陳洪兵

內(nèi)容摘要：為了克服環(huán)境污染治理中的刑法短板，應堅持解釋論與立法論“兩手抓”。環(huán)境刑法保護的法益是環(huán)境本身，而非傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)法益；環(huán)境法益不同于公共安全法益，故意排污并不符合投放危險物質(zhì)罪的構成要件；無論故意排污還是因管理不善過失導致環(huán)境污染，都應作為犯罪處罰，故“模糊罪過說”具有現(xiàn)實合理性；污染環(huán)境罪屬于一種準抽象危險犯，“嚴重污染環(huán)境”是對排污行為本身的限制；安裝“天網(wǎng)”同時捕獲普通野生動物和珍貴野生動物的，應當數(shù)罪并罰；多年后方顯現(xiàn)污染后果的，并未超過污染環(huán)境罪情節(jié)加重犯追訴時效。應將環(huán)境犯罪作為獨立一章進行規(guī)定，置于危害公共安全罪章節(jié)之后；應根據(jù)不同的環(huán)境要素對污染環(huán)境罪進行分解；應將污染環(huán)境罪法定最高刑提升至十五年有期徒刑。

關鍵詞：環(huán)境刑法 污染環(huán)境罪 法益 罪過 準抽象危險犯

“‘霧霾中國的現(xiàn)實與黨的十八大提出的建設‘美麗中國的圖景形成了巨大反差”?！? 〕我國長期以來奉行的粗放式經(jīng)濟發(fā)展模式已經(jīng)導致了生態(tài)環(huán)境的整體惡化，這種“不斷惡化的環(huán)境狀況與公民不斷提高的環(huán)境質(zhì)量要求，是我國當前突出的社會矛盾之一”?！? 〕

當前我國環(huán)境問題之所以爆炸性增長，固然與我國政府一向奉行的重經(jīng)濟發(fā)展而輕環(huán)境保護的執(zhí)政理念有關，但與我國環(huán)境刑事司法自身存在短板，以及環(huán)境刑法作為環(huán)境法的保障法未能發(fā)揮應有的作用，也不無關系。〔3 〕如何克服“美麗中國”目標實現(xiàn)中的刑法短板，使環(huán)境刑法真正成為治理環(huán)境污染與破壞的一把“利器”并發(fā)揮應有的功能，無疑是需要認真思考的問題。

一、環(huán)境刑法 〔4 〕適用中的問題

（一）實際判決情況

截至2016年10月3日，北大法律信息網(wǎng)顯示全國法院環(huán)境犯罪案件判決數(shù)如下：〔5 〕重大環(huán)境污染事故罪（《刑法修正案（八）》之前的罪名）37件；污染環(huán)境罪3370件；非法處置進口的固體廢物罪5件；擅自進口固體廢物罪1件；非法捕撈水產(chǎn)品罪1221件；非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪606件；非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪1430件；非法狩獵罪1528件；非法占用耕地罪（《刑法修正案（二）》之前的罪名）13件；非法占用農(nóng)用地罪5473件；非法采礦罪2229件；破壞性采礦罪0件；非法采伐、毀壞珍貴樹木罪（《刑法修正案（四）之前的罪名》）12件；非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪2461件；非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪1095件；盜伐林木罪6901件；濫伐林木罪17312件；非法收購盜伐、濫伐的林木罪（《刑法修正案（四）》之前的罪名）336件；非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪159件。

雖然上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)可能少于實際的判決案件數(shù)量，但還是可以大致反映出以下幾點：（1）從1997年增設重大環(huán)境污染事故罪至《刑法修正案（八）》生效的十四年間，實際以重大環(huán)境污染事故罪判決的案件極少，以致被學者稱為“零判決”現(xiàn)象?！? 〕只有在《刑法修正案（八）》生效之后，準確地講，只有在2013年6月17日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環(huán)境污染解釋》）頒發(fā)之后，污染環(huán)境罪案件才出現(xiàn)明顯增長?！? 〕（2）以非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪和破壞性采礦罪判決的案件極少，相關條文實際上處于“閑置”狀態(tài)。（3）環(huán)境刑法中適用較多的是污染環(huán)境罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪、非法狩獵罪、非法占用農(nóng)用地罪、非法采礦罪、非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪、非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪、盜伐林木罪、濫伐林木罪。

