朱海

[摘要]在當(dāng)今社會中，非婚同居現(xiàn)象較為明顯。但由于法律的保守性與被動性，對于非婚同居期間產(chǎn)生的多數(shù)法律問題卻沒有在婚姻法等相關(guān)法律中有所體現(xiàn)。由此產(chǎn)生了一些諸如同居解除難以分割財產(chǎn)、生育墮胎難以保障女性權(quán)利等問題。文章認為，將非婚同居問題納入法律調(diào)整范圍，從立法上明確非婚同居當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，并為處理非婚同居關(guān)系終止時產(chǎn)生的糾紛提供法律依據(jù)，是完善我國民事立法進程中必須考慮的問題。

[關(guān)鍵詞]非婚同居；法律規(guī)制；立法原則

一、非婚同居的涵義與特征

非婚同居是一種準(zhǔn)婚姻關(guān)系或后婚姻關(guān)系的事實狀態(tài)。它包括“未婚同居”和“離婚后繼續(xù)同居”兩種形式。在此基礎(chǔ)上，本文所討論的非婚同居關(guān)系不同于一般意義上的同居或合租關(guān)系。關(guān)于非婚同居的定義，學(xué)界并沒有一個統(tǒng)一的認識。一般認為非婚同居是指無法律障礙的單身男女在不滿足法律婚的條件下基于雙方合意而自愿組成的類似于婚姻關(guān)系的共同生活行為。依據(jù)定義，筆者認為非婚同居具有以下特征：

第一，非婚同居當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是無配偶的異性。該限定首先排除了構(gòu)成事實婚姻的重婚行為或有配偶者與他人同居等違法行為，這類情形比較適合由《刑法》《婚姻法》等相關(guān)法律予以調(diào)整；其次排除了同性戀者非婚同居的情形，非婚同居者很大一部分會在將來登記結(jié)婚，而根據(jù)我國《婚姻法》的立法精神，禁止同性結(jié)婚、不承認同性婚姻的狀態(tài)將會持續(xù)較長時間。

第二，非婚同居是當(dāng)事人完全自愿的選擇。首先要求當(dāng)事人具有完全民事行為能力，這是其能夠進行自愿選擇的前提和基礎(chǔ)；其次要求當(dāng)事人的選擇是完全自愿的，而不能是出于欺詐、脅迫、乘人之危等原因。

第三，非婚同居當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有類似于婚姻關(guān)系的同居事實行為。即在客觀方面，要求當(dāng)事人持續(xù)共同公開生活達一定的時間。既不包括通奸行為，也不包括非公開的秘密同居行為?！邦愃朴诨橐鲫P(guān)系”的同居狀態(tài)也排除了一般意義上的合租或因為經(jīng)濟拮據(jù)而選擇的同居等行為。

二、非婚同居的性質(zhì)及評價

首先，從法理上分析，筆者認為非婚同居是一種合法行為。它是雙方當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，是當(dāng)事人處分自己的意愿實施的無害于他人的行為。其次，非婚同居不同于婚外同居與通奸等行為。后兩種行為是對《婚姻法》相關(guān)規(guī)定的嚴重背離，而非婚同居行為符合法律所規(guī)定的意思自治原則，在此基礎(chǔ)上，不應(yīng)遭受到法律上的非難。最后非婚同居也與賣淫、嫖娼等法律明確禁止的以獲取利益為目的的性交易行為有著本質(zhì)區(qū)別。非婚同居中的性行為，是當(dāng)事人根據(jù)自己的意愿實施的無社會危害性的行為。

三、對我國非婚同居法律規(guī)制模式的探索

縱觀世界各國采用的非婚同居法律規(guī)制的模式，大約有以下幾種：第一種是登記模式，即當(dāng)事人須履行登記手續(xù)，以行政確認的方式確認同居關(guān)系；第二種是協(xié)議模式，即同居雙方以簽訂協(xié)議的方式確定同居關(guān)系以及雙方的權(quán)利義務(wù)；第三種模式是自動符合模式，即與我國以前規(guī)定的事實婚姻相類似，同居雙方只要符合非婚同居的構(gòu)成要件即自動確定同居關(guān)系。

