周光權(quán)

快播案由于和現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合而顯得較為復(fù)雜。討論快播案，繞不開的問題之一是被告人的行為究竟是作為還是不作為。在快播案被告人實(shí)施的兩類行為中，提供播放器的行為只是違反了監(jiān)管義務(wù)，有成立不作為的可能性；緩存是本案的核心行為，從技術(shù)運(yùn)作看，是以作為方式實(shí)施的傳播淫穢物品行為。按照客觀歸責(zé)的法理，未設(shè)置任何門檻、沒有任何過濾的拽取、緩存行為，使得行為所制造的法益風(fēng)險(xiǎn)升高到值得刑罰將其作為正犯處罰的程度。并且，緩存的作為行為與被告人的主觀意思相匹配。對于作為犯，應(yīng)當(dāng)從存在論的角度考慮行為人對結(jié)果發(fā)生的原因及犯罪進(jìn)程的支配；對于不作為，應(yīng)當(dāng)從義務(wù)違反的角度進(jìn)行論證。

快播案判決在定罪結(jié)論上完全合理，但判決書以不作為犯為論證立足點(diǎn)，就播放器提供行為一節(jié)的法益侵害后果而言，缺乏證據(jù)支撐；將刑法外的義務(wù)作為保證人義務(wù)也存在疑問，判決理由的敘述方式給人以將《刑法修正案（九）》拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)罪的規(guī)定溯及既往之感。在被告人存在足以被評價(jià)為作為的緩存淫穢物品的傳播行為時(shí)，法院判決沒有對其充分加以論證，而將全案以不作為進(jìn)行包括性評價(jià)，未必是論證判決理由的最佳方案。

定罪的合理論證思路似乎應(yīng)當(dāng)主要針對被告人的緩存這一陳列淫穢物品行為，從作為犯的角度切入，分析行為的支配性和正犯性，將緩存行為評價(jià)為以存放、陳列方式實(shí)施的傳播行為，從而將定罪的關(guān)鍵事實(shí)定位于存在論上難以否認(rèn)的作為，使得定罪正當(dāng)性得以充分展示。

（摘自《中外法學(xué)》，2017年第1期，第51-67頁。）

*清華大學(xué)法學(xué)院教授[100084]endprint