鄭 斐

浙江吉利控股集團(tuán)，浙江 寧波 315336

論著作權(quán)中之“只保護(hù)表達(dá)(expression)，不保護(hù)思想(idea)”規(guī)則

鄭 斐

浙江吉利控股集團(tuán)，浙江 寧波 315336

在著作權(quán)領(lǐng)域，“思想與表達(dá)二分法”(TheIdea/ExpressionDichotomy)是一項(xiàng)重要的規(guī)則，它將著作權(quán)所保護(hù)的對(duì)象——作品分解為思想與表達(dá)兩方面，分別加以界定與保護(hù)。

表達(dá)(expression)；思想(idea)；抽象化測(cè)試(< class="emphasis_italic">abstractions

ionstest)；融合法則(mergerdoctrine)

世界貿(mào)易組織TRIPs協(xié)議第9條第2項(xiàng)規(guī)定：“著作權(quán)保護(hù)應(yīng)及于表達(dá)方式，但不延及思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身?！泵绹?guó)1976年的《著作權(quán)法》第102條(b)規(guī)定：“在任何情形下，對(duì)原創(chuàng)作品的著作權(quán)保護(hù)都不延及任何思想、程序、工序、規(guī)律、操作方法、概念、原則或者發(fā)現(xiàn)，不論上述內(nèi)容在作品中是以什么形式來描寫、表現(xiàn)、說明或者體現(xiàn)?！?In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea，procedure，process，system，method of operation，concept，principle，or discovery，regardless of the form in which it is described，explained，illustrated，or embodied in such work.17 U.S.C.§102(b))我國(guó)的《著作權(quán)法》雖然沒有明確規(guī)定，但從修改后的《著作權(quán)法》和《實(shí)施條例》來看，它所保護(hù)的，也是以一定的“形式”表現(xiàn)出來的作品。①

美國(guó)最高法院確立的著作權(quán)不保護(hù)思想的原則來源于著名的貝克訴塞爾登侵犯著作權(quán)案(Baker v Selden)。有關(guān)思想與表達(dá)的現(xiàn)代觀念自此發(fā)展起來。原告遺囑人塞爾登在1859年就一本介紹一種特殊的簿記法的名為《塞爾登分類賬冊(cè)精編——簡(jiǎn)化簿記》(Selden’s Condensed Ledger，or Booking Simplified)的書取得了著作權(quán)。在1860年和1861年，他又獲得了其他幾部包含了對(duì)上述簿記法的修改的書的著作權(quán)。貝克使用并銷售包含了與塞爾登作品中所描述的簿記法相似的賬簿。原告塞爾登訴貝克侵犯了上述作品的著作權(quán)。而被告貝克在他的答辯中否認(rèn)原告的侵權(quán)指控，并辯稱被指控侵權(quán)的那部分內(nèi)容不是著作權(quán)法所保護(hù)的主題。最后，最高法院查明被上訴人(塞爾登)主張著作權(quán)的作品中包括了一篇介紹簿記方法的文章，文章中附有一些有特定的線條和標(biāo)題組成的適用上述特殊簿記方法的表格(包括一些空白表格)。上訴人(貝克)使用了相同的方法，但是，在欄目的安排和標(biāo)題上都與被上訴人的有所不同。最高法院認(rèn)為，空白賬簿不受著作權(quán)保護(hù)；塞爾登的純粹的著作權(quán)并不賦予著作權(quán)人對(duì)由其設(shè)計(jì)并在其作品中予以描述其表現(xiàn)的賬簿的使用以獨(dú)占權(quán)。即只有當(dāng)他取得他的作品著作權(quán)的同時(shí)，獲得對(duì)他書中所表述的簿記法的獨(dú)占使用權(quán)，被告的行為才構(gòu)成對(duì)原告權(quán)利的侵犯。

