陳 焱

一、對搜索服務(wù)市場的認(rèn)識

世界范圍內(nèi)掀起了一輪針對搜索服務(wù)商操縱結(jié)果行為的反壟斷審查高潮。由于現(xiàn)有的反壟斷審查判斷理論多針對傳統(tǒng)制造業(yè)，而對于快速發(fā)展演變的新興互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，不論是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)自身，還是反壟斷法理論界，抑或反壟斷監(jiān)管執(zhí)法機構(gòu)，對有關(guān)該行業(yè)競爭問題的認(rèn)識都很有限，對搜索引擎支配地位、搜索服務(wù)商操縱搜索結(jié)果行為等反壟斷審查判斷方面的問題也未達(dá)成共識。因此，從理論方面分析搜索引擎行業(yè)市場狀況、操縱搜索結(jié)果行為本質(zhì)是科學(xué)認(rèn)定操縱結(jié)果行為的重要前提。

（一）搜索服務(wù)市場概況

搜索引擎向提出請求的用戶提供信息搜索和導(dǎo)航服務(wù)，是互聯(lián)網(wǎng)資源利用的中樞神經(jīng)，其作用大體可以歸納為以下三種：

1.互聯(lián)網(wǎng)資源檢索與導(dǎo)航

搜索引擎的檢索與導(dǎo)航功能是最基礎(chǔ)、最關(guān)鍵的功能，能否滿足用戶檢索導(dǎo)航需求是評價搜索引擎質(zhì)量優(yōu)劣的核心標(biāo)準(zhǔn)〔1〕David Balto (Senior Fellow at the Center for American Progress and the former Policy Director of the Federal Trade Commission.)：Internet search competition: where is the beef? 2012.，直接決定了搜索服務(wù)商的生死存亡。搜索引擎通過兩種方式實現(xiàn)用戶對網(wǎng)絡(luò)信息的檢索目的，即分類主題目錄檢索和關(guān)鍵詞檢索。關(guān)鍵詞檢索時用戶輸入關(guān)鍵詞，系統(tǒng)快速響應(yīng)抓取相關(guān)網(wǎng)頁并精確提供鏈接導(dǎo)航。因此，關(guān)鍵詞檢索是服務(wù)商主要的搜索服務(wù)方式。

2.累積用戶注意力和記錄用戶需求信息

互聯(lián)網(wǎng)平臺是一個客戶接觸點，任何一位用戶的訪問都能為服務(wù)商累積一部分注意力，搜索引擎以快捷準(zhǔn)確的信息檢索導(dǎo)航功能匯集了幾乎所有互聯(lián)網(wǎng)用戶并且實現(xiàn)數(shù)億甚至更高的日訪問量，因此搜索引擎是一個高注意力的互聯(lián)網(wǎng)平臺。此外，在用戶根據(jù)自己需求訪問搜索引擎的過程中，搜索服務(wù)商能自動收集反映用戶需求的信息，而這些免費數(shù)據(jù)信息的價值遠(yuǎn)大于注意力，可以為產(chǎn)品營銷、社會調(diào)查、市場調(diào)研甚至國民經(jīng)濟政策的制定提供決策參考。

3.網(wǎng)站推廣和網(wǎng)絡(luò)營銷平臺

“搜索引擎是較為成熟的一種營銷方式，在網(wǎng)站推廣方式中最常見、效果也最明顯。”〔2〕周任慧：《如何使搜索引擎在網(wǎng)絡(luò)營銷中充分發(fā)揮作用》，載《蘭州石化職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2005年第6期。因此，搜索引擎具有較高的網(wǎng)站推廣和網(wǎng)絡(luò)營銷價值，對廣告商具有極大吸引力。根據(jù)用戶檢索的關(guān)鍵詞搜索引擎可以判斷用戶的需求、發(fā)現(xiàn)商業(yè)機會，并將與此相關(guān)的擬推廣網(wǎng)站置于比較顯眼位置，從而增加推廣網(wǎng)站的點擊率，讓更多用戶通過搜索引擎進入網(wǎng)站了解產(chǎn)品信息。

搜索引擎的“導(dǎo)航”功能使其與普通網(wǎng)頁有本質(zhì)區(qū)別?！?〕Evgenia Motchenkova, Ioannis Lianos, Eric Bartelsman: Market dominance and quality of search results in the search engine market: analysis of exploitative and exclusionary abuses, Journal of Competition Law & Economics, 9 (2), 2012, pp.419 - 455.上世紀(jì)九十年代，普通網(wǎng)站數(shù)量激增，面對不斷增長的海量網(wǎng)絡(luò)信息，用戶很難憑一己之力在較短時間準(zhǔn)確定位自己所需信息，搜索引擎應(yīng)運而生?！八阉饕孀鳛椤畔⑹亻T人’，不僅可以實現(xiàn)為普通網(wǎng)站提供用戶所需信息的功能，同時還可以直接引導(dǎo)用戶進入網(wǎng)站?！薄?〕Pollock, R: Is Google the Next Microsoft? Competition, Warefare and Regulation in Online Search,Review of Network Economics, 9(4), 2010, pp.1-29.因此，對于廣告商而言搜索引擎的用戶價值遠(yuǎn)高于普通網(wǎng)站。隨著搜索引擎搜索模式的變化，服務(wù)商角色不斷演變，兩者之間的區(qū)別愈發(fā)模糊。

近幾年，服務(wù)商正竭盡全力縮短用戶準(zhǔn)確到達(dá)第三方網(wǎng)站的時間，為此在搜索服務(wù)方面進行了兩個方面的優(yōu)化：其一，直接提供搜索服務(wù)以外的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)類型；其二，對其本身服務(wù)內(nèi)容的數(shù)量和范圍進行擴張。搜索服務(wù)商實現(xiàn)了從“導(dǎo)航者”向“直接信息提供者”角色的轉(zhuǎn)變。搜索引擎的門戶化進程使其在追求用戶最佳搜索體驗過程中日益成為多數(shù)媒體企業(yè)或者網(wǎng)站的直接競爭者，〔5〕Ken Auletta:Googled: The End of The World As We Know It,Penguin Group (USA),November. 2009,pp.254.用戶與普通網(wǎng)站之間傳遞者角色逐漸模糊，〔6〕Eric Goldman：Revisiting search engine bias, William Mitchell Law Review, vol,38, 2012, pp.96-110(25).這也為其實施排斥競爭者行為埋下了伏筆。

（二）搜索服務(wù)市場特征

為了深入分析搜索服務(wù)商操縱結(jié)果行為，有必要對搜索服務(wù)市場的特征從主體、經(jīng)濟、結(jié)構(gòu)等方面進行較為準(zhǔn)確的界定。搜索服務(wù)市場的特征包括以下三方面：

圖1 市場主體關(guān)系圖

1.市場主體特征

從市場主體特征上看，搜索引擎作為連接互聯(lián)網(wǎng)用戶、廣告商、普通網(wǎng)站的一個多邊平臺，其市場主體分為搜索服務(wù)商、互聯(lián)網(wǎng)用戶、普通網(wǎng)站以及廣告商四個類型。（如圖1）這四類主體呈現(xiàn)出以下特征：

第一，用戶和廣告商對平臺認(rèn)識的差異性。用戶和廣告商一方認(rèn)為平臺是異質(zhì)的，另一方認(rèn)為平臺是同質(zhì)的?！?〕JeonDoh-Shin, JullienBruno, Klimenko Mikhail:Language, Internet, and Platform Competition: The case of Search Engine, Centre for Economic Policy Research, Discussion papers(9144), 2012, pp.34.用戶方認(rèn)為搜索引擎平臺橫向比較下是異質(zhì)的，理由在于：其一，在既定搜索需求情況下，不同搜索平臺依據(jù)的數(shù)據(jù)庫、搜索算法及排列方式不同，搜索結(jié)果也隨之不同；其二，搜索引擎門戶化背景下，不同的搜索服務(wù)商提供的搜索服務(wù)差別很大。而用戶在使用具體搜索查詢之前很難判斷搜索引擎質(zhì)量高低，〔8〕Cédric Argenton, Jens Prüfer: Search Engine Competition with Network Externalities, Journal of Competition Law and Economics, vol. 8, no. 1, March 1, 2012, pp. 73-105(33).因此多保留使用某一種搜索引擎的偏好。相反，由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)大小和規(guī)模不同，廣告商認(rèn)為參與市場競爭的搜索引擎是同質(zhì)的。