結(jié)合國情，筆者認為登記與協(xié)議相結(jié)合的模式比較符合我國的現(xiàn)實狀況。能在公權(quán)力介入的情況下確立同居關(guān)系固然是上策，但由于同居的不確定性以及臨時性等原因，要求所有非婚同居當(dāng)事人履行登記手續(xù)則缺乏一定的現(xiàn)實性，勢必會造成對該規(guī)定的架空。而采用協(xié)議模式予以補充，也同時兼顧了公力救濟與私力救濟，有利于對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確認和保障。

四、對非婚同居法律規(guī)制的立法原則之構(gòu)想

1.分別調(diào)整原則。關(guān)于非婚同居的立法規(guī)制，有學(xué)者建議將其并入《婚姻法》的調(diào)整范圍，套用《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定進行統(tǒng)一調(diào)整。對此，筆者表示反對，認為應(yīng)當(dāng)將非婚同居關(guān)系與婚姻關(guān)系分別立法。不管是在國外還是國內(nèi)，建立婚姻關(guān)系都是確認和調(diào)整男女關(guān)系的主流模式，在社會生活中占據(jù)主導(dǎo)地位。非婚同居關(guān)系和婚姻關(guān)系有著本質(zhì)區(qū)別，婚姻關(guān)系由國家行政機關(guān)進行確認，以國家強制力為保證。而非婚同居關(guān)系則相比而言較為隨意、較為靈活，它是以意思自治為基礎(chǔ)而建立起來的一種特殊的男女結(jié)合方式，其本身更像是婚姻關(guān)系的前置或補充。因此，堅持分別調(diào)整、分別立法的原則一方面凸顯了非婚同居關(guān)系與婚姻關(guān)系的不同，另一方面也顯示出了婚姻關(guān)系在我國的主流地位，更能鼓勵人們選擇建立婚姻關(guān)系、維護社會的穩(wěn)定。

2.適當(dāng)規(guī)制原則。適當(dāng)規(guī)制原則又稱中立原則，是指法律對非婚同居現(xiàn)象既不能完全禁止、一律嚴懲，又不能充耳不聞、任其發(fā)展。簡言之，就是采取既不鼓勵又不限制的態(tài)度進行立法規(guī)制。非婚同居關(guān)系在一定程度上是婚姻關(guān)系補充，其出現(xiàn)自有其一定的社會合理性，因此不能一味地禁止和嚴懲。但由于其天然的臨時性和隨意性等特征，會對社會穩(wěn)定產(chǎn)生一定的沖擊，因此也不宜對其視而不見、放任自流。采用適當(dāng)規(guī)制原則既符合我國的國情，又符合立法本意，應(yīng)予支持。

3.意思自治原則。傳統(tǒng)的婚姻關(guān)系以履行行政登記為確認手段，以國家強制力為保障。相比之下，筆者認為調(diào)整非婚同居關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)奉行意思自治原則。當(dāng)事人之所以選擇非婚同居，很大程度就是希望不受《婚姻法》的限制，保留自身的獨立性。況且作為婚姻關(guān)系的補充，實無必要再對非婚同居當(dāng)事人之間設(shè)置過多的強制性規(guī)定?！胺o禁止皆可為”，選擇何種生活方式是當(dāng)事人的自由，在不造成社會危害的情況下，法律應(yīng)給予尊重。

五、對非婚同居法律規(guī)制的立法規(guī)則之構(gòu)想

在確立了分別調(diào)整的立法原則之后，就不能簡單地套用《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。原則為靈魂，規(guī)則為筋骨。非婚同居立法需要探索一套自己的法律規(guī)則并完善相關(guān)的立法內(nèi)容。

（一）確立非婚同居的構(gòu)成要件

確立非婚同居關(guān)系成立的構(gòu)成要件是探索其法律規(guī)制的前提和基礎(chǔ)。結(jié)合前文關(guān)于非婚同居涵義和特征的論述，筆者認為非婚同居的構(gòu)成要件如下：

