并運用一種或多種策略，對問題進行縝密全方位的分析，比如診斷問題的根本癥結(jié)、進行系統(tǒng)性調(diào)查、發(fā)掘替代性行動方案、設(shè)計并實施新的解決路徑等。這種深入解決問題的技巧是法律工作者的重要能力，其原因是：第一，它包含并依賴于法學(xué)之外其他領(lǐng)域的知識和技能。當(dāng)設(shè)計并實現(xiàn)一個解決方案時，往往需要依靠并超越現(xiàn)有的知識和技能，才能使方案達到更高的水平，所以對法律工作者的綜合素質(zhì)有較高的要求。第二，在運用現(xiàn)有技能解決問題時，法律從業(yè)者也能夠同時獲得新知識和新技能，并強化對某些領(lǐng)域的理解和專業(yè)水平。從職業(yè)發(fā)展角度而言，問題解決能力對于法學(xué)專業(yè)的學(xué)生而言同等重要，而創(chuàng)造性思維的培養(yǎng)正是問題解決能力的核心，在法學(xué)教育中需要給予更大的關(guān)注。一般而言，對法律問題解決能力產(chǎn)生影響的三種典型創(chuàng)造性思維包括：獨特的創(chuàng)新性法律思想和觀念、對于創(chuàng)造性法律思想接受和運用的能力以及對法律規(guī)則和法律制度的發(fā)展與反思能力。如果能夠通過科學(xué)的方法讓學(xué)生理解創(chuàng)造性法律思維的基本理論和構(gòu)成，就能夠以更系統(tǒng)的方式訓(xùn)練法律問題解決能力，從而進一步發(fā)掘和拓展學(xué)生的創(chuàng)造力。

四、法學(xué)教育中創(chuàng)造性思維能力培養(yǎng)的路徑思考

（一）提升教師自身創(chuàng)造性思維能力

創(chuàng)造性思維對于法學(xué)專業(yè)學(xué)生的職業(yè)發(fā)展非常重要，在實踐中的作用甚至超過訴訟中具體策略的運用。如果我們認識到創(chuàng)造性思維的重要性，那么要解決的問題就是在法學(xué)院校如何訓(xùn)練創(chuàng)造性思維。要有效訓(xùn)練學(xué)生的創(chuàng)造性思維，則需要重新審視我們的教學(xué)。這個過程需要從教師自身開始，延伸到課堂和周圍的環(huán)境，因為在專業(yè)領(lǐng)域傳授并鼓勵運用這樣的思維方式，教師首先需要深刻理解創(chuàng)造性思維的價值和意義。學(xué)術(shù)科研和教學(xué)方法都是法學(xué)教師創(chuàng)造性思維可以挖掘的領(lǐng)域。在學(xué)術(shù)科研方面，我們的大腦在某些學(xué)科領(lǐng)域雖然形成了深層次的思考路線，但同時建立新的思考路徑也是有難度的，所以我們經(jīng)常會被某一特定主題限制并且完全沒有思路。要從之前的思維定式里跳出來，教師需要更多地嘗試運用前述思維工具，或者調(diào)整思維方向再或擴展、縮小研究范圍，甚至從其他學(xué)科的視角進行討論或構(gòu)思另外潛在的主題。保持開放的心態(tài)和強化知識同樣重要，要善于發(fā)現(xiàn)和接受新的理論和知識，才能保證不斷產(chǎn)生創(chuàng)新理念。同時環(huán)境要素也有著重要作用，包括所處的學(xué)科環(huán)境、無偏見的學(xué)術(shù)氛圍以及研究領(lǐng)域內(nèi)導(dǎo)師對我們的影響。在教學(xué)過程中，教師可以運用創(chuàng)造性思維指導(dǎo)、鼓勵學(xué)生的思考過程，不斷優(yōu)化教學(xué)方式，嘗試以故事形式呈現(xiàn)某節(jié)課的主題。教師也可以和其他學(xué)科的同事交流甚至參與到其課堂，學(xué)習(xí)和法學(xué)專業(yè)不同的教學(xué)方法。此外，我們也需要考慮在學(xué)校評估體系之外，探索獲得教學(xué)反饋的其他方式。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和人工智能迅速發(fā)展和變革的今天，我們可嘗試進行多元化教學(xué)以適應(yīng)不同學(xué)習(xí)風(fēng)格學(xué)生的需要，例如建立學(xué)生“個人回應(yīng)系統(tǒng)”使學(xué)習(xí)情況有更精準(zhǔn)的反饋{1}，比起傳統(tǒng)大課的被動、注入式的學(xué)習(xí)方式，回應(yīng)系統(tǒng)強調(diào)更活躍、生動的學(xué)習(xí)風(fēng)格，能夠收到更確切的教學(xué)反饋。在學(xué)習(xí)理念上，教師應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)學(xué)生沖破學(xué)術(shù)權(quán)威與書本定勢的束縛，通過恰當(dāng)?shù)那榫硠?chuàng)設(shè)制造有利于創(chuàng)新思維培養(yǎng)的課堂環(huán)境，使學(xué)生產(chǎn)生創(chuàng)新的激情，更好地實現(xiàn)預(yù)定教學(xué)目標(biāo)。