第二，用戶與廣告商之間的單方依賴性。用戶與廣告商之間的單方依賴性主要體現(xiàn)在用戶和廣告商對彼此使用數(shù)量多寡的依賴程度不同。在使用該搜索引擎的互聯(lián)網(wǎng)用戶較多的情況下，搜索引擎對廣告商才有價值；〔9〕Jones A, Sufrin B:EU competition law : text, cases, and materials, Oxford University Press,2011, 4th edition.相反，廣告商數(shù)量的增加對于互聯(lián)網(wǎng)用戶意義不大，用戶關(guān)注的是搜索服務(wù)質(zhì)量，而對搜索結(jié)果中廣告的數(shù)量不是非常在意。搜索服務(wù)商充分利用用戶和廣告商之間的主體特征，在該市場扮演注意力收集和批發(fā)的角色：服務(wù)商通過免費提供搜索服務(wù)獲得互聯(lián)網(wǎng)用戶的注意力，普通網(wǎng)站和廣告商分別通過搜索引擎將網(wǎng)絡(luò)資源和廣告提供給用戶，而后將注意力按照搜索結(jié)果排名先后的價格整體批發(fā)給普通網(wǎng)站及廣告商，各主體借此實現(xiàn)了自身目的。

2.經(jīng)濟特征

除市場主體特征以外，作為搜索服務(wù)市場最典型特征的經(jīng)濟特征，主要包括以下三個方面：

第一，間接網(wǎng)絡(luò)外部性（Indirect Network Externalities）。間接網(wǎng)絡(luò)外部性是指使用產(chǎn)品/服務(wù)的用戶數(shù)量增加，其互補產(chǎn)品/服務(wù)的用戶數(shù)量會隨之增加，產(chǎn)品/服務(wù)的價格降低且質(zhì)量得以提升的特性。“使用該類產(chǎn)品/服務(wù)的用戶之間相互影響相互作用形成網(wǎng)絡(luò)平臺，其他用戶加入該平臺消費該產(chǎn)品/服務(wù)將獲得額外價值?！薄?0〕聞中、陳劍：《網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)外部性:概念的探討與分析》，載《當(dāng)代經(jīng)濟科學(xué)》2000年第11期。在搜索服務(wù)市場，用戶在使用搜索引擎過程中會將其偏好之類的信息提供給服務(wù)商，這將幫助服務(wù)商提高產(chǎn)品/服務(wù)質(zhì)量，這種外部性效應(yīng)作用于市場所有主體，作用的時間是未來，時間越長，作用越明顯。

第二，非對稱網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。如前所述，搜索引擎連接用戶、廣告商、普通網(wǎng)站，互聯(lián)網(wǎng)用戶選擇搜索引擎時關(guān)心的是搜索結(jié)果質(zhì)量，并不關(guān)心該搜索引擎其他用戶數(shù)量，但決定廣告商一方廣告投放去處的主要因素是使用該搜索引擎用戶的數(shù)量。一般而言，當(dāng)用戶使用數(shù)量達(dá)到一定程度，廣告商就會自愿付費購買搜索引擎廣告服務(wù)。這與網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用點有區(qū)別?！皬V告商評價平臺的主要標(biāo)準(zhǔn)是注冊到平臺另一端的用戶數(shù)量而不會過多考慮在該網(wǎng)絡(luò)平臺投放廣告的廣告商數(shù)量?！薄?1〕陳艷瑩、原毅軍：《交叉補貼與網(wǎng)絡(luò)中介的價格競爭》，載《財經(jīng)研究》2003年第10期。

第三，交叉價格補貼。交叉價格補貼是一種定價策略，是服務(wù)商通過對一類產(chǎn)品/服務(wù)以低于邊際成本甚至更低價格提供或出售，從而實現(xiàn)促進更多產(chǎn)品/服務(wù)銷售的目的。搜索服務(wù)市場的交叉價格補貼發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)用戶和廣告商之間，服務(wù)商通常對互聯(lián)網(wǎng)用戶的搜索業(yè)務(wù)提供免費服務(wù)，而對廣告商收取費用。搜索服務(wù)商對用戶方免費定價的原因包括：其一，用戶方服務(wù)費用不確定性強，使用價值復(fù)雜而難以準(zhǔn)確定價；其二，交易費用過高，其中管理費用可能高于價格本身，阻止用戶免費使用也會給服務(wù)商帶來額外的支出；其三，用戶在搜索過程中提供的“注意力”以及用戶信息對于服務(wù)商來說也是存在一定價值的。不過，交叉價格補貼特性從本質(zhì)上取決于網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)的非對稱網(wǎng)絡(luò)性。服務(wù)商在用戶一方采取免費定價并不是排擠同類產(chǎn)品競爭者，而是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)平臺特點采取的擴大市場份額的理性競爭行為。

由于搜索服務(wù)市場主體特征和經(jīng)濟特征的存在，市場領(lǐng)先地位服務(wù)商可以充分利用用戶注意力資源不斷提高搜索服務(wù)質(zhì)量，進而獲得更高廣告收入，其市場份額持續(xù)增長，其他中小服務(wù)商市場份額逐漸減少。同時，該市場研發(fā)密集、創(chuàng)新性強、技術(shù)演化速度快，中小服務(wù)商并不會全部退出，市場結(jié)構(gòu)逐漸集中。

3.結(jié)構(gòu)特征

從結(jié)構(gòu)特征上看，搜索服務(wù)市場結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出支配性和競爭性并存的特征。

表1 2010-2015國內(nèi)領(lǐng)先搜索服務(wù)商市場份額表〔12〕 以上數(shù)據(jù)均轉(zhuǎn)自易觀智庫網(wǎng)：http://www.enfodesk.com/，具體數(shù)據(jù)由CNZZ（專業(yè)從事互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)監(jiān)測、統(tǒng)計分析的技術(shù)研究、產(chǎn)品開發(fā)和應(yīng)用的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)公司），統(tǒng)計標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合搜索引擎平臺的訪問量以及該搜索平臺的營業(yè)收入。

從上述列舉的2010-2015年國內(nèi)搜索服務(wù)商市場份額數(shù)據(jù)可以看出，搜索服務(wù)市場中領(lǐng)先地位服務(wù)商市場份額持續(xù)增長，市場份額逐漸集中化。盡管市場份額排名第一、第二的服務(wù)商出現(xiàn)變化，但市場份額多集中于兩家，而且其他份額較小的服務(wù)商也一直與之并存。這種變化趨勢與該市場特征有直接關(guān)聯(lián)：網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和間接網(wǎng)絡(luò)外部性的存在降低了產(chǎn)品成本，越來越多用戶享受市場領(lǐng)先地位服務(wù)商質(zhì)量不斷提高的搜索服務(wù)。多元競爭結(jié)構(gòu)被打破，市場逐漸發(fā)展為雙寡頭壟斷。在該種情況下，較小規(guī)模服務(wù)商會利用有限優(yōu)勢地位和該市場特性逐漸實現(xiàn)市場份額的增長。在獨占壟斷情況下，該市場經(jīng)濟特征很難發(fā)揮作用，搜索引擎創(chuàng)新動力不足，質(zhì)量提高緩慢，不利于整個行業(yè)發(fā)展?？傊?，多元競爭者、雙寡頭是不穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，該市場不斷向單一壟斷者結(jié)構(gòu)演變，而單一壟斷者結(jié)構(gòu)不利于行業(yè)發(fā)展創(chuàng)新。

二、對搜索服務(wù)商操縱結(jié)果行為的認(rèn)識

（一）操縱結(jié)果行為的類型

搜索服務(wù)商操縱結(jié)果的行為主要分為競價排名、優(yōu)先提供自身產(chǎn)品/服務(wù)、惡意屏蔽、強制加載四種類型。

1.競價排名

競價排名的基本特點是按點擊率收費?！案們r排名對購買同一關(guān)鍵詞的網(wǎng)站或廣告商根據(jù)付費價格高低進行排名，表面看是一種營銷方式，實質(zhì)是操縱搜索結(jié)果的行為?！薄?3〕李劍：《百度“競價排名”非濫用市場支配地位行為》，載《法學(xué)》2009年第3期。對同一個關(guān)鍵詞，服務(wù)商是按照廣告商支付的單次點擊費用高低進行排序，支付費用越高排名越靠前。對于廣告商來說，投資廣告的風(fēng)險大幅降低，廣告出現(xiàn)在搜索界面中，能直接迎合用戶需求，效果明顯，極大增加企業(yè)的宣傳力度和準(zhǔn)確度；對于搜索服務(wù)商來說，競價排名構(gòu)成其收入的主要來源。