需要指出的是，當前作為環(huán)境刑法核心罪名的重大環(huán)境污染事故罪，在《刑法修正案（八）》生效之前適用率極低，原因在于1997年《刑法》將其犯罪成立條件限定為“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”。為了加大對環(huán)境污染犯罪的懲治力度，《刑法修正案（八）》將原重大環(huán)境污染事故罪的成立條件修改為“嚴重污染環(huán)境”，罪名也相應修改為污染環(huán)境罪。對于這種“最重要的修改”，雖然刑法理論界一致認為因此降低了入罪門檻，加大了打擊力度，增強了可操作性。〔8 〕但由于何謂“嚴重污染環(huán)境”，被認為仍不明確，致使《刑法修正案（八）》頒布至《環(huán)境污染解釋》出臺的兩年多的時間里，全國法院以污染環(huán)境罪判決的案件仍然屈指可數(shù)，并未從根本上改變《刑法》第338條的“虛置”狀態(tài)?！董h(huán)境污染解釋》第1條第1項至第5項，將在飲用水水源等特定地區(qū)排污、非法排污3噸以上、超標3倍以上排污、以私設暗管、利用滲坑等特定方式排污以及兩年內(nèi)曾因排污受過兩次以上行政處罰又違規(guī)排污的，認定為“嚴重污染環(huán)境”而構成污染環(huán)境罪。應該說，《環(huán)境污染解釋》迎合了民眾要求嚴懲環(huán)境污染犯罪的期待，使得《刑法》第338條從“虛置”狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)椤盎钴S”條款。但刑法理論界普遍批評認為，該解釋突破了“嚴重污染環(huán)境”的文義射程，系“司法解釋立法化”，屬于一種越權解釋，違反了罪刑法定原則。〔9 〕此外，污染環(huán)境罪判決數(shù)量井噴式增長的背后還隱藏著一些不容忽視的問題?！?0 〕從全國來看，污染環(huán)境罪最為常見的入罪情節(jié)也是“非法排放含重金屬或其他污染物超標3倍以上”，也即實務中判處的污染環(huán)境罪多為行為犯，所造成的危害后果較小，且存在過度犯罪化傾向?！?1 〕然而，對作為排污大戶的大型企業(yè)定罪處罰的卻極少。再如，受到國內(nèi)外媒體普遍關注、造成海洋生態(tài)巨大災難的渤海灣溢油事件，最終以康菲公司實際支付行政罰款20萬元、承諾支付海洋生態(tài)損害賠償金16.83億元和漁業(yè)損害補償金10億元而了結，船舶溢油污染刑事追究缺位之現(xiàn)狀由此可見一斑。〔12 〕事實上，我國目前尚無因海洋環(huán)境污染被追究刑事責任的案例?！?3 〕

（二）理論上的關注點

之所以司法實踐中環(huán)境刑法的適用差強人意，未能有效遏制生態(tài)環(huán)境持續(xù)惡化的趨勢，在很大程度上是與刑法理論界在諸多問題上的認識膚淺及立法本身不夠完善有關。目前環(huán)境刑法理論界主要關注如下問題：（1）環(huán)境刑法的立法理念是應堅持人類中心主義、生態(tài)中心主義抑或生態(tài)的人類中心主義？（2）環(huán)境刑法是保護傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)法益還是環(huán)境本身？（3）污染環(huán)境罪的罪過形式是故意、過失抑或雙重罪過？（4）如何理解污染環(huán)境罪中的“嚴重污染環(huán)境”，污染環(huán)境罪系結果犯、行為犯、實害犯抑或危險犯（包括抽象危險犯和具體危險犯）？（5）《環(huán)境污染解釋》是否屬于越權解釋而違反罪刑法定原則？（6）如何區(qū)分污染環(huán)境罪與投放危險物質(zhì)罪？故意排污的能否認定為投放危險物質(zhì)罪？非法采礦罪、盜伐林木罪與盜竊罪之間是否存在競合，能否從一重處罰？（7）使用禁用的工具、方法同時獵捕了普通野生動物和珍貴、瀕危野生動物的，是應從一重處罰還是數(shù)罪并罰？（8）多年之后方顯現(xiàn)環(huán)境污染后果的，是否已超過污染環(huán)境罪追訴時效而不能受到追訴？（9）達標排污（未違反國家規(guī)定）造成嚴重后果的，能否定罪處罰，應否取消污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”？（10）如何劃定環(huán)境犯罪主體的處罰范圍？（11）我國環(huán)境刑法的立法模式是應維持目前的刑法典模式，還是應改采英美的附屬刑法模式抑或日本的特別刑法模式？（12）應否根據(jù)不同的環(huán)境要素細化污染環(huán)境罪罪名？（13）應否增加禁止繼續(xù)從業(yè)的資格刑以及責令補種樹木等非刑罰處罰措施？（14）應否提高污染環(huán)境罪、盜伐林木罪、濫伐林木罪等罪的法定刑？（15）應否增設非法開采地下水罪、虐待動物罪、非法引進物種罪、故意毀壞林木罪等新罪？（16）應否廢止破壞性采礦罪，而改設破壞礦業(yè)環(huán)境罪？等等。