（二）引導(dǎo)學(xué)生創(chuàng)造性地思考

美國大法官霍姆斯曾說：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗?！泵绹姆蓪嵺`教育要求學(xué)生用律師的思路去思考問題，要結(jié)合具體的事實和證據(jù)進行分析，得出結(jié)論。這種實用主義教育思想，對于我國目前的法學(xué)教育也具有可參考性。法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)注重學(xué)生社會實踐的積累，要注意培養(yǎng)學(xué)生的法學(xué)思維，引導(dǎo)學(xué)生創(chuàng)造性地思考。創(chuàng)造性思維的引導(dǎo)可以采用多種方式，如在課程設(shè)置上直接引入與法律問題解決相關(guān)的理論和技能類課程，或者鼓勵學(xué)生用具體的思維工具思考法律問題。在實際教學(xué)過程中，有幾點建議：第一，用作課程材料的實際案例或模擬問題必須考慮到學(xué)生的水平。一些對創(chuàng)造性思維的研究表明，激發(fā)創(chuàng)造性的“流暢體驗”通常發(fā)生在個人覺得自己有機會完成目標(biāo)任務(wù)的情況下。如果學(xué)生在學(xué)習(xí)基本法律規(guī)則的同時又被要求對實踐中棘手的問題提出新的見解和方案，他們則有可能因為無法達到要求而變得非常沮喪。簡言之，為學(xué)生在技能課程中設(shè)定有效目標(biāo)的前提是他們在這一領(lǐng)域具備相應(yīng)的法律知識和基本經(jīng)驗，這樣實施起來才會產(chǎn)生較好的效果。第二，鑒于學(xué)生的知識有限，需要給予他們充分的時間以完成任務(wù)。即使是某個領(lǐng)域的專家，創(chuàng)造性思維成果也需要經(jīng)過一定時間的孵化。在創(chuàng)造性思維訓(xùn)練中，教師的作用則是協(xié)助學(xué)生識別適用的法律規(guī)則并解決問題，同時為他們提供足夠的時間來開發(fā)替代性解決方案。第三，需要提供給學(xué)生適當(dāng)?shù)沫h(huán)境鼓勵他們創(chuàng)造性地解決問題。這不僅需要考慮學(xué)生的知識水平，還需要精心設(shè)計方案將知識帶入課程，需要考慮與問題相關(guān)的方便信息導(dǎo)入的方式（無論是法律層面還是事實層面），鼓勵學(xué)生之間以合議的方式交換對問題的看法，形成互相支持、互相促進的監(jiān)督與協(xié)作關(guān)系。從上述角度展開，激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)造性思維、拓寬學(xué)生的理論視野，能夠從根本上提升學(xué)生學(xué)習(xí)法學(xué)知識的能力和實際操作能力。