2.優(yōu)先提供自身產(chǎn)品/服務(wù)

優(yōu)先自己產(chǎn)品/服務(wù)的行為，即偏袒自己產(chǎn)品服務(wù)的行為，也是歐盟委員會以及美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會指控谷歌的主要行為。服務(wù)商利用自己提供搜索服務(wù)并向用戶展示搜索結(jié)果的便利，在搜索結(jié)果中偏袒和優(yōu)先排列自己的產(chǎn)品/服務(wù)，降低或屏蔽提供類似產(chǎn)品/服務(wù)的其他競爭者的排名，將競爭者置于不利地位。此外，搜索服務(wù)商在與廣告商達(dá)成在搜索服務(wù)平臺提供廣告服務(wù)協(xié)議的過程中，通過簽訂不合理協(xié)議限制廣告商和其他搜索服務(wù)商交易，封鎖其他搜索服務(wù)商。這對搜索服務(wù)商來說，不僅維持了其在搜索服務(wù)市場的控制地位，還將這種控制力轉(zhuǎn)移至其所有的其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)中。

3.惡意屏蔽

屏蔽行為是指在搜索服務(wù)商人工干預(yù)作用下，按照自然排名規(guī)則應(yīng)該被收錄并出現(xiàn)在搜索結(jié)果排名中但事實并未被收錄或者排名被降低的行為。該行為包括惡意和善意兩種，其中惡意屏蔽行為出現(xiàn)在搜索服務(wù)商和與其有競爭業(yè)務(wù)的網(wǎng)站之間，服務(wù)商出于宣傳和拓展自身業(yè)務(wù)，利用自己在搜索市場具有的操縱結(jié)果權(quán)限，限制競爭對手發(fā)展機會，嚴(yán)重違反公平競爭原則。而另一類情形是被屏蔽網(wǎng)站自身質(zhì)量不高，服務(wù)商為維護用戶利益，善意將虛假、欺詐、相關(guān)度低的網(wǎng)站或廣告屏蔽的行為。這里需要規(guī)范的是惡意屏蔽行為，善意調(diào)整結(jié)果的行為則不應(yīng)被禁止。

4.強制加載

強制加載行為是指某些網(wǎng)站或內(nèi)容提供者不愿意被搜索引擎收錄而被收錄或者排名被動前移的情形。比如某些內(nèi)部網(wǎng)站就不愿意被搜索引擎抓取。這種違背網(wǎng)站所有者自身意愿強制加載的行為是對網(wǎng)站持有者自身利益的侵犯。其次，服務(wù)商強迫廣告商接受排他性條款，限制其將自己的在線廣告宣傳活動轉(zhuǎn)移到競爭對手的平臺。這兩種行為都屬于操縱結(jié)果行為的一種類型。

以上四種行為均是服務(wù)商干預(yù)的結(jié)果，事實上，自然排名的規(guī)則也是人為作用的結(jié)果，因此，嚴(yán)格來講，自然排名也是人工干預(yù)的結(jié)果。按照網(wǎng)絡(luò)中性原則，應(yīng)該嚴(yán)格按照客觀自然算法排列。但是，當(dāng)服務(wù)商收入主要取決于網(wǎng)站排名獲得收入時，企業(yè)將會被誘導(dǎo)人為操縱結(jié)果影響網(wǎng)站或廣告商利益。搜索引擎的市場特征與服務(wù)商操縱結(jié)果行為之間相互作用、互相強化。服務(wù)商操縱結(jié)果行為與該市場特征息息相關(guān)。

（二）結(jié)果行為的成因

搜索服務(wù)商操縱搜索結(jié)果的成因主要包括以下幾個方面：

1.出于主體目的

網(wǎng)絡(luò)信息爆倉現(xiàn)象出現(xiàn)后，搜索服務(wù)的其他三類主體均高度依賴搜索引擎篩選功能。用戶在搜索信息時，為免去在地址欄輸入網(wǎng)址的麻煩，通常直接借助搜索引擎查詢。搜索服務(wù)商門戶化之后，搜索引擎可以提供類似于門戶網(wǎng)站的服務(wù)。普通網(wǎng)站和廣告商的廣告信息為引起搜索用戶注意也需要借助搜索引擎的導(dǎo)航功能，〔14〕王磊，張昕竹：《論搜索結(jié)果操縱行為的限制競爭效應(yīng)》，載《財經(jīng)問題研究》2012年第4期。其在搜索結(jié)果中排名的先后順序直接決定網(wǎng)站內(nèi)容及廣告的普及效果。搜索服務(wù)商收入主要來源于協(xié)助推廣普通網(wǎng)站或廣告獲得的費用。因此，服務(wù)商在確定搜索結(jié)果時必定會平衡各方主體利益以確定相對合理的算法和排名。

2.用戶搜索習(xí)慣

調(diào)查顯示互聯(lián)網(wǎng)用戶在使用搜索引擎過程中，通常只對搜索結(jié)果的首頁感興趣，一般僅會看到第三頁。通常情況下，用戶在連續(xù)閱讀數(shù)頁仍沒找到自己想要結(jié)果，可能會放棄此搜索工具轉(zhuǎn)向其他搜索引擎工具或者信息搜索方式。因此，用戶搜索習(xí)慣必然會影響服務(wù)商搜索結(jié)果的排列順序。為爭取更多用戶注意力資源，服務(wù)商有必要迎合用戶搜索習(xí)慣，盡量將用戶關(guān)注的信息置于其閱讀習(xí)慣覆蓋范圍內(nèi)，但與此同時又得平衡普通網(wǎng)站和廣告商利益，服務(wù)商不可避免地會操縱結(jié)果。

3.市場結(jié)構(gòu)演變

從搜索引擎誕生至今，搜索服務(wù)市場結(jié)構(gòu)發(fā)生了逐漸集中化的演變過程?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶傾向于點擊排名靠前的搜索結(jié)果的搜索習(xí)慣使得普通網(wǎng)站和廣告商之間為爭得靠前位置展開激烈競爭。往往是誰實力更強，獲得較前位置可能性更大，點擊率越高，其在商業(yè)方面的成功率就越高。搜索服務(wù)商會盡力迎合客戶需求，各主體相互依賴度提升，這加劇了搜索服務(wù)市場結(jié)構(gòu)演變，實力或者創(chuàng)新能力較強的企業(yè)市場份額不斷擴大。為鞏固和加強市場支配地位，其操縱結(jié)果的動機也隨之加強。

4.行為本身的客觀性

搜索引擎提供的搜索結(jié)果很難保證絕對中立客觀?！?5〕Eric Goldman：Deregulating Relevancy in Internet Trademark Law.Emory Law Journal, 54 (3), 2005,pp.507-595.按照網(wǎng)絡(luò)中性原則要求，服務(wù)商必須提供“客觀中立”的搜索結(jié)果。但搜索結(jié)果展示的過程要求服務(wù)商對搜索網(wǎng)站進行排序，無論是完全的搜索算法公式還是人工干預(yù)規(guī)則均是服務(wù)商主觀操縱的結(jié)果。網(wǎng)頁空間有限，“優(yōu)勝劣汰”，必然有部分網(wǎng)頁占據(jù)較高或較突出的位置，服務(wù)商也不得不把質(zhì)量較次網(wǎng)站、廣告排名降低甚至直接屏蔽。簡言之，搜索服務(wù)商操縱結(jié)果行為是與生俱來且不可避免的?！?6〕前引〔13〕，李劍文。

三、搜索服務(wù)商濫用市場支配地位行為的認(rèn)定

本文依照一般分析路徑，結(jié)合國內(nèi)“百度”案和國外“谷歌”案，在對搜索服務(wù)市場以及操縱結(jié)果行為有較為深入認(rèn)識的基礎(chǔ)上，對搜索服務(wù)商操縱結(jié)果行為是否符合《反壟斷法》中規(guī)定的濫用市場支配地位的行為進行了重新認(rèn)定。

（一）相關(guān)市場界定

“縱觀美國的反壟斷訴訟歷史，多數(shù)案例的解決最終要尋求市場界定而不是其他重要的反壟斷問題”，〔17〕Baker，J.B.: Market Def i nition ：An Analytical Overview, Antitrust Law Journal, vol. 74, November 2006, pp. 129-173.合理界定搜索服務(wù)商操縱結(jié)果行為的相關(guān)市場是對行為進行競爭分析的基礎(chǔ)。