二、解釋論路徑

（一）立法理念及法益的嬗變

目前我國刑法理論界關于環(huán)境刑法的立法理念或者環(huán)境倫理價值觀，主要存在人類中心主義、生態(tài)中心主義以及生態(tài)（學）的人類中心主義的分歧?！?4 〕人類中心主義的核心觀點是，人類是宇宙中唯一具有內(nèi)在價值的存在物，其他一切事物的價值只具有相對于人類的工具價值，人類之外的自然及其存在物，被排除在道德考慮之外，對人是否有利，是一切價值判斷的唯一尺度與道德標準?！?5 〕而生態(tài)中心主義的基本立場是，環(huán)境倫理學必須從道德上關心無生命的生態(tài)系統(tǒng)、自然過程以及其他自然存在物?！?6 〕應該說，在環(huán)境日益惡化的當今中國，人類中心主義已經(jīng)不能很好的保護自然環(huán)境和資源?！?7 〕不過，為了解決十三億人的溫飽問題以及社會各種突出矛盾和問題，保持一定的經(jīng)濟發(fā)展速度仍是中國政府當今及以后相當長一段時間的工作重心，〔18 〕因而主張設置虐待動物罪 〔19 〕之類犯罪的生態(tài)中心主義，在目前的中國尚屬于“奢侈品”而過于超前。相對而言，主張人與自然的和諧共贏，以及經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的生態(tài)（學）的人類中心主義具有妥當性，因而得到了大多數(shù)學者的支持?！?0 〕

《刑法修正案（八）》將原重大環(huán)境污染事故罪的成立條件——“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”，修改為“嚴重污染環(huán)境”，意味著環(huán)境犯罪由保護傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)法益（人類中心主義法益觀），轉(zhuǎn)向保護環(huán)境法益本身，因應了環(huán)境倫理價值觀或者立法理念由人類中心主義向生態(tài)（學）的人類中心主義的轉(zhuǎn)變，而值得肯定?！?1 〕雖然保護環(huán)境、維護生態(tài)平衡，最終也是為了保護人類的生命、健康和財產(chǎn)，但人身、財產(chǎn)法益只能是間接法益、最終法益，而環(huán)境本身才是直接法益、首要法益。例如，禁止濫砍濫伐和非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物，直接保護的不可能是人的生命、身體的安全，而只能是生態(tài)環(huán)境本身。又如，違規(guī)排污雖然未必立即造成人身、財產(chǎn)的損失，但不可否認會造成環(huán)境本身的損害，日積月累，由量變到質(zhì)變，必然最終危及人的生命、健康。2013年以來中國大面積霧霾的爆發(fā)以及近年來民眾患癌癥死亡率的明顯增加，就是例證。

（二）污染環(huán)境罪的罪過形式

在《刑法修正案（八）》通過之前，關于重大環(huán)境污染事故罪的罪過形式就一直存在爭議，〔22 〕《刑法修正案（八）》生效之后，罪過形式的爭論更加激烈。關于污染環(huán)境罪的罪過形式，理論上存在故意說、〔23 〕過失說、〔24 〕雙重罪過說（即復雜罪過說、混合罪過說）、〔25 〕罪過形式例外說、〔26 〕模糊罪過說 〔27 〕等各種學說，而“引起各方觀點差異化的癥結在于研究者將該罪罪過的重心集中在對行為所持的態(tài)度還是對該行為所引發(fā)結果的主觀心態(tài)”?！?8 〕不可否認，雖然司法實踐中存在因為管理不善導致排污管道破裂等過失致污的情形，〔29 〕但絕大多數(shù)案件都屬于行為人故意排放、傾倒、處置污染物的情況，而行為人因為追求的是經(jīng)濟利益，通常并不希望嚴重污染環(huán)境結果的發(fā)生。如果強調(diào)罪過是對行為的態(tài)度，就可能認為罪過形式是故意，而如果認為罪過是對結果的心態(tài)，則可能認定罪過形式為過失。之所以多數(shù)認為重大環(huán)境污染事故罪的罪過形式為過失，是因為條文中存在“事故”的表述，而之所以有力學說認為污染環(huán)境罪的罪過形式為故意，是因為條文缺乏“事故”之類的確定為過失犯的文理根據(jù)，根據(jù)《刑法》第15條第2款“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”的規(guī)定，只能認為污染環(huán)境罪為故意犯罪。〔30 〕但問題是，我國《刑法》對“過失”犯罪進行明文規(guī)定的并不多，而要求認定為過失犯罪必須有“事故”、“玩忽職守”、“嚴重不負責任”等所謂文理上的根據(jù)，〔31 〕也并非當然之理。一則，《刑法》第138條教育設施重大安全事故罪中雖然存在“明知”這一通常屬于故意犯的表述，理論與實務卻還是認為該罪屬于過失犯罪；二則，雖然《刑法》第304條故意延誤投遞郵件罪中存在“嚴重不負責任”這種通常屬于過失犯的表述，卻被認為屬于故意犯罪；三則，雖然《刑法》第334條第2款中并不存在過失犯罪中“事故”之類的典型表述，司法解釋卻將該款罪名確定為采集、供應血液、制作、供應血液制品“事故”罪；四則，妨害傳染病防治罪、傳染病菌種、毒種擴散罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪等罪中雖然缺乏作為過失犯的“事故”之類的典型表述，刑法通說教科書卻認為這些犯罪的主觀方面為過失?！?2 〕

