原 欣

(西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120)

辯護(hù)權(quán)角色的社會學(xué)解讀

原 欣

(西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120)

辯護(hù)權(quán)作為被追訴人的核心權(quán)利，關(guān)涉著被追訴人主體性地位的確立?，F(xiàn)今我國辯護(hù)權(quán)保障的困境不僅在于刑事訴訟法律規(guī)范的不盡完善，更是由于刑事訴訟過程中職能主體的角色沖突：在審前程序中，表現(xiàn)為人民法院懲罰犯罪和保障人權(quán)角色的沖突；在審判程序中，體現(xiàn)為人民法院追訴者和裁判者角色的沖突。對此，可以通過理論重塑、立法建構(gòu)和實(shí)踐引導(dǎo)三個層面予以調(diào)適。

辯護(hù)權(quán)；角色沖突；角色調(diào)適

一、引 言

辯護(hù)權(quán)是被追訴人的核心權(quán)利，享有充分、有效的辯護(hù)既是司法民主與文明的體現(xiàn)，也關(guān)涉著被追訴人主體性地位的確立。在刑事訴訟的進(jìn)化歷史中，辯護(hù)權(quán)經(jīng)過從有到無、又從無到有，進(jìn)而不斷加強(qiáng)、完善的曲折歷程?？梢哉f，刑事訴訟的演進(jìn)史就是辯護(hù)權(quán)的發(fā)展史。[1]辯護(hù)權(quán)的價值主要在于程序正義的實(shí)現(xiàn)。正如美國學(xué)者德蕭維奇所述，“正義，無論是在社會主義、資本主義或其他的主義里，都是個過程，而非目的；為了讓過程運(yùn)作公平，所有被控告有罪的人，都應(yīng)有辯護(hù)的權(quán)利?！盵2]469程序正義要求訴訟手段和方式的正當(dāng)性，訴訟參與人在訴訟過程中受到公平對待。通過程序正義保障“控辯審”三者職能分離、控辯平等對抗、審判者居間中立的訴訟結(jié)構(gòu)，保障被追訴人對訴訟程序的主體性參與，并對國家權(quán)力形成外部制約，避免被追訴人受到公權(quán)力的不當(dāng)侵犯?！盁嵴\的律師是賄賂的最后防線，也是介于干預(yù)過多的政府和民眾之間的最后防線”“自由國家最好的試金石，就是檢視他們?nèi)绾螌Υ秊槟切┳锓敢约盀樯鐣贄壍娜宿q護(hù)的律師”[2]468。

回顧我國近年來發(fā)生的冤假錯案，尤其是判處死刑的案件，是對無辜者權(quán)利不可逆的侵犯，也是對國家司法公信力的損害。司法實(shí)踐證明，冤案的發(fā)生多由于“在收集、運(yùn)用證據(jù)證明案件事實(shí)的過程中發(fā)生了背離案件客觀事實(shí)的錯誤”[3]58，并將其作為生效裁判的依據(jù)。刑事偵查是高度專業(yè)性的職權(quán)活動，涉及諸多復(fù)雜的專業(yè)活動，偵查人員的認(rèn)識也可能發(fā)生偏差，因而難免發(fā)生錯誤。但對于冤假錯案的發(fā)生，一方面是要完善“盡職免責(zé)”制度，將責(zé)任明確化和現(xiàn)實(shí)化，不能拿“可錯性”“難免論”當(dāng)借口，更為重要的是要通過合理的制度預(yù)防同類現(xiàn)象的發(fā)生。而辯護(hù)權(quán)的有效行使就是實(shí)現(xiàn)司法公正、保障被追訴人權(quán)利的有效途徑。首先，使現(xiàn)有的辯護(hù)制度得到落實(shí)，進(jìn)行統(tǒng)一化的解釋，避免各部門“曲義釋法”的行為。其次，進(jìn)一步擴(kuò)大和完善辯護(hù)制度，確保形成控辯雙方平衡、審判者居間的訴訟格局。辯護(hù)權(quán)制度的落實(shí)和推進(jìn)有賴于刑事訴訟的各個主體都能準(zhǔn)確地實(shí)現(xiàn)自身的職能，這實(shí)際上關(guān)涉的就是各個訴訟主體的角色期望是否合理，能否依照自身的角色期望行為，是否有角色的沖突，又如何解決沖突等實(shí)然的問題。這正是現(xiàn)今行使訴訟職能理論中所欠缺和忽視的，因而制約著辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)和完善。

二、角色理論

(一)角色理論概述

角色理論是社會學(xué)的基本理論之一。雖然國內(nèi)外學(xué)者對角色概念的表述迥異，但其共同點(diǎn)在于：(1)社會角色與社會位置、社會地位或社會身份密切相關(guān)；(2)社會角色是社會所規(guī)定或期待的行為模式；(3)這種行為模式是個人的。[4]38角色理論有兩種研究路徑，即結(jié)構(gòu)角色論和過程角色論。結(jié)構(gòu)角色論注重角色的社會維度，認(rèn)為從整個社會的角度來看，角色是統(tǒng)一和固化的，著重以角色在社會中所處的位置為出發(fā)點(diǎn)，研究角色行為、角色期望、角色沖突以及角色社會化等內(nèi)容。過程角色論注重角色的個人維度，認(rèn)為角色形成于人的互動過程，著重圍繞互動中的角色扮演過程開展對角色相關(guān)問題的研究。[5]75，[6]21角色理論主要研究人的社會化問題。過程角色論認(rèn)為角色的塑造過程也是人的社會化過程，而結(jié)構(gòu)角色論更關(guān)注如何按照固定的角色期望進(jìn)行角色扮演。雖然研究的結(jié)構(gòu)方法與互動方法各不相同，但它們之間并不存在不可調(diào)和的沖突，而是互為補(bǔ)充的理論。近年來的角色研究也出現(xiàn)了將兩者統(tǒng)一的范例。[4]24