1.有關(guān)免費服務(wù)的相關(guān)市場界定思路

互聯(lián)網(wǎng)搜索平臺的一邊（普通用戶與服務(wù)商之間）確實存在免費使用的情況，但“免費”是建立在“交叉價格補貼”基礎(chǔ)之上的。這種免費與政府提供的免費公共產(chǎn)品有著本質(zhì)不同，搜索平臺一邊產(chǎn)品的“免費”是以平臺另一邊的“廣告費”等為基礎(chǔ)才得以運行的，是以普通用戶所貢獻(xiàn)搜索注意力給服務(wù)商帶來的價值作為對價的。因此，就其本質(zhì)而言并非“免費”。

目前世界各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)界定相關(guān)市場的主要方法是假定壟斷者測試法（SSNIP）。然而，由于搜索服務(wù)行業(yè)的特殊性，該測試方法能否適用值得深思。首先，該方法一般適用于傳統(tǒng)單邊市場，而在搜索服務(wù)市場，廣告收費服務(wù)一邊市場的小幅漲價一般不會影響這一邊市場上的用戶；在提供免費搜索服務(wù)的這一邊市場上，沒有服務(wù)的基礎(chǔ)價格，更不會發(fā)生價格上漲。其次，該方法以價格變化為前提，對于搜索服務(wù)行業(yè)競爭更多體現(xiàn)為技術(shù)服務(wù)質(zhì)量的競爭，價格變化不會影響普通用戶的選擇。因而，在搜索服務(wù)市場運用SSNIP測試方法進行相關(guān)市場界定存在很大的局限性。

搜索引擎平臺作為一種交易平臺，其交易量取決于平臺兩邊（搜索市場、廣告市場）的需求。如果平臺一邊服務(wù)量降低，另一邊也將會受影響。搜索平臺要想真正發(fā)揮效用必須兩邊對平臺服務(wù)有需求。普通用戶享受免費搜索服務(wù)；廣告商接受的是付費的廣告服務(wù)；對于服務(wù)商來說在平臺一邊獲得用戶注意力價值，在另一邊獲得廣告費用。在相關(guān)市場進行界定的過程中，以用戶注意力價值及主要盈利來源作為基礎(chǔ)更加準(zhǔn)確。從前文分析可知，廣告商選擇平臺的主要考量標(biāo)準(zhǔn)在于其搜索用戶數(shù)量的多寡。因此，用戶注意力價值成為界定相關(guān)市場的基礎(chǔ)。

2.相關(guān)產(chǎn)品市場的界定

“相關(guān)產(chǎn)品市場是指具有替代關(guān)系的產(chǎn)品/服務(wù)的范圍?！薄?8〕時建中：《反壟斷法—法典釋評與學(xué)理探源》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第134頁。一般而言，由于現(xiàn)實各類市場以買方市場為主，因此主要考察需求替代性，附帶考察供給替代性。通常認(rèn)為在對需求替代性進行分析時主要應(yīng)該考慮產(chǎn)品功能、產(chǎn)品價格以及消費者偏好三個因素。由于搜索平臺“交叉網(wǎng)絡(luò)”特性的存在，用戶對平臺產(chǎn)生較強的依賴性，導(dǎo)致轉(zhuǎn)移成本比較高，其替代作用較弱；從產(chǎn)品價格來看，普通用戶免費使用搜索平臺，價格替代性無從談起；最后，從消費者偏好來看，由于用戶對“免費”平臺存在較強的依賴性，這一替代性也較弱。從廣告商角度來看，廣告商以用戶注意力多寡作為選擇平臺的依據(jù)，但搜索廣告投放準(zhǔn)確，其他廣告平臺所不可比擬，所以其他類型搜索廣告對多數(shù)廣告商而言替代性并不明顯。前述關(guān)于需求替代性的分析關(guān)注的是市場上現(xiàn)實競爭者，但搜索服務(wù)市場以技術(shù)為核心，不排除其他類型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在較短時間內(nèi)轉(zhuǎn)戰(zhàn)搜索服務(wù)市場的可能性。搜索市場是否需要將潛在競爭者納入相關(guān)市場范圍，關(guān)鍵在于如果市場條件發(fā)生一定變化（主要指價格升高或獲利增加），其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者是否能夠而且愿意轉(zhuǎn)向提供這些具有需求替代性的服務(wù)。一方面，搜索市場以技術(shù)制勝，潛在競爭者若掌握該領(lǐng)域關(guān)鍵技術(shù)可以以此為基礎(chǔ)較為便利地進入該市場；另一方面，搜索服務(wù)商若想獲得成功，需要投入較高技術(shù)成本以及具備長期累積的用戶注意力資源。

綜上，界定搜索服務(wù)商所在的相關(guān)產(chǎn)品市場應(yīng)綜合考慮搜索平臺兩端給服務(wù)商創(chuàng)造的價值，筆者將搜索服務(wù)商所在相關(guān)市場界定在搜索服務(wù)市場以及與搜索服務(wù)廣告具有高度替代性的搜索廣告市場。

3.相關(guān)地域市場的界定

相關(guān)地域市場是“一種產(chǎn)品/服務(wù)與其他具有替代關(guān)系的產(chǎn)品/服務(wù)進行競爭的區(qū)域范圍?！薄?9〕時建中、王偉煒：《〈反壟斷法〉中相關(guān)市場的含義及其界定》，載《重慶社會科學(xué)》2009年第5期。有學(xué)者提出互聯(lián)網(wǎng)本身就是其所提供服務(wù)的相關(guān)地域市場?！?0〕Charles Carson Eblen: Defining the Geographic Market in Modern Commerce: the Effect of Globalization and E－Commerce onTempa Electric and its Progeny.Baylor Law Review, Vol.56,No.1( 2004), pp.49-88.反對觀點認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)本身作為地理市場的邊界存在不確定性。法院在互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)反壟斷案件中界定相關(guān)地域市場時認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)不能被界定為外在邊界，不是一個相關(guān)地理市場，它本身是無窮的?！?1〕前引〔13〕，李劍文。還有部分學(xué)者或者反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品/服務(wù)的提供不受地域限制而將互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)地域市場簡單界定為全球市場。〔22〕反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法專家型人才培訓(xùn)班第一課題組：《工商機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為執(zhí)法研究》，載《中國工商管理研究》2012年第6期。筆者將從反壟斷法設(shè)定相關(guān)地域市場目的的角度分析搜索服務(wù)商所在相關(guān)地域市場。

一般而言，地域的大小會直接受產(chǎn)品/服務(wù)本身特性、交易障礙以及消費者偏好等因素影響。從產(chǎn)品特性的角度，搜索服務(wù)屬于純虛擬互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，是典型的技術(shù)密集型產(chǎn)品，服務(wù)傳輸成本不會對相關(guān)地域市場的界定產(chǎn)生太大影響，“需要考慮的往往是政府管制政策的相關(guān)規(guī)定以及語言和使用習(xí)慣的限制?！薄?3〕仲春：《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法中相關(guān)市場界定（下）》，載《法律科學(xué)》2012年第4期。例如，根據(jù)消費者使用習(xí)慣，百度搜索引擎主要是中國人在使用。盡管隨著經(jīng)濟全球化的深入，語言障礙日益縮小，但對于多數(shù)用戶而言，語言限制仍然存在。此外，國家對互聯(lián)網(wǎng)的管制政策會直接影響搜索服務(wù)商提供服務(wù)的范圍。例如，在美國法律史上兩個重要的判例中，法官均認(rèn)為地域市場是美國市場而非整個互聯(lián)網(wǎng)或者全球市場?！?4〕America Online, Inc. v. Great-. Deals.Net, 49 F.Supp.2d 851, 855-57 (E.D.Va.1999);LiveUniverse, Inc.v. Myspace, Inc., 2008 WL 5341843 (9th Cir. Dec. 22, 2008).