認為一個罪名或者構成要件，只能要么是故意要么是過失實施，而不可能既是故意又是過失，否則就違背了嚴格區(qū)分故意與過失的刑法規(guī)定和罪過原理的觀點，其實也似是而非。首先，一個條款所表述的構成要件同時包括了故意與過失，而且適用同樣的法定刑的立法例，在我國刑法分則中并不少見，例如《刑法》第397條的濫用職權罪與玩忽職守罪、第398條故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪、第432條的故意泄露軍事秘密罪與過失泄露軍事秘密罪。其次，對于法定刑并不太重的法定犯，最高司法機關越來越傾向于不嚴格區(qū)分故意和過失，而適用同樣的犯罪成立條件。例如，過去最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）為了區(qū)分作為故意的濫用職權罪與作為過失的玩忽職守罪，有意區(qū)分規(guī)定濫用職權罪與玩忽職守罪的立案標準，〔33 〕但最近卻統(tǒng)一了兩罪的立案標準?！?4 〕又如，雖然《刑法》第408條食品監(jiān)管瀆職罪中存在“濫用職權或者玩忽職守”以及“事故”的表述，但“兩高”在確定該條罪名時并未區(qū)分故意與過失，而是將罪名籠統(tǒng)確定為食品監(jiān)管瀆職罪。對此，原最高人民法院副院長張軍曾明確指出，“這主要是考慮《刑法》第408條之一將食品安全監(jiān)管濫用職權和玩忽職守并列規(guī)定，且法定刑完全相同，分別確定罪名沒有實際意義；相反，實踐證明，濫用職權與玩忽職守的區(qū)分，往往遇到困難、引發(fā)爭議，將本條確定為兩個罪名，難免會給司法適用和理論研究人為制造難題，且可能引發(fā)不必要的上訴、抗訴或者申訴，浪費國家司法資源?！?〔35 〕最后，《刑法》第14、15條只是強調(diào)了無責任則無刑罰的責任主義，加之我國刑法對過失犯大多缺乏“過失”的明文表述，故只要行為人對危害結果至少存在預見可能性進而定罪處罰，就不能認為違反了《刑法》第15條第2款的“法律有規(guī)定”和罪刑法定原則。

另外，認為污染環(huán)境罪主觀方面為故意的學者，一般主張過失的成立過失危害公共安全犯罪，〔36 〕而認為污染環(huán)境罪為過失的，又會認為故意的成立投放危險物質(zhì)罪等危害公共安全犯罪?！?7 〕殊不知，一則環(huán)境法益并不同于公共安全法益；二則排污是通過水體、土地、大氣等環(huán)境媒介間接作用于人體，并不具有與放火、爆炸、決水等行為相當?shù)奈ｋU性，結果也不具有瞬間性、爆發(fā)性、不可控制性；三則污染環(huán)境罪的對象是污染物，也不同于投放危險物質(zhì)罪的對象毒害性物質(zhì)?！?8 〕因而，很難認為污染環(huán)境行為是符合故意、還是符合過失的危害公共安全犯罪的構成要件。

綜上所述，應當認為污染環(huán)境罪的罪過形式屬于一種模糊罪過，無論行為人是故意排污還是因為管理不善過失導致環(huán)境污染，只要行為人對造成環(huán)境本身的損害具有預見可能性，即可認定符合污染環(huán)境罪的主觀要件，成立污染環(huán)境罪。只有行為人故意或過失導致居民的水井、自來水塔、自來水管等受到污染，直接造成不特定或者多數(shù)人的死傷，才可能成立故意或者過失的危害公共安全犯罪。

（三）污染環(huán)境罪的犯罪形態(tài)

刑法學界習慣于給罪名貼上行為犯、結果犯、危險犯、實害犯等標簽，卻不深究這些概念的功能與分類的目的。關于污染環(huán)境罪的犯罪形態(tài)，就存在行為犯、〔39 〕結果犯、〔40 〕實害犯、危險犯 〔41 〕（包括具體危險犯和抽象危險犯）等各種觀點的分歧。對于《環(huán)境污染解釋》第1條的規(guī)定，有認為前5項規(guī)定的是行為犯，有主張規(guī)定的是抽象危險犯，對于第6項至第13項，有提出規(guī)定的是結果犯，有聲稱規(guī)定的是實害犯。〔42 〕其實，這些所謂犯罪形態(tài)之爭，不過是在討論污染環(huán)境罪的成立條件或者處罰范圍，問題的關鍵在于對“嚴重污染環(huán)境”的把握?！?3 〕