1.主體上要求當(dāng)事人是無配偶且不屬于禁婚親的異性。主體要件首先排除了有配偶者與他人同居或同性非婚同居的情形。其次直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親屬于《婚姻法》規(guī)定的禁婚親，此處適用符合倫理道德之要求。至于《婚姻法》規(guī)定的禁婚病，筆者認為不應(yīng)適用于非婚同居關(guān)系的成立上，讓禁婚病患者可以維持非婚同居關(guān)系，也是彌補《婚姻法》專制下“相愛不能相守”的遺憾，既不會帶來社會危害性，也符合人之常情，使法律更富人情味。endprint

2.主觀上要求當(dāng)事人對非婚同居行為有明確認識。即要求當(dāng)事人是完全民事行為能力人，且當(dāng)事人選擇非婚同居是基于意思自治而非受欺詐、脅迫等。

3.客觀上要求當(dāng)事人以類似于婚姻關(guān)系的狀態(tài)共同公開生活達一定的時間。公開性、持續(xù)性、長期性三個條件的確立，排除了非公開的秘密同居或通奸行為，也排除了偶爾為之的性行為。類婚姻性的限制則排除了一般意義上的合租或同居行為。

（二）確立非婚同居當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)

明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是進行非婚同居立法、建立非婚同居法律規(guī)制的核心環(huán)節(jié)。筆者認為對該部分法律規(guī)則的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)適用意思自治原則，即允許當(dāng)事人約定雙方的權(quán)利義務(wù)以及違反時的解決和懲罰機制。但允許當(dāng)事人約定的前提是必須遵從法律的指引，不能違反法律的強制性規(guī)定。筆者認為法律對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)著重從人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系兩個方面來入手。

1.人身關(guān)系。一方面，非婚同居關(guān)系在部分人身方面的法律效力應(yīng)當(dāng)明顯低于婚姻關(guān)系。比如，當(dāng)事人之間沒有登記結(jié)婚，所以不能與對方親屬之間產(chǎn)生姻親，也不能互相繼承。另一方面，在某些領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)賦予非婚同居關(guān)系以類似于婚姻關(guān)系同樣的權(quán)利義務(wù)。具體表現(xiàn)為：當(dāng)事人與其非婚生子女的關(guān)系也應(yīng)當(dāng)適用親屬法關(guān)于親子關(guān)系的全部規(guī)定，當(dāng)事人雙方平等地享有親權(quán)。在非婚同居關(guān)系解除后，父母仍然負有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，成年子女仍然負有贍養(yǎng)父母的義務(wù)。另外，由于本文討論的非婚同居關(guān)系排除了一般意義上的合租和同居行為，因此筆者認為非婚同居雙方應(yīng)當(dāng)履行類似于夫妻之間的忠實義務(wù)。至于同居義務(wù)，由于性權(quán)利處于私權(quán)利領(lǐng)域，在締結(jié)婚姻關(guān)系之前，法律不宜做過多的調(diào)整。

2.財產(chǎn)關(guān)系。在財產(chǎn)關(guān)系的處理方面，筆者建議應(yīng)當(dāng)比照適用《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。在非婚同居關(guān)系存續(xù)期間，同居當(dāng)事人財產(chǎn)的歸屬以當(dāng)事人之間的約定優(yōu)先，如雙方?jīng)]有約定或約定無效，則應(yīng)認定為雙方的共有財產(chǎn)。在非婚同居關(guān)系解除時，關(guān)于同居期間產(chǎn)生的財產(chǎn)分割以及債務(wù)承擔(dān)，仍以雙方約定優(yōu)先，在雙方無約定或約定無效的情況下，按照共同共有的處理辦法進行分割或承擔(dān)。

（三）確立解決非婚同居糾紛的管理機構(gòu)

對于非婚同居關(guān)系的認定和糾紛解決，應(yīng)當(dāng)明確其主管機關(guān)，以確保非婚同居法律的運行。結(jié)合非婚同居的特征，筆者建議可以由村委會、居委會行使管理職能。對于國企員工和在校大學(xué)生、研究生，也可以所在單位的相關(guān)機構(gòu)進行管理。而當(dāng)出現(xiàn)法律上的爭議和糾紛時，雙方當(dāng)事人亦可以起訴到法院尋求解決。

[責(zé)任編輯：余靜]endprint