從需求替代角度來看，不同語言國家用戶有明顯不同的使用偏好，百度借助中文字符的搜索服務(wù)優(yōu)勢在較短時間內(nèi)超越了其他搜索服務(wù)商。其他搜索服務(wù)商在大陸市場的影響力幾乎可以忽略不計。綜上所述，筆者認(rèn)為將搜索服務(wù)市場界定在國家或者地區(qū)范圍內(nèi)是比較科學(xué)的，對于百度而言宜界定為中國大陸市場。

（二）領(lǐng)先地位搜索服務(wù)商市場支配地位認(rèn)定

在新興互聯(lián)網(wǎng)市場，支持產(chǎn)品和服務(wù)的技術(shù)高度復(fù)雜，企業(yè)之間的競爭更加激烈，競爭優(yōu)勢更多表現(xiàn)為技術(shù)優(yōu)勢。同時，雙邊平臺市場特性對該行業(yè)影響顯著，在市場支配地位認(rèn)定過程中應(yīng)充分考慮雙邊平臺特性，有必要對傳統(tǒng)市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)進行適當(dāng)修正之后再予適用。

“由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)包括搜索服務(wù)商市場份額的取得具有一定的偶然性、被動性，市場份額的高低與支配能力不一定成正比，”〔25〕焦海濤：《論互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的謙抑性——以市場支配地位濫用行為規(guī)制為中心》，載《交大法學(xué)》2013年第2期。較大市場份額企業(yè)未必具備市場支配力，中小市場份額企業(yè)也不一定不會形成壟斷。此外，計算市場份額的標(biāo)準(zhǔn)，到底是營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)還是用戶數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)尚有爭議。由于搜索服務(wù)“支配性與競爭性”并存的市場特性，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)支配地位認(rèn)定過程中，應(yīng)適當(dāng)提高傳統(tǒng)行業(yè)市場支配地位認(rèn)定的市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。在選擇市場份額計算依據(jù)方面，宜采用產(chǎn)品的銷售數(shù)量或者用戶數(shù)量而非營業(yè)額作為依據(jù)。筆者認(rèn)為，搜索引擎提供的搜索服務(wù)具備免費性以及該市場注意力之爭的本質(zhì)特性，宜以用戶使用數(shù)量或者瀏覽數(shù)量為基礎(chǔ)計算市場份額。

在互聯(lián)網(wǎng)市場，技術(shù)優(yōu)勢、用戶優(yōu)勢往往能迅速轉(zhuǎn)化成競爭優(yōu)勢。因此，綜合考慮包括市場份額以內(nèi)的多種因素是科學(xué)認(rèn)定市場支配地位的必要環(huán)節(jié)。首先是市場進入障礙。有學(xué)者〔26〕前引〔25〕，焦海濤文。指出，較高的市場份額是認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有市場支配地位的充分條件，較高的市場進入障礙則是認(rèn)定企業(yè)地位的充分條件，包括進入市場的技術(shù)障礙、法律障礙、消費者偏好等因素?！?7〕王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第202-203頁。其次是企業(yè)的市場結(jié)構(gòu)。西歐國家在認(rèn)定市場支配地位過程中，比較看重企業(yè)的五類結(jié)構(gòu)性特征，〔28〕劉旭：《奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中的市場支配地位認(rèn)定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年第4期。主要包括：一是企業(yè)縱向一體化的能力；二是靈活調(diào)整市場需求產(chǎn)品的能力；三是上下游交易相對人對被考察企業(yè)的依賴性；四是企業(yè)的經(jīng)濟實力；五是技術(shù)條件和創(chuàng)新能力。最后在綜合市場份額、市場進入障礙以及企業(yè)市場結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，對該市場競爭狀況進行分析，得出在該市場是否具有市場支配地位的結(jié)論。

基于以上認(rèn)定思路，筆者嘗試對領(lǐng)先地位搜索服務(wù)商的市場支配地位進行認(rèn)定。筆者搜集了最近5年國內(nèi)百度以及西歐、美國谷歌在搜索服務(wù)市場份額的數(shù)據(jù)，如下表2所示：

表2 百度、谷歌2009-2013市場份額表

從數(shù)據(jù)可以看出，就市場份額這一要素而言，無論是百度還是谷歌，兩家服務(wù)商的市場份額均達(dá)到50%以上，符合反壟斷法推定具有市場支配地位的通用標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕通用標(biāo)準(zhǔn)：其中一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一可推定在該相關(guān)市場具有市場支配地位。即便該標(biāo)準(zhǔn)有所提高，市場領(lǐng)先地位搜索服務(wù)商的市場份額仍能符合該標(biāo)準(zhǔn)。

市場進入障礙分析也是認(rèn)定搜索服務(wù)商在該相關(guān)市場具有市場支配地位的必要環(huán)節(jié)。搜索服務(wù)市場偶有出現(xiàn)的少數(shù)新搜索服務(wù)商以及多數(shù)服務(wù)商占有少量市場份額，這兩點客觀事實充分說明該市場進入障礙比較高。與多數(shù)行業(yè)不同，搜索服務(wù)行業(yè)的主要市場進入障礙不是資金也不是政府管制，而是技術(shù)。技術(shù)的優(yōu)劣直接決定搜索服務(wù)平臺規(guī)模、用戶數(shù)量、所具備的商業(yè)價值等。在國內(nèi)外搜索服務(wù)市場上，無論是百度抑或谷歌，其現(xiàn)有技術(shù)、用戶數(shù)量等方面均具有壓倒性優(yōu)勢。由此可見，該市場具有較高的市場進入障礙。

經(jīng)過數(shù)年發(fā)展，國內(nèi)外搜索行業(yè)的競爭狀況基本穩(wěn)定，呈現(xiàn)出市場集中度高、寡頭壟斷的格局。處于領(lǐng)先地位的搜索服務(wù)商基本超脫競爭約束，該市場目前呈現(xiàn)“支配性”與“競爭性”并存的競爭狀況。在相關(guān)市場上，涉嫌支配地位的兩家搜索服務(wù)商是支配地位企業(yè)，其他競爭者不足以對其產(chǎn)生太大的競爭壓力；兩家支配地位服務(wù)商試圖穩(wěn)住支配地位的主要目的是希望通過該支配地位不斷累積用戶注意力資源進而批發(fā)給廣告商取得營業(yè)收入，而非將其他中小服務(wù)商從該市場消除，以獲取搜索服務(wù)的對價。

（三）濫用市場支配地位行為

一般而言，具有一定市場支配力企業(yè)因具備獨立控制市場交易對象的能力往往會實施一些濫用行為；與此同時，為了維持或加強這種控制力，這些企業(yè)還可能采取措施排斥競爭者或阻礙潛在競爭者進入該市場。〔30〕前引〔27〕，王曉曄書，第 203 頁。搜索服務(wù)市場也不例外，搜索支配地位企業(yè)操縱行為大體抽象分為以下幾種：

1.簽訂不合理交易協(xié)議

搜索服務(wù)市場具有高度單方依賴性，搜索服務(wù)商與廣告商之間市場地位極其不對等，這種情形客觀助長了搜索服務(wù)商濫用行為。為實現(xiàn)自己收入最大化，服務(wù)商往往附加不合理交易條件等對廣告商加以限制。在搜索廣告市場，百度和谷歌的競價排名費用是比較高的，這與兩家服務(wù)商市場地位有直接關(guān)聯(lián)。此外，搜索引擎支配地位服務(wù)商可能要求廣告商與其達(dá)成排他性協(xié)議，禁止廣告商在其他搜索平臺進行廣告投放，這種行為的限制競爭效果更明顯，嚴(yán)重限制了廣告商對交易對象的選擇權(quán)，同時也對搜索廣告市場產(chǎn)生封鎖效應(yīng)。例如在TradeComet訴Google案中，〔31〕Trade Comet.com LLC v. Google Inc., No. 09–CIV-1400 (S.D.N.Y. complaint fi led Feb. 17, 2009).Trade Comet公司在其起訴書中指控Google操縱搜索排名，與某些點擊率高的廣告商達(dá)成縱向排他性服務(wù)協(xié)議。

2.拒絕交易或強迫交易

這是支配地位服務(wù)商控制交易相對方的重要形式。部分交易相對方因不符合或者不接受交易條件，搜索服務(wù)商拒絕向其提供服務(wù)。搜索服務(wù)市場與非網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下其他市場拒絕交易形式不同，搜索服務(wù)商主要采取降低交易相對方搜索排名或直接屏蔽相對方鏈接的方式切斷其與互聯(lián)網(wǎng)用戶的聯(lián)系，以非強制性的形式實現(xiàn)拒絕交易的目的。強迫交易主要表現(xiàn)為搜索服務(wù)商將不愿參與排名的企業(yè)鏈接強制加載至搜索結(jié)果中或提高搜索排名的情形以及在未經(jīng)第三方普通網(wǎng)站同意的前提下將網(wǎng)站內(nèi)容加載至自己的業(yè)務(wù)板塊。對于這兩種類型限制行為目前主要爭議點表現(xiàn)為：其一，搜索企業(yè)與廣告商之間“競價”模式，廣告商因其出價不具有競爭力而被降低排名或屏蔽結(jié)果是否構(gòu)成《反壟斷法》第14條中的“正當(dāng)理由”，搜索企業(yè)的這類行為是否可被豁免。其二，搜索企業(yè)與普通網(wǎng)站之間的“免費”模式。搜索引擎作為一種搜索媒介，是否具有“公用產(chǎn)品”特性，是否具備強制加載普通網(wǎng)站的權(quán)限。筆者認(rèn)為，搜索引擎具有模糊的公共性以及較強的市場性，結(jié)合市場以及行為特性，這類行為可以歸類為“拒絕交易”以及“強迫交易”行為。