筆者認為，行為犯與結果犯這對概念分類的目的與功能，僅在于解決是以有形、物質(zhì)性的結果的發(fā)生還是以行為進行到一定的程度作為犯罪既遂的條件，以及因果關系是否需要特別認定的問題。例如，強奸罪是典型的行為犯，故意殺人罪是典型的結果犯。而危險犯與實害犯這組概念，旨在說明是以一定危險狀態(tài)的形成還是以一定實害結果的發(fā)生作為犯罪的成立條件和處罰根據(jù)。例如，過失犯罪以及濫用職權罪等故意犯罪屬于典型的實害犯。實害犯并不等同于結果犯。例如，故意殺人罪雖然屬于結果犯，但不能認為沒有造成他人死亡的，就不成立故意殺人罪，所以不能說故意殺人罪也是實害犯。

國外刑法理論通常將危險犯進一步分為具體危險犯和抽象危險犯。〔44 〕所謂具體危險犯，是指需要司法工作人員在個案中對危險進行具體判斷（司法認定的危險）的犯罪。例如，一般認為我國的放火罪屬于典型的具體危險犯?！?5 〕為了區(qū)分放火罪與日常生活中的生火做飯、野外燒烤行為，必須根據(jù)周圍的場景、火勢是否可控等進行具體判斷。所謂抽象危險犯，是指根據(jù)人們的一般生活經(jīng)驗，只要實施一定的行為就被認為具有類型性的危險（立法推定的危險）的犯罪，例如盜竊槍支罪。

國內(nèi)主張區(qū)分具體危險犯與抽象危險犯的學者，通常將規(guī)定有“危害公共安全”、“足以”、“危及飛行安全”、“危及公共安全”等要素的構成要件解讀為具體危險犯，因而認為放火罪，破壞交通工具罪，破壞交通設施罪，非法制造、買賣、運輸、儲存、盜竊、搶奪、搶劫危險物質(zhì)罪，暴力危及飛行安全罪、非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪、生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪等屬于具體危險犯。其實，司法實踐中，只要行為人破壞了正在使用中的交通工具上剎車油管等重要部位，毀壞了正在運營中的交通設施，盜竊了氰化鈉等劇毒物品，生產(chǎn)、銷售了病死豬肉等不符合安全標準的食品以及不符合標準的醫(yī)用器材，非法采集了足以危害人體健康的血液，即便沒有對公共安全、他人生命、健康形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，就已經(jīng)成立上述犯罪，而且是既遂?！?6 〕這說明，“足以”并非具體危險犯的標志，在傳統(tǒng)的抽象危險犯與具體危險犯之間還應存在一種中間形態(tài)——準抽象危險犯。污染環(huán)境罪中的“嚴重污染環(huán)境”，其實相當于“足以”與非法制造、買賣、運輸、儲存、盜竊、搶奪、搶劫危險物質(zhì)罪中的“危害公共安全”要素，既是對作為行為對象的污染物的毒害性程度的要求，也是對排污行為本身的限定。因為在現(xiàn)實生活中，個人與企業(yè)都或多或少會排放、傾倒、處置一定的污染物，如公民亂丟垃圾、企業(yè)排放廢水，但只要沒有超出環(huán)境的自凈能力，就沒有必要作為犯罪處罰。所以，“嚴重污染環(huán)境”的規(guī)定是為了限制處罰范圍而對排污行為本身的限制，污染環(huán)境罪應屬于一種準抽象危險犯?！?7 〕

《環(huán)境污染解釋》第1條第1項至第5項，通過對排污場所、排污量、超標程度、排放方式、2次以上受行政處罰又排污等的限制，而認定達到了“嚴重污染環(huán)境”的程度。除此之外，第1條第6項至第13項，通過對排污導致居民飲用水中斷的時間、受污染土地的面積、林木死亡的范圍、公私財產(chǎn)損失的數(shù)額、疏散、轉(zhuǎn)移的群眾人數(shù)、中毒的人數(shù)、受傷的程度及人數(shù)等的實害程度的描述，使得行為達到“嚴重污染環(huán)境”的程度而以污染環(huán)境罪科處刑罰。因此可以認為，《環(huán)境污染解釋》基本上是合理的，并非屬于越權解釋，并未違反罪刑法定原則。

（四）罪數(shù)與競合

理論與實務認為，違規(guī)撒網(wǎng)同時捕撈了普通水產(chǎn)品和珍貴、瀕危水生動物，或者違規(guī)在森林中架設“天網(wǎng)”，既獵捕了普通野生動物，又捕獲了珍貴、瀕危野生動物的，成立牽連犯或者想象競合犯，而從一重處罰?！?8 〕應該說，行為人撒漁網(wǎng)或架設“天網(wǎng)”時并不難想到，既可能有普通動物撞入網(wǎng)內(nèi)，也可能有珍貴、瀕危野生動物闖入網(wǎng)中。正如行為人在馬路中間拉一根細鐵絲，導致多名摩托騎士脖子被勒斷，應當根據(jù)被害者人數(shù)確定行為個數(shù)進而（同種）數(shù)罪并罰一樣，對于設網(wǎng)者也應以非法捕撈水產(chǎn)品罪與非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪數(shù)罪并罰，或者以非法狩獵罪與非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪數(shù)罪并罰?？傊?，在確定環(huán)境犯罪罪數(shù)時，應首先準確認定行為的個數(shù)，如果行為人認識到所侵害的對象具有不同的法律屬性，就應認為行為的主要部分并不重疊，存在數(shù)個行為進而可能數(shù)罪并罰。