對(duì)“思想”沒有獨(dú)占性，即排他性的權(quán)利(exclusive right)，是著作權(quán)區(qū)別于專利的最重要的一點(diǎn)。思想是蘊(yùn)含在作品中、作者希意通過作品表達(dá)的內(nèi)涵、想法等，是“概念思想活動(dòng)的產(chǎn)物，是存在或潛伏于大腦中的想法或概念。”②著作權(quán)法不保護(hù)思想之原因如下：1.憲法賦予公民言論表達(dá)的自由(freedom of expression)，如果著作權(quán)法保護(hù)思想，即禁止思想的“復(fù)制”(copy)，將有違憲法的這一原則性的規(guī)定。法律能規(guī)范人的行為，但不能控制他的思想。2.某樣作品出版的目的是傳播有用的知識(shí)，思想的自由流動(dòng)(the free flow of ideas)、文化的傳播是一個(gè)國(guó)家、一個(gè)社會(huì)、一個(gè)民族文明賴以進(jìn)步的源泉。思想不能被壟斷正如愛因斯坦的相對(duì)論和牛頓定律不能被壟斷一樣。如果法律給予著作權(quán)人作品中的“思想”以排他性的、禁止他人使用的權(quán)利，將不利于文化的傳播、思想的交流，且也很難控制和掌握。

一件作品之所以稱之謂作品，是因?yàn)樗摹蔼?dú)創(chuàng)性”(original)，但是這并不要求它的思想具有獨(dú)創(chuàng)性(否則就是專利了)，只要其表達(dá)有獨(dú)創(chuàng)性就行了(creative expression)，且這種獨(dú)創(chuàng)性的要求很低。法律保護(hù)這一以前從未被人表達(dá)過的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。表達(dá)的核心和基礎(chǔ)是思想，思想主導(dǎo)作品的內(nèi)容，內(nèi)容又決定作品的表現(xiàn)形式，因此不同的思想產(chǎn)生不同的表達(dá)，而同一種思想，可以有幾種甚至多種表達(dá)。如下圖：

著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)(小圈)。若如韋之所言，一件作品其表現(xiàn)形式具有創(chuàng)造性時(shí)固然受到保護(hù)，倘若它的內(nèi)容甚至思想都是創(chuàng)造性的，那么更應(yīng)受到保護(hù)③未免過于擴(kuò)大了保護(hù)的范圍，著作權(quán)法所保護(hù)的，只是上述獨(dú)創(chuàng)性思想所表現(xiàn)出來的、被固定下來的那部分表達(dá)(即圖中的小圈)，如果連思想也保護(hù)(大圈)，則與專利法無(wú)異，勢(shì)必造成對(duì)思想的壟斷。同一個(gè)思想可以用不同的方式表達(dá)出來，只要不構(gòu)成對(duì)原來的表達(dá)的拷貝就行了。如在一部電視短片中要說明一個(gè)人很倒霉、很不幸，可以有很多種表達(dá)(出門忘帶鑰匙、開車撞了人等等)，但如果連這種表達(dá)也重復(fù)的話，則侵犯了原作者的版權(quán)(copyright)。

但是，在現(xiàn)實(shí)生活的案例中，要?jiǎng)澢逅枷牒捅磉_(dá)的界限卻不是一件容易的事。一件作品究竟保護(hù)到何種程度才算是保護(hù)了它的表達(dá)而又不延及他的思想呢？這一具體判斷的尺度和界限就要靠法官來衡量了。如有一個(gè)美國(guó)的案例，一位叫Freelance Writer 的作者寫了一篇名為“我將飛去”的故事，故事描述了一位少年犯和他的伙伴們?cè)诒O(jiān)獄中寫歌抒發(fā)他們的心聲和夢(mèng)想，并從中領(lǐng)悟了許多人生的真諦。作者向雜志社投了稿，但被婉拒了。幾個(gè)月后，雜志社發(fā)表了一篇署名為其編輯的小說，其基本的故事梗概與“我將飛去”相同：?jiǎn)栴}少年進(jìn)監(jiān)獄，創(chuàng)作音樂、寫歌，最終成長(zhǎng)為一個(gè)男人。除了這一故事主線，其他的元素均不相同。雜志社也承認(rèn)該故事的靈感來自于Freelance的“我將飛去”。④那么，雜志社侵犯了Freelance作品的表達(dá)(expression)了嗎？