3.搭售

又被稱為附條件交易，主要指經(jīng)營者利用其在某一產(chǎn)品/服務(wù)領(lǐng)域所具有的經(jīng)濟或技術(shù)等方面的優(yōu)勢地位，要求交易相對方購買該產(chǎn)品/服務(wù)需以購買其提供的另一種產(chǎn)品/服務(wù)作為條件，實現(xiàn)對自己生產(chǎn)的其他產(chǎn)品/服務(wù)的控制目的。在搜索服務(wù)市場，服務(wù)商在主營搜索業(yè)務(wù)的同時已基本完成門戶化過程，以搜索服務(wù)為依托兼營其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)品，包括新聞、地圖、音樂、視頻、圖片、翻譯、郵箱等系列產(chǎn)品。此外，搜索服務(wù)商會利用自己的搜索優(yōu)勢對搜索排名進行干預(yù)，將自己產(chǎn)品排名提至競爭對手產(chǎn)品排名之前。“百度案”中，人人公司指控對象之一即是百度公司降低競爭產(chǎn)品排名或屏蔽競爭對手以突出自己產(chǎn)品的行為?！肮雀璋浮敝?，谷歌公司所受指控與之大體類似。如果按照《反壟斷法》的現(xiàn)有規(guī)定，該行為并非典型的搭售行為。但是，在搜索服務(wù)市場，銷售一種產(chǎn)品的同時以非強制方式優(yōu)先推薦另外一種商品行為是否構(gòu)成搭售，需結(jié)合市場以及行為特性綜合分析。美國法官在審理谷歌案時認(rèn)為“從本質(zhì)上來看，該行為構(gòu)成搭售”?！?2〕Amelio Andrea, Jullien Bruno: Tying and freebies in two-sided markets, International Journal of Industrial Organization, vol. 30(5), pp. 436-446.

4.差別待遇

又被稱為歧視性待遇，是指占有市場支配地位的企業(yè)沒有正當(dāng)理由對交易條件相同的交易相對人索價不同或附加不同的交易條件。支配地位服務(wù)商往往在沒有告知普通用戶的前提下將自己業(yè)務(wù)相關(guān)的搜索結(jié)果提前，由于普通用戶往往傾向于消費排名靠前的產(chǎn)品/服務(wù)，服務(wù)商自己相關(guān)業(yè)務(wù)通過操縱搜索結(jié)果行為獲取競爭優(yōu)勢，而其他競爭者的同類業(yè)務(wù)本該排名靠前卻被人工置后導(dǎo)致其更難吸引普通用戶的注意力。無形之中，服務(wù)商與其他同類業(yè)務(wù)競爭者之間形成差別待遇，增大了普通用戶獲得按照相關(guān)度排名的搜索結(jié)果的難度。這也是各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)最為擔(dān)心的問題。

分析至此，以下事實已經(jīng)明晰：擁有市場支配地位的搜索服務(wù)商因缺乏實質(zhì)競爭約束實施了損害該市場競爭機制的操縱結(jié)果行為。但是，服務(wù)商是否應(yīng)該承擔(dān)反壟斷法責(zé)任，應(yīng)該在多大程度上承擔(dān)責(zé)任，如何承擔(dān)責(zé)任仍有待進一步討論。操縱搜索結(jié)果行為作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟產(chǎn)物，在沒有對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟特別是搜索服務(wù)平臺有深刻認(rèn)識之前，該行為將一直困擾反壟斷執(zhí)法、司法機關(guān)，以程序欠缺為由回避對該復(fù)雜行為的認(rèn)定也是不可取的。從前文分析來看，該行業(yè)多數(shù)市場參與主體的利益被損害，市場正常競爭秩序被打亂，這與反壟斷法保護或追求的“反對限制競爭行為、維護市場經(jīng)濟秩序和活力”〔33〕何治中：《論反壟斷法目的與實施機制》，載《金陵法律評論》2007年第2期。的目標(biāo)嚴(yán)重不符。從行為后果的角度來看，必須對搜索引擎企業(yè)結(jié)果操縱行為引起高度重視。但是，搜索結(jié)果行為本身具有一定程度的客觀性，同時能產(chǎn)生一些積極效果，從搜索引擎市場以及結(jié)果操縱行為本身特征出發(fā)，綜合評價這類行為或許比從反壟斷法角度片面分析更加科學(xué)。

四、搜索服務(wù)商濫用支配地位行為的解決思路

前文詳細(xì)論證了搜索引擎服務(wù)商操縱搜索結(jié)果行為對市場競爭機制的消極影響。本節(jié)將從行為可責(zé)性、反壟斷立法執(zhí)法機構(gòu)的解決態(tài)度以及服務(wù)商基本義務(wù)的角度嘗試解決搜索服務(wù)商濫用支配地位操縱搜索結(jié)果行為的問題，以實現(xiàn)搜索服務(wù)市場公平有序競爭。

（一）行為的現(xiàn)實可責(zé)性

根據(jù)《反壟斷法》第47條的規(guī)定，對于搜索服務(wù)商的濫用行為，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以要求其承擔(dān)停止違法行為、沒收違法所得以及罰款等行政責(zé)任。但是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營者，前述行政責(zé)任的承擔(dān)需要較大的執(zhí)法成本和社會成本，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在短期內(nèi)宜采取審慎的解決態(tài)度。

部分搜索服務(wù)商取得市場支配地位且其行為構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)定的濫用市場支配地位行為。但是，一方面，該地位的取得與互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)特性息息相關(guān)；另一方面，該行為更多體現(xiàn)為一種生存策略。首先，從服務(wù)商的角度來看，服務(wù)商操縱結(jié)果是企業(yè)獲得收入的重要來源；其次，從普通用戶角度，其享受的是免費服務(wù)，對免費搜索服務(wù)的期待本身是低于付費服務(wù)項目的；再次，從廣告商的角度來看，搜索廣告具有直投廣告的特性，只有通過操縱結(jié)果才能實現(xiàn)；此外，廣告商與普通用戶之間的單方依賴性將有效控制服務(wù)商操縱結(jié)果的限度。搜索平臺本身即是一個良性的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)系統(tǒng)。因此，對于較低限度的操縱結(jié)果行為不應(yīng)受反壟斷法的責(zé)罰，如有個體利益受損可交由《侵權(quán)責(zé)任法》《反不正當(dāng)競爭法》等法律來調(diào)整。

無論是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷案件的案件調(diào)查、行為認(rèn)定還是責(zé)任確定，甚至事后的監(jiān)督執(zhí)行均需要投入大量人力物力。同時，“相關(guān)市場的界限難以準(zhǔn)確劃定，盡管市場份額因素操作性較強，但該市場的網(wǎng)絡(luò)特性要求判斷支配地位時市場份額因素的影響作用需要被弱化”?！?4〕前引〔25〕，焦海濤文。在執(zhí)法經(jīng)驗尚不成熟的情況下，執(zhí)法機構(gòu)作出的決定、處罰等可能面臨錯罰的風(fēng)險。如果責(zé)罰不當(dāng)，會直接降低服務(wù)商技術(shù)創(chuàng)新的積極性，甚至破壞該平臺已經(jīng)形成的良性“生態(tài)系統(tǒng)”，損害多方主體利益。因此，從目前來看，對于較低限度的操縱結(jié)果行為進行責(zé)罰，成本高，有違反壟斷法“提高經(jīng)濟效率”的立法目標(biāo)。

（二）反壟斷立法及執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)持審慎的解決態(tài)度

根據(jù)前文的分析，在現(xiàn)有法律框架以及執(zhí)法體制下，搜索服務(wù)市場嚴(yán)格適用《反壟斷法》存在一定的障礙。因此，“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的壟斷行為并對其作出禁止處罰或予以糾正時需盡量秉持克制、謹(jǐn)慎的執(zhí)法態(tài)度?！薄?5〕前引〔25〕，焦海濤文。