我國《憲法》第9條規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外”，因而一種很流行的觀點認為，非法采礦罪與盜竊罪之間存在想象競合，應當從一重處罰?！?9 〕其實，國家對礦產(chǎn)資源、野生動物資源以及水資源等所享有的所謂所有權，“實質(zhì)上是一種代表全民實施的對自然狀態(tài)的資源的一種專屬管理權，而非對普通物的所有權。反之，《刑法》意義上的財產(chǎn)犯罪的客體——財產(chǎn)所有權是指民法上的普通物的所有權，而不是指對資源的所有權”?！?0 〕事實上，《憲法》第9條第2款同時規(guī)定“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”，也說明所謂國家“所有”，不過是一種專屬管理權，并非民法意義上普通財物的所有權。否則，在山上逮幾只野兔，在河中釣幾條魚，也能以盜竊罪定罪處罰（不考慮數(shù)額）。就非法采礦而言，只有個人或者企業(yè)（包括國有企業(yè)）取得采礦許可證進而享有礦產(chǎn)權的礦產(chǎn)，才具有普通財物的所有權的性質(zhì)，行為人也只有非法進入這類礦區(qū)范圍內(nèi)采礦的，才可能同時構成非法采礦罪與盜竊罪而從一重處罰，否則，只能成立非法采礦罪。換言之，在《刑法》第343條規(guī)定的幾種非法采礦情形中，只有進入他人礦區(qū)范圍內(nèi)采礦的，才可能同時構成非法采礦罪與盜竊罪而應從一重處罰。而未取得采礦許可證采礦、擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)采礦、擅自進入對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)采礦以及擅自開采國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種的，均只構成非法采礦罪，不同時構成盜竊罪。

同樣，對于非法捕撈、非法狩獵、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的，只要對象不是具體個人或者單位享有所有權的動物，行為就不成立盜竊罪。如果捕撈、狩獵、獵捕、殺害的對象是人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物或者飼養(yǎng)的魚類，則可以同時構成盜竊罪或者故意毀壞財物罪。〔51 〕

對于林木而言，只有林木所有權權屬明確，即屬于個人、集體或者國有企業(yè)的林木，才可能在成立盜伐林木罪、非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪的同時，還成立盜竊罪，從一重處罰。換言之，對于非法采伐、毀壞所有權不屬于某具體個人和單位的野生林木的，只能成立非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪或者濫伐林木罪，不同時成立盜伐林木罪和盜竊罪。

（五）追訴時效

由于環(huán)境污染后果具有長期性、累積性、漸進性、潛伏性，從排污行為結束到嚴重后果的顯現(xiàn)之間，通常時隔多年，甚至數(shù)十年。而污染環(huán)境罪的追訴時效只有十年。因此，有學者建議通過特別立法放寬污染環(huán)境罪的追訴時效。其實，從追訴時效的正當性根據(jù)看，對于具體罪名的基本犯、加重犯、既遂犯、未遂犯等各種類型，應根據(jù)各自犯罪成立的時間計算追訴時效，而非統(tǒng)一計算追訴時效。就污染環(huán)境罪而言，基本犯的追訴時效應從排污行為結束之日起開始計算，但對于“后果特別嚴重”的情節(jié)加重犯追訴時效而言，應從嚴重后果發(fā)生之日起，即情節(jié)加重犯成立之日起計算追訴時效。也就是說，即使排污行為結束后滯后多年方才顯現(xiàn)環(huán)境污染的嚴重后果的，也可認為并未超過污染環(huán)境罪情節(jié)加重犯的追訴時效。正如建造豆腐渣工程，不是從建造竣工之日起，而是應從墻倒屋塌之日起計算追訴時效一樣。所以，并沒有必要專門規(guī)定污染環(huán)境罪的追訴時效。〔52 〕

此外，由于非法占有農(nóng)用地罪屬于一種繼續(xù)犯，只要持續(xù)地非法占用農(nóng)用地，追訴時效就不應開始起算，除非中途恢復了農(nóng)用地的本來用途，否則不應認為超過了追訴時效。

（六）“達標排污”的處理

既然是“達標排污”，當然不符合成立污染環(huán)境罪的前提條件——“違反國家規(guī)定”，不能構成污染環(huán)境罪。但如果“達標排污”導致他人重傷、死亡，完全可能成立過失致人死亡罪與過失致人重傷罪?！?3 〕有人主張取消污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”的前置性規(guī)定?！?4 〕應該說，污染環(huán)境罪作為行政違反加重犯，還是應以違反行政法規(guī)為前提，否則難以限縮其成立范圍，也難以體現(xiàn)刑法的謙抑性和保障法性質(zhì)。問題僅在于，為了避免形成處罰漏洞，而應對相關“國家規(guī)定”及時進行立、改、廢。