（三）從院校層面加大創(chuàng)造性思維能力培養(yǎng)的投入力度

法學(xué)院校應(yīng)當(dāng)重視對創(chuàng)造性思維培養(yǎng)的投入。首先，資本投入關(guān)系到法學(xué)教育是否能夠發(fā)生重大的變革。法學(xué)院校應(yīng)當(dāng)加大對軟件、硬件設(shè)施的投入力度，為法學(xué)院校的師生提供更好的教學(xué)環(huán)境，這是進行創(chuàng)造性思維的一個重要條件。其次，法學(xué)院校應(yīng)當(dāng)保障與實務(wù)部門的合作與交流。創(chuàng)造性思維的培養(yǎng)離不開理論和實踐的交融。在實踐環(huán)節(jié)可以允許學(xué)生依據(jù)興趣點選擇實踐單位，深入體會和運用所學(xué)知識。在與學(xué)生就此問題的交流和探討后，我們發(fā)現(xiàn)，學(xué)生大都對和法律實踐部門進行“親密接觸”很感興趣，他們期待和法官討論案件、和獄警討論犯罪心理、和刑警討論刑事偵查等。理論和實踐的磨合產(chǎn)生的不僅是有用的知識，也將啟迪學(xué)生的創(chuàng)造力，使他們的知識寶庫充滿真實性。學(xué)生們在實踐中能夠了解和學(xué)習(xí)更多的法學(xué)前沿問題，開闊理論視野，對所學(xué)知識進行串聯(lián)和深度思考，強化思維能力。再次，適當(dāng)增加培養(yǎng)方案中研討課、練習(xí)課的比重。在德國，法學(xué)教育形成了講授法、練習(xí)課、研討課三足鼎立的教學(xué)，后兩者在中國沒有采用，更沒有成為課程的組成部分。從事法律職業(yè)對法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生的思維能力要求很高，這給教學(xué)提出了更高的要求。但從目前來看，我國法學(xué)院校法學(xué)教育大致只有講授法一種主要教學(xué)方法，研討課、案例教學(xué)法等其他教學(xué)方法則很少采用，僅由教師根據(jù)興趣、偏好而偶爾為之，這種課程設(shè)置和教學(xué)方法的缺陷直接導(dǎo)致教師淺層次講授、學(xué)生簡單學(xué)習(xí)，思維層面的深度學(xué)習(xí)無法有效展開{2}。在培養(yǎng)方案中應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加能夠考察語言表達技能和思維能力方面課程的設(shè)置，這對彌補法學(xué)教育中法律職業(yè)培訓(xùn)的不足、提高學(xué)生的創(chuàng)新能力具有積極作用。

創(chuàng)造性思維在法學(xué)教育中發(fā)揮的作用是無盡的。在變革的時代，法學(xué)教育改革需要從教學(xué)理念入手，法學(xué)教育工作者需要大膽嘗試、創(chuàng)造新的教育路徑，青年學(xué)生也不能僅僅局囿于適應(yīng)課堂，而應(yīng)當(dāng)懂得去創(chuàng)造。當(dāng)下法學(xué)教育真正缺乏的是創(chuàng)造力教育，一旦創(chuàng)造力教育在法學(xué)教育中缺席，法學(xué)教育就匱乏了高層次的精神理念支撐，隨之則演變?yōu)閱渭兊募夹g(shù)之學(xué)，這種技術(shù)之學(xué)是不需要大學(xué)教育的。創(chuàng)造性思維的培養(yǎng)是長期的過程，雖然這并不是幾門課程就能奏效的，但這些課程對于引導(dǎo)、訓(xùn)練學(xué)生的思維習(xí)慣是必需的。學(xué)生在接受嚴(yán)格的思維訓(xùn)練后，不僅會生成自身的思維范式，而且會因為思維能力的提升自然地引發(fā)專業(yè)理論的思考。我們主張理論與實踐結(jié)合而形成的智慧不僅包含了創(chuàng)造力，而且也包含了目的性，目的是以創(chuàng)造性的方式培育真正優(yōu)秀的法律人才，有效地推動法治國家發(fā)展的進程。

注釋：

{1}個人回應(yīng)系統(tǒng)在美國已有實踐，即允許學(xué)生回應(yīng)教師在課堂上提出的選擇性內(nèi)容類的問題。學(xué)生選擇答案并按相應(yīng)個人設(shè)備上的按鈕，設(shè)備以電子方式傳送學(xué)生的答案。以電子方式發(fā)布的結(jié)果能夠即時反饋給教師并分析出學(xué)生是否理解某些概念或理論。個人回應(yīng)系統(tǒng)是創(chuàng)造性思維一個很好的例證，它演示如何借鑒其他領(lǐng)域（其他領(lǐng)域在此即文娛領(lǐng)域。教學(xué)領(lǐng)域與其類似的是學(xué)生缺少參與機會且無法向教師反饋大班學(xué)習(xí)情況）的規(guī)則，解決法學(xué)教育的問題。

{2}深度學(xué)習(xí)建立在簡單學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上，首先要求學(xué)生有簡單學(xué)習(xí)后的基礎(chǔ)知識，而教師首先得假設(shè)學(xué)生已經(jīng)掌握了基礎(chǔ)知識，進而教師在課堂上有限的時間內(nèi)對知識展開重點提示、串聯(lián)，并在一定主題下展開研討或案例分析——如此，我們可以將之稱為深度學(xué)習(xí)。

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（作者單位：北京聯(lián)合大學(xué)應(yīng)用文理學(xué)院 北京 100191）

[作者簡介：鞠曄（1981—），女，山東煙臺人，北京聯(lián)合大學(xué)應(yīng)用文理學(xué)院法律系講師，法學(xué)博士，研究方向：民商法、信息法；王平（1970—），女，四川安岳人，北京聯(lián)合大學(xué)應(yīng)用文理學(xué)院法律系教授，法學(xué)碩士，研究方向：經(jīng)濟法、行政法。]

（責(zé)編：若佳）