1.應(yīng)當(dāng)堅持審慎立法

在現(xiàn)有法律框架下，考慮到搜索服務(wù)行業(yè)的專業(yè)性，完全交由《反壟斷法》概括解決服務(wù)商操縱搜索結(jié)果行為會面臨很多技術(shù)方面的挑戰(zhàn)，如解決不當(dāng)可能有損該行業(yè)的健康發(fā)展。因此，在解決這類問題時，應(yīng)積極發(fā)揮行業(yè)主管部門〔36〕在國內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管機構(gòu)為工業(yè)和信息化部。的專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢，暫時采取“行業(yè)監(jiān)管法優(yōu)先反壟斷法”的法律適用方式。這里可以借鑒我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第46條，〔37〕《公平交易法》第46條：事業(yè)關(guān)于競爭之行為，另有其他法律規(guī)定者，于不抵觸本法立法旨意之范圍內(nèi)，優(yōu)先適用該其他法律之規(guī)定。針對特殊行業(yè)，在行業(yè)監(jiān)管法與反壟斷法立法意旨不相抵觸的情況下，可優(yōu)先適用行業(yè)監(jiān)管法。對互聯(lián)網(wǎng)等特殊類型行業(yè)的反壟斷問題可由行業(yè)主管機構(gòu)負(fù)責(zé)立法等工作，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法予以適用。

針對目前社會反映強烈的互聯(lián)網(wǎng)競爭領(lǐng)域典型案例，行業(yè)主管部門可組織專家進行研討，在前述部門規(guī)章基礎(chǔ)上完善互聯(lián)網(wǎng)市場競爭監(jiān)督管理規(guī)范，明確互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭行為的判定依據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場的競爭執(zhí)法機制，改善一事一議的管理局面。重事前預(yù)防，建立權(quán)威數(shù)據(jù)庫以及典型案例庫，對互聯(lián)網(wǎng)市場競爭格局進行評估，事前掌握市場競爭狀況；完善互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對違法行為能及時發(fā)現(xiàn)并有效協(xié)調(diào)、裁決；此外，規(guī)范相關(guān)執(zhí)法程序，提高執(zhí)法準(zhǔn)確性和科學(xué)性。

2.應(yīng)當(dāng)堅持審慎執(zhí)法

搜索行業(yè)的競爭更多體現(xiàn)為技術(shù)創(chuàng)新，但是，“行業(yè)主管部門在權(quán)力配置、執(zhí)法程序以及執(zhí)法手段等方面，不是以建立競爭性的市場結(jié)構(gòu)和規(guī)范企業(yè)的市場行為為目的，這些機構(gòu)一般不具有較強的競爭意識，不能適應(yīng)反壟斷法的要求?！薄?8〕前引〔27〕，王曉曄書，第 251 頁。對于搜索服務(wù)商操縱結(jié)果行為案件，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法過程中有必要結(jié)合行業(yè)主管機構(gòu)所具有的技術(shù)優(yōu)勢，加強同行業(yè)主管機構(gòu)之間的合作，行業(yè)主管機構(gòu)也應(yīng)主動提供專業(yè)技術(shù)方面的指導(dǎo)。

合理分析原則貫穿反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處理服務(wù)商操縱結(jié)果行為案件的始終。首先，行為認(rèn)定要立足長遠(yuǎn)，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特性選擇法律依據(jù)、分析方法，在考慮行業(yè)發(fā)展、消費者福利等多種因素基礎(chǔ)上，權(quán)衡該行為可能存在的限制競爭影響與其產(chǎn)生的積極效果。其次，對構(gòu)成濫用市場支配地位的服務(wù)商進行處罰過程中，需要考慮兩個問題：第一，是否需要作出處罰，該行為如果可以依靠該市場自身調(diào)節(jié)機制消除限制競爭影響或者采取替代性解決方式〔39〕經(jīng)營者承諾制度、和解制度等。即不再出處罰決定；第二，如有必要進行處罰，合理分析處罰方式的執(zhí)法成本及社會成本，選擇成本效益比最優(yōu)的處罰方式。

（三）具有市場支配地位搜索服務(wù)商的基本義務(wù)

搜索服務(wù)市場的可持續(xù)發(fā)展離不開反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法監(jiān)督，但更多需要搜索服務(wù)商從根本上認(rèn)識到公平競爭環(huán)境對行業(yè)以及自身發(fā)展的重要性，加強自律，自覺承擔(dān)反壟斷法的義務(wù)與責(zé)任。但是，搜索服務(wù)本身具有客觀必然性，網(wǎng)絡(luò)中性原則所追求的搜索結(jié)果“客觀相關(guān)性”目標(biāo)在實踐中很難實現(xiàn)?！?0〕Oren Bracha, Frank Pasquale: Federal Search Commission? Access,Fairness,and Accountability in the Law of Search，Cornell Law Review，2008,93(9), pp.1149-1210.有鑒于此，筆者針對操縱結(jié)果行為總結(jié)了服務(wù)商需要承擔(dān)的幾項具體義務(wù)：

1.公平對待自己和競爭對手的相似業(yè)務(wù)

服務(wù)商往往利用搜索平臺抬高自己提供的相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)項目排名，該行為會直接構(gòu)成對與服務(wù)商經(jīng)營相同或類似業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的不公平競爭。因此，搜索服務(wù)商在搜索結(jié)果中加載自己提供的搜索業(yè)務(wù)過程中需要明確標(biāo)明以下內(nèi)容：（1）明確區(qū)分與自己業(yè)務(wù)相關(guān)的推廣鏈接和其他搜索結(jié)果；（2）在緊鄰自己業(yè)務(wù)搜索結(jié)果附近顯示不少于三個與自己業(yè)務(wù)相同或類似業(yè)務(wù)競爭者的鏈接。

2.保證普通網(wǎng)站內(nèi)容不被任意利用

該義務(wù)主要針對服務(wù)商任意抓取普通網(wǎng)站的行為，要求服務(wù)商允許被抓取且其內(nèi)容顯示在搜索結(jié)果中的普通網(wǎng)站所有者自由選擇退出搜索結(jié)果排名或拒絕服務(wù)商提供的鏈接業(yè)務(wù)，同時服務(wù)商能保證，個別網(wǎng)站的退出不會過分影響搜索結(jié)果排名的全面性和客觀性。如果其內(nèi)容被直接鏈接在服務(wù)商搜索結(jié)果中或者顯示在服務(wù)商提供的其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)中，服務(wù)商需要滿足普通網(wǎng)站所有者提出對其出處予以標(biāo)記的要求。

3.不得對廣告商附加限制性義務(wù)

為防止支配地位服務(wù)商為增加自己收入排擠競爭對手對廣告商施加不平等義務(wù)，筆者認(rèn)為，有必要要求服務(wù)商不得以成文或者不成文方式要求與廣告商達(dá)成獨家服務(wù)協(xié)議，保證廣告商選擇廣告平臺的自由，可以選擇任何搜索服務(wù)商以及其他媒體廣告服務(wù)商作為自己廣告合作對象。此外，對于服務(wù)商通過施加限制性條件強迫廣告商與其獨家交易的行為也應(yīng)當(dāng)被禁止。

4.公開搜索算法

搜索算法是調(diào)查搜索企業(yè)是否操縱結(jié)果的重要證據(jù)之一，目前搜索服務(wù)市場操縱結(jié)果行為橫行的原因與搜索結(jié)果排名缺乏標(biāo)準(zhǔn)化算法有很大關(guān)聯(lián)。網(wǎng)絡(luò)中性原則提倡者們認(rèn)為強制谷歌公開披露其搜索算法或許是個有效的方式。因此，從根本上規(guī)范企業(yè)搜索算法或要求企業(yè)公開搜索算法，對事前預(yù)防以及事后監(jiān)督恣意操縱結(jié)果行為可以起到一定的幫助作用。

結(jié)語

本文在考慮互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場界定以及濫用市場支配地位認(rèn)定的特殊性的基礎(chǔ)上，從市場和行為本質(zhì)特征著手，結(jié)合反壟斷法法理，認(rèn)定市場領(lǐng)先地位服務(wù)商操縱結(jié)果行為構(gòu)成濫用市場支配地位行為。但是，對于這類濫用行為若機械套用《反壟斷法》的現(xiàn)行規(guī)定進行處罰，將可能導(dǎo)致無效率。為了更好發(fā)揮搜索服務(wù)市場自我調(diào)節(jié)機制的作用并節(jié)約政府資源，互聯(lián)網(wǎng)競爭相關(guān)立法工作可暫時交由行業(yè)主管部門負(fù)責(zé)，互聯(lián)網(wǎng)競爭執(zhí)法權(quán)由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)行使。在執(zhí)法過程中，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)秉持審慎的處理態(tài)度，重事前預(yù)防，幫助服務(wù)商樹立公平競爭意識，引導(dǎo)服務(wù)商自覺履行反壟斷法相關(guān)義務(wù)；執(zhí)法重點應(yīng)放在損害明顯的濫用市場支配地位行為；在具體執(zhí)法中應(yīng)加強同行業(yè)主管機構(gòu)之間合作，注重合理分析原則，準(zhǔn)確認(rèn)定濫用行為，對于構(gòu)成濫用行為的服務(wù)商要處罰適當(dāng)，盡量采取和解、承諾等較為緩和的解決方式。