（七）環(huán)境犯罪主體處罰范圍的限定

司法實踐中，有不少環(huán)境犯罪案件追究了從事生產(chǎn)、加工以及受領導指使排污的一線工人。〔55 〕應該說，工人在污染企業(yè)中所從事的生產(chǎn)、加工工作屬于正常的業(yè)務行為的范疇，不應作為共犯或者單位犯罪中的其他直接責任人員受到處罰。至于受領導指使而直接排污或者運輸傾倒污染物的，也因為具有可取代性和缺乏期待可能性，對其進行處罰起不到預防犯罪的效果。換言之，對于非單位犯罪而言，只需處罰投資者、直接負責生產(chǎn)經(jīng)營者、指使排污者即可。對于單位犯罪而言，只需處罰法定代表人、大股東以及其他負責生產(chǎn)經(jīng)營的主管人員和其他直接責任人員。除污染環(huán)境罪外，其他環(huán)境犯罪主體的處罰范圍應當進行具體分析。例如，就盜伐林木罪、濫伐林木罪、非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪而言，對于受雇從事盜伐、濫伐、采伐、毀壞、獵捕、殺害行為的雇員，由于直接支配了具體犯罪進程，通常應作為共犯加以處罰，但如果是單位犯罪中受單位領導指使從事砍伐、加工、運輸行為的人，由于沒有支配犯罪事實及缺乏期待可能性，一般不應作為“其他直接責任人員”承擔刑事責任。

三、立法論途徑

（一）立法模式的選擇

就世界范圍看，環(huán)境刑法立法模式主要有以英美為代表的附屬刑法模式、以日本為代表的特別刑法模式和以德國為代表的刑法典模式?！?6 〕我國除個別學者主張?zhí)貏e刑法立法模式 〔57 〕和附屬刑法立法模式 〔58 〕外，絕大多數(shù)學者主張維持現(xiàn)在的刑法典模式，不過應作為單獨一章進行規(guī)定?！?9 〕由于我國附屬刑法并不直接規(guī)定法定刑，根據(jù)“無刑無罪”原理，并非真正意義上的刑法?！?0 〕此外，1997年《刑法》通過后，除1998年12月29日全國人大常委會頒布的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》唯一一個單行刑法外，之后都是通過刑法修正案的方式對刑法條文進行增、刪、改。為了便于適用和提高威懾力，在目前的中國，以特別刑法規(guī)定環(huán)境犯罪也不具有合理性。相對而言，我國現(xiàn)行的刑法典模式具有妥當性，只是為了進一步增強環(huán)境刑法的威懾力及準確反映環(huán)境刑法所保護的法益，應將環(huán)境犯罪從妨害社會管理秩序罪一章中剝離出來，單獨設置“危害環(huán)境罪”一章，并置于危害公共安全罪之后，即作為刑法分則第三章進行規(guī)定較為妥當。

（二）污染環(huán)境罪的分解

雖然《刑法修正案（八）》刪除了原重大環(huán)境污染事故罪中“向土地、水體、大氣”的表述，但還是應當認為，不同的環(huán)境要素具有不同的特性。從域外環(huán)境刑法立法例來看，通常根據(jù)不同環(huán)境要素而設置水域污染罪、大氣污染罪、土地污染罪、海洋污染罪、噪聲污染罪等。將污染環(huán)境罪細化為上述多個罪名，以便有針對性地設置構成要件和法定刑，可以說目前已是國內(nèi)環(huán)境刑法學界的共識。〔61 〕

（三）非刑罰措施的增設

有學者建議增設禁止污染企業(yè)或者個人繼續(xù)從事相關行業(yè)的資格刑，〔62 〕應該說具有一定的合理性。根據(jù)《刑法修正案（九）》中增設的作為刑法第37條之一的從業(yè)禁止的規(guī)定，對于因污染環(huán)境被判處刑罰的企業(yè)或個人，可以禁止其一定期限內(nèi)繼續(xù)從事相關職業(yè)。此外，我國司法實踐中已經(jīng)有多個法院判處被告人補種樹木的恢復性非刑罰措施，應該說也具有相當?shù)暮侠硇??！?3 〕不過，根據(jù)罪刑法定原則，凡是剝奪公民權利或者判處公民履行一定義務的，都必須事先存在明文規(guī)定。責令補種樹木之類的非刑罰措施，只有事先進行明文規(guī)定，才能得以適用。