在尼克爾訴環(huán)球電影公司一案中⑤，Learned Hand 法官首創(chuàng)了“抽象化檢測(cè)”(abstractions test)的方法來檢測(cè)被告是否侵犯了“受保護(hù)的表達(dá)”，即除去一般化的角色特征、平凡的情節(jié)和任何公有領(lǐng)域等的元素，若僅在最抽象的層面上相似則不屬于侵權(quán)(如該案的兩部劇本均描述了愛爾蘭人和猶太人的沖突，其后兩個(gè)家庭的孩子結(jié)了婚，這一主線與莎士比亞的羅密歐和朱麗葉十分相似)，兩個(gè)不同的作者根據(jù)這一相同的主線，可以寫出不同的對(duì)話、塑造不同的人物形象和布置不同的場(chǎng)景(如在布景、燈光等上的不同安排)。若連這些表達(dá)也雷同，則該作品侵犯了作者的著作權(quán)，因?yàn)樗]有以另一種形式的表達(dá)方式來表達(dá)相同思想的“概述”(outline)。即上圖中大圈以內(nèi)，小圈以外的部分(表達(dá))不屬于侵權(quán)。

因此，上一案例中，雜志社只是參照了“我將飛去”的故事梗概(中心思想)，其他的表達(dá)、文字的組織等元素并不相同，而僅僅是故事的骨架(bare bones of the story)是不受著作權(quán)法保護(hù)的。再如，目前最短的詩(shī)題目是生活，內(nèi)容就是一個(gè)“網(wǎng)”字，這并不是說在任何情況下別人都不能用“網(wǎng)”字了，只有在當(dāng)題目是生活或其他相類似的特定情況下時(shí)，“網(wǎng)”字因其背后的內(nèi)涵而構(gòu)成對(duì)其表達(dá)的保護(hù)(只不過這種保護(hù)只及于一個(gè)字)，作者完全可以用其他的文字來表現(xiàn)“生活”這一主題。

當(dāng)思想是獨(dú)創(chuàng)時(shí)，其表達(dá)也必然獨(dú)創(chuàng)，那么其獨(dú)創(chuàng)的表達(dá)也必然受到保護(hù)，這點(diǎn)毋庸置疑。關(guān)鍵是在原有的思想領(lǐng)域內(nèi)(非原創(chuàng))如何劃定思想與表達(dá)的界限，如何確定文中哪些元素(elements)是思想、哪些元素是表達(dá)？如果是思想，則不侵權(quán)；如果是表達(dá)，則構(gòu)成了侵權(quán)。如前面尼克爾訴環(huán)球電影公司一案中，法官就將故事的主線的一些元素判斷為不受保護(hù)的思想，而在下面的這個(gè)案例中，法官就將另一些特定的人物性格、特征判斷為受保護(hù)的表達(dá)。

一位漫畫家“創(chuàng)作”了一本名為Zooperman的系列漫畫，該漫畫參照了“超人”的卡通漫畫。與超人相同，Zooperman也是一家報(bào)社的記者，變身后穿著緊身衣、披著斗篷，飛行在城市的上空懲惡揚(yáng)善……他們都易被某一樣稀有物質(zhì)所傷害(超人是Kryptonite；Zooperman是Festonium)。唯一的不同都是細(xì)節(jié)上的：超人和Zooperman穿的服裝和斗篷的顏色不同；超人讓子彈停在身體表面，而Zooperman讓子彈從他的身體上攤開；超人飛躍過一座座建筑物，Zooperman從一座建筑跳到另一座建筑。這位漫畫家辯稱她所拷貝的只是idea，即都是描述了一個(gè)隱身在人群中的世界上最強(qiáng)壯的男人，變身后懲惡揚(yáng)善，維護(hù)公平和正義。⑥毋庸置疑，這一主題是誰(shuí)都可以寫的，但是，要表達(dá)這一類似的思想是有多種不同的表現(xiàn)形式的，(如Zooperman不一定非要穿相同的緊身衣、戴斗篷)可是這位漫畫家卻偏偏選擇了與原作幾乎完全相同的表達(dá)，這就侵犯了原作者的著作權(quán)。