專家點評

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷的新探索

王先林

專家簡介王先林，上海交通大學(xué)特聘教授、博士生導(dǎo)師、凱原法學(xué)院常務(wù)副院長、經(jīng)濟法學(xué)科帶頭人，競爭法律與政策研究中心主任，兼任國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員、國家工商總局市場監(jiān)管專家委員會委員等。

近些年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展和廣泛運用，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭日益激烈，與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的壟斷及其法律規(guī)制問題也受到廣泛關(guān)注。特別是隨著國內(nèi)的百度、騰訊以及國外的谷歌等互聯(lián)網(wǎng)巨頭先后被提起反壟斷訴訟，反壟斷法應(yīng)否以及如何在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域適用的問題也不斷被提出和討論。對于前者，答案無疑是肯定的，因為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域只是市場在新經(jīng)濟條件下的一種延伸，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域既然存在競爭和壟斷的問題，當(dāng)然也存在反壟斷和反壟斷法的適用問題；對于后者，問題就比較復(fù)雜，因為壟斷行為的認(rèn)定本身就是很困難的，涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷行為認(rèn)定無疑更為復(fù)雜，因此也就需要格外謹(jǐn)慎，否則容易導(dǎo)致對創(chuàng)新的不當(dāng)抑制。與傳統(tǒng)經(jīng)濟相比，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的創(chuàng)新速度更快、市場進入更容易、市場份額更不穩(wěn)定，并具有先發(fā)者優(yōu)勢、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及雙邊市場等特點?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭狀況、市場結(jié)構(gòu)、壟斷行為與傳統(tǒng)經(jīng)濟領(lǐng)域相比都有較大的不同。相對來說，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的高市場份額更易獲得，但也更易失去，而且這一行業(yè)的高市場集中度一般不會阻礙技術(shù)創(chuàng)新或損害消費者福利。雖然反壟斷法的基本制度和分析框架仍然適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，但在傳統(tǒng)經(jīng)濟領(lǐng)域行之有效的一些分析思路和測試工具等有時就不能完全套用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。就濫用市場支配地位行為的規(guī)制而言，相關(guān)市場的邊界往往難以確定，市場份額在判斷支配地位時的作用相對降低，濫用行為的認(rèn)定也更加困難。盡管近幾年這方面的研究成果不斷涌現(xiàn)，但是在很多具體問題上的認(rèn)識還有待進一步深化和細(xì)化。本文就是針對搜索服務(wù)商操縱結(jié)果這一特定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的行為進行反壟斷分析所做的最新探索。

首先，本文對搜索服務(wù)市場和搜索服務(wù)商操縱結(jié)果行為進行了較為深入的分析，這是后續(xù)進行競爭和反壟斷分析的基礎(chǔ)。以往的相關(guān)研究雖然也對這方面的問題有較多的關(guān)注，但大多對搜索服務(wù)市場以及操縱結(jié)果行為本身認(rèn)識不足和不全面（如主要集中于競價排名），導(dǎo)致對該行為的認(rèn)定存在一定的偏差，這在一定程度上影響了對服務(wù)商操縱結(jié)果行為帶來的法律難題的有效解決。本文在分析搜索服務(wù)市場基本特征的基礎(chǔ)上，分析了競價排名、優(yōu)先提供自身產(chǎn)品/服務(wù)、惡意屏蔽以及強制加載等服務(wù)商操縱結(jié)果行為及其原因，這為后續(xù)的法律分析打下了較好的基礎(chǔ)。

其次，本文對搜索服務(wù)商濫用市場支配地位行為的分析符合《反壟斷法》相關(guān)的分析框架，并有一定的新意。文中的主體部分依照反壟斷法一般分析路徑（相關(guān)市場界定——市場支配地位認(rèn)定——濫用市場支配地位行為的認(rèn)定），結(jié)合國內(nèi)“百度”案和國外“谷歌”案，在對搜索服務(wù)市場以及操縱結(jié)果行為有較為深入認(rèn)識的基礎(chǔ)上，對搜索服務(wù)商操縱結(jié)果行為是否符合《反壟斷法》中規(guī)定的濫用市場支配地位的行為進行重新認(rèn)定。其中，一些分析方法和結(jié)論較有新意，例如：界定搜索服務(wù)商所在的相關(guān)產(chǎn)品市場應(yīng)綜合考慮搜索平臺兩端給服務(wù)商創(chuàng)造的價值，將搜索服務(wù)商所在相關(guān)產(chǎn)品市場界定為在搜索服務(wù)市場以及與搜索服務(wù)廣告具有高度替代性的搜索廣告市場；在對搜索服務(wù)商市場支配地位認(rèn)定過程中應(yīng)充分考慮雙邊平臺特性，需要對傳統(tǒng)市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)進行適當(dāng)修正之后再予適用；擁有市場支配地位的搜索服務(wù)商實施的操縱結(jié)果行為損害了競爭機制，但其是否應(yīng)該承擔(dān)反壟斷法責(zé)任、應(yīng)該在多大程度上承擔(dān)責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任仍有待進一步討論。

最后，本文關(guān)于搜索服務(wù)商濫用支配地位行為的解決思路突破了單純適用《反壟斷法》的局限。本文基于適度操縱結(jié)果行為是搜索服務(wù)商的一種生存策略以及對于較低限度的操縱結(jié)果行為進行責(zé)罰有違反壟斷法“提高經(jīng)濟效率”立法目標(biāo)的認(rèn)識，提出反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在短期內(nèi)宜對其采取審慎的解決態(tài)度，進而在分析現(xiàn)有法律框架以及執(zhí)法體制的基礎(chǔ)上，認(rèn)為搜索服務(wù)市場嚴(yán)格適用《反壟斷法》存有一定障礙，因此反壟斷立法機關(guān)需對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟給反壟斷法帶來的挑戰(zhàn)及時予以理性回應(yīng)；同時，“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的壟斷行為并對其作出禁止處罰或予以糾正時需盡量秉持克制、謹(jǐn)慎的執(zhí)法態(tài)度。”應(yīng)該說，這些分析和認(rèn)識都是有道理和積極意義的。

當(dāng)然，本文作為針對搜索服務(wù)商操縱結(jié)果這一特定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場行為進行的反壟斷分析還是有一些需要進一步深入和細(xì)化的空間的，有些結(jié)論也不無可商榷之處。例如，就搜索服務(wù)商實施的競價排名行為的性質(zhì)認(rèn)定來說，其中的一個重要問題是如何平衡協(xié)調(diào)搜索服務(wù)商在利用這一盈利模式的過程中個體利益與公共利益、創(chuàng)新與競爭以及公平與效率等不同范疇和目標(biāo)的問題，但文中則基本上沒有涉及或者涉及不足。又如，文章認(rèn)為對互聯(lián)網(wǎng)等特殊類型行業(yè)的反壟斷問題可由行業(yè)主管機構(gòu)負(fù)責(zé)立法等工作，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法予以適用。從其本意來說，是希望積極發(fā)揮行業(yè)主管部門對該行業(yè)的專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢，從而暫時采取“行業(yè)監(jiān)管法優(yōu)先反壟斷法”的法律適用方式。但是，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所適用的法是《反壟斷法》及其依據(jù)該法所制定的行政法規(guī)、規(guī)章和指南，而行業(yè)主管部門并非我國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，其即使制定了這方面的行政規(guī)章，那也應(yīng)是涉及其在本領(lǐng)域進行行政管理方面的事項，而不能成為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)適用的依據(jù)。再如，文章認(rèn)為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法過程中，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)秉持審慎的處理態(tài)度或者秉持謙抑的原則，這當(dāng)然是有道理的，但是對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在的明顯的壟斷行為也需要進行及時制止，以維護這個領(lǐng)域自由公平的市場競爭秩序和消費者的合法權(quán)益。