（四）法定刑的配置

國內(nèi)雖有個別學者贊成污染環(huán)境罪現(xiàn)在的法定刑配置，〔64 〕或者主張對于環(huán)境犯罪應當秉持刑罰輕緩化的理念，但多數(shù)學者認為，我國目前污染環(huán)境罪的法定刑偏低，不具有足夠的威懾力?！?5 〕筆者也認為，污染環(huán)境罪作為環(huán)境污染犯罪的最核心罪名，為了與非法處置進口的固體廢物罪的法定最高刑十五年相持平，避免法院為“平民憤”而改以投放危險物質(zhì)罪定罪處罰，因應當前國家對生態(tài)文明建設前所未有的重視，其法定最高刑以提高到十五年有期徒刑為宜，即應設置污染環(huán)境罪的基本犯、后果嚴重、后果特別嚴重三個檔次的法定刑幅度。

有學者認為，由于林木不僅具有經(jīng)濟價值，還具有重要的生態(tài)功能，盜伐林木行為的法益侵害性重于盜竊罪，因而盜伐林木罪的法定最高刑應不低于盜竊罪。〔66 〕但筆者認為，刑法分則配置法定刑的根據(jù)應是行為對主要法益的侵害程度，不能考慮行為對次要法益可能的侵害程度而無節(jié)制地配置重刑。例如，不可能因為已被查封、扣押、凍結的財產(chǎn)屬于公共財產(chǎn)（刑法第91條第2款），為了與盜竊罪、詐騙罪、故意毀壞財物罪等財產(chǎn)罪的法定刑持平，而將非法處置查封、扣押、凍結的財產(chǎn)罪的法定最高刑提升至無期徒刑。立法者當然能夠預料到行為對次要法益的侵害，可能超過根據(jù)行為對主要法益的侵害程度所配置的法定刑所能評價的范圍，但相信司法人員會充分運用競合論原理而從一重處罰，以做到罪刑相適應。應該說，盜伐林木罪作為破壞環(huán)境資源保護罪一節(jié)的罪名，其十五年的法定最高刑配置，與其他破壞環(huán)境資源保護罪罪名的法定刑是協(xié)調(diào)的。所以，只要認識到盜伐林木罪與盜竊罪之間可能存在競合，并且競合時從一重處罰，〔67 〕即便不提升盜伐林木罪的法定刑也能做到罪刑相適應。

同樣，只要認識到非法開采他人（個人或者單位）享有采礦許可權的礦產(chǎn)的行為，可能同時觸犯非法采礦罪與盜竊罪，即便不提高非法采礦罪的法定刑，也能做到罪刑相適應。同理，也沒有必要提高非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法狩獵罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪的法定刑，因為實施上述犯罪如果同時侵害他人的財產(chǎn)所有權（不包括國家享有的專屬管理權性質(zhì)的所謂所有權）的，應當與盜竊罪比較，從一重處罰。

還有學者主張，應在濫伐林木罪中增加數(shù)量特別巨大的法定刑幅度?！?8 〕應該說，這種觀點不具有合理性。濫伐林木罪之所以法定刑輕于盜伐林木罪，是因為其僅侵害林木的生態(tài)功能，而不侵害他人的林木所有權，如果將濫伐林木罪的法定最高刑提高到十五年有期徒刑，不僅與盜伐林木罪不協(xié)調(diào)，而且與非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪的法定刑不平衡。

（五）其他新罪的增設

應該說，為了更好地保護濕地、草原、自然保護區(qū)等，增設破壞濕地罪、破壞草原罪、破壞自然保護區(qū)罪等，具有必要性。〔69 〕此外，為了保持生態(tài)平衡，對于非法從國外或者其他地區(qū)引進特定動植物物種，而破壞當?shù)厣鷳B(tài)平衡的，也有必要進行刑法規(guī)制，故可以考慮增設非法引進物種罪。有學者認為，為了保護地下水不被破壞，應當增設非法開采地下水罪以及破壞性開采地下水罪?！?0 〕筆者也深表贊同。

有學者主張，對于故意以放火等方式毀壞林木的行為，目前沒有相應的罪名予以規(guī)制，故建議增設故意毀壞林木罪?！?1 〕還有學者提出，放火燒毀他人林木的，成立故意毀壞財物罪與濫伐林木罪的想象競合，至于放火燒毀自己所有的林木的，建議通過司法解釋明確規(guī)定以濫伐林木罪定罪處罰。其實，如果故意毀壞自己享有所有權的林木，以濫伐林木罪定罪處罰沒有任何問題；故意毀壞他人享有所有權的林木的，則可以盜伐林木罪論處。雖然通常認為成立盜伐林木罪也必須具有非法占有的目的，〔72 〕但筆者認為，由于盜伐林木罪并非財產(chǎn)犯，而且刑法并未在盜伐林木罪之外規(guī)定故意毀壞林木罪，故不應在盜伐林木罪中毫無根據(jù)地添加“非法占有目的”這一不成文的構成要件要素。只要非法采伐林木的行為侵害了林木的生態(tài)功能和他人的林木所有權，就符合了盜伐林木罪的構成要件。因而，故意毀壞他人林木的行為完全符合盜伐林木罪的構成要件。同樣的道理，只要伐倒了他人享有所有權的林木，即便來不及運走，也已成立盜伐林木罪的既遂。