當(dāng)然，并不是所有對(duì)作品表達(dá)中的元素的抄襲都構(gòu)成侵權(quán)。

首先，對(duì)作品表達(dá)元素中“非原創(chuàng)”(non-original)部分著作權(quán)法不以保護(hù)，由不受保護(hù)的思想(如在公有領(lǐng)域的)而產(chǎn)生的表達(dá)自然也不受保護(hù)。如一部旅游片中記錄的人們所穿的服飾、講的語(yǔ)言、做的動(dòng)作都不是原創(chuàng)的，是眾所周知的，因此不受保護(hù)。一部偵探小說必有的一些懸念情節(jié)，一些破案人員，這也不受保護(hù)。

其次，當(dāng)一種思想只有一種或有限的幾種表達(dá)方式時(shí)，即圖中的小圈擴(kuò)大至幾乎與大圈相同時(shí)，再也容不下其他的表達(dá)形式，則這種思想和表達(dá)均不予以保護(hù)。這就是著名的“融合法則”(merger doctrine)。上面的貝克訴塞爾登侵犯著作權(quán)案(Baker v Selden)中就用到了這一法則。因?yàn)榇蠖鄶?shù)這類表達(dá)都涉及實(shí)用性文章而著作權(quán)法并不保護(hù)規(guī)則、原則(rules，principles)。例如一個(gè)人寫了一篇文章描述他發(fā)明的一項(xiàng)新型的運(yùn)動(dòng)的規(guī)則，另一人用該規(guī)則組織了一場(chǎng)比賽，這并不能說它侵犯了發(fā)明者的版權(quán)，因?yàn)榉刹槐Ｗo(hù)游戲規(guī)則本身(copy the unprotectable rules of play)，只保護(hù)對(duì)它的表達(dá)(如禁止對(duì)原著逐字逐句地抄襲)。又如，愛因斯坦的相對(duì)論只能由m=c2表達(dá)(或以文字描述)，其表達(dá)形式十分有限，若禁止了該一種或幾種有限的表達(dá)，則亦禁止了表達(dá)背后的思想。這不是我們所希望的，也是與整個(gè)社會(huì)的價(jià)值取向相悖的。因此，連同這些表達(dá)著作權(quán)法都不予以保護(hù)。

此外，當(dāng)然還有法定的、屬于合理利用范圍的部分。

綜上，要判斷一作品是否侵權(quán)，應(yīng)判斷在這一思想(中心)的領(lǐng)域內(nèi)除了原作的表達(dá)外，是否還可以有其他形式的表達(dá)，若可以有其他形式的表達(dá)(表現(xiàn)手法)而未采用(拷貝了原作的表達(dá))就是侵犯了原著的著作權(quán)。

[ 注 釋 ]

①<著作權(quán)法>第3條，<實(shí)施條例>第4條.

②<美國(guó)傳統(tǒng)詞典>(雙解).

③韋之.著作權(quán)法原理[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998：18.

④Intellectual Property Stephen M.Mclohn，P35.

⑤郭禾.Nichols v.Universal Pictures，45 F.2d 119(2d Cir.1930).知識(shí)產(chǎn)權(quán)法案例分析，P63-64.

⑥Cf.Detective Comics v.Bruns Publications，111 F.2d 432(2d Cir.1940).Intellectual Property Stephen M.Mclohn，P34.

[1]<著作權(quán)法>第3條，<實(shí)施條例>第4條.

[2]<美國(guó)傳統(tǒng)詞典>(雙解).

[3]韋之.著作權(quán)法原理[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998：18.

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2095-4379-(2017)25-0069-03

鄭斐(1983-)，女，浙江杭州人，國(guó)際合作專家，碩士，浙江吉利控股集團(tuán)，研究方向：國(guó)際商法、國(guó)際貿(mào)易、國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)及評(píng)估、海外投資、跨國(guó)并購(gòu)重組、跨境稅務(wù)安排。