角色期望是角色理論的重要內(nèi)容，就是與社會角色所處身份和地位相一致的權(quán)利義務(wù)規(guī)范。角色期望有兩方面的內(nèi)涵：第一，角色期望首先是社會、組織及他人對角色扮演者提出的符合其身份和地位的要求；第二，角色扮演者能夠領(lǐng)會上述主體提出的符合其身份的期待和要求，并成功扮演自己擔(dān)任的角色。[6]100

角色沖突是角色期望相互矛盾的產(chǎn)物。在社會現(xiàn)實(shí)中，一個人很可能承擔(dān)多種社會角色，在角色扮演過程中，這些角色內(nèi)部或角色間的角色期望也就很可能發(fā)生矛盾、對立和抵觸的情形，從而使得角色扮演者左右為難，這種情形就叫做角色沖突。[7-8]角色沖突的表現(xiàn)形式主要有兩種：第一，角色內(nèi)的沖突，即同一角色相互矛盾的角色期望引起的沖突。角色內(nèi)的沖突表現(xiàn)為不同群體對同一角色持有相互矛盾的角色期待，角色主體對規(guī)定的角色行為有不同的理解或相反的意見。第二，角色間沖突，即同一主體身兼數(shù)個角色之間的沖突。角色間沖突表現(xiàn)為一個角色叢中的幾個角色同時對角色主體提出履行要求，兩個角色同時對角色主體提出相反的要求。如一個人在事業(yè)和家庭中分別扮演著兩種角色，當(dāng)一個人既想成就事業(yè)，又想兼顧家庭，在精力有限的情形下，就會出現(xiàn)角色沖突。[5]76，[6]130，[4]116-117

角色沖突是多樣化、復(fù)雜化社會生活中的常見現(xiàn)象。當(dāng)然不可否認(rèn)，有人在處于角色沖突時，能平衡和實(shí)現(xiàn)所有角色期望。但在絕大多數(shù)情形中，角色沖突會導(dǎo)致行為者只滿足其中的一部分角色而忽視另一部分角色。在面對角色沖突時，應(yīng)當(dāng)通過積極有效的制度設(shè)計理順角色關(guān)系，協(xié)調(diào)好不同的角色或者只扮演其中一個。有學(xué)者認(rèn)為，調(diào)適角色的沖突的方式總體上可分為“內(nèi)解決”和“外解決”兩種基本方式。[4]119前者是通過角色主體自身的努力來緩解角色沖突；后者是利用和發(fā)揮承擔(dān)者以外的力量解決，具體包括協(xié)調(diào)、理解和解脫三種方式。

(二)辯護(hù)權(quán)與角色理論

“社會成員的組織角色化是現(xiàn)代社會生活的顯著特征。組織不是一組物的堆積，而是人與人之間的一個主體關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)。在這個網(wǎng)絡(luò)中，人的地位、權(quán)力、責(zé)任和義務(wù)取決于他所扮演的組織角色。角色的設(shè)定由特定組織構(gòu)造所決定的，組織角色不過是組織網(wǎng)上的人格化的網(wǎng)結(jié)?！盵4]262刑事訴訟中的角色類似于組織中的角色，在刑事訴訟這一場域中，各刑事訴訟主體承載著刑事訴訟相關(guān)法律規(guī)范所確定的固定的角色期望。角色理論不僅關(guān)注各訴訟主體的訴訟職能的要求，即應(yīng)然狀態(tài)，更著重關(guān)注其在履行訴訟職能過程中如何扮演角色，在角色扮演過程是否有角色沖突，如何調(diào)和角色沖突等實(shí)然的問題。而這正是現(xiàn)今刑事訴訟理論研究所欠缺的。[5]75-76

辯護(hù)權(quán)的行使是刑事訴訟過程中的重要內(nèi)涵，辯護(hù)權(quán)的保障不僅依靠法律文本中權(quán)利內(nèi)容的擴(kuò)充與完善，更有賴于各訴訟職能主體的合理角色期望和角色行為的實(shí)現(xiàn)。我國現(xiàn)行刑事訴訟采擬“混分模式”，即審前的二分角色和審判中的二分角色。在審前程序，遵循追究者和被追究者的二分角色，追究者肩負(fù)著追究犯罪和保障被追訴人權(quán)利的雙重職能，相互沖突的角色期望必然會造成追究者雙重角色的沖突；在審判中，試圖構(gòu)建控辯雙方平等對抗、裁判者中立居間的三分格局。但是，在具體制度的構(gòu)建中，裁判者中立居間的地位沒有得到制度性的保障，控訴方和審判方的相互關(guān)系沒有得到厘清，使得人民法院處于“既當(dāng)運(yùn)動員又當(dāng)裁判員”的角色沖突之中。上述角色沖突使得刑事訴訟格局中，訴訟主體的角色期望難以實(shí)現(xiàn)，審判格局成為辯護(hù)權(quán)和國家權(quán)力的二元對立，辯護(hù)權(quán)難以成為與國家追訴權(quán)相抗衡的力量，被追訴人的權(quán)利也就處于虛置狀態(tài)。是否能明晰刑事訴訟中的角色期望，調(diào)適刑事訴訟中角色沖突，對于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的結(jié)構(gòu)性調(diào)整、維護(hù)被追訴人的權(quán)利具有重要意義。

三、辯護(hù)權(quán)法治實(shí)踐與刑事訴訟角色沖突

(一)辯護(hù)權(quán)法治實(shí)踐

我國在人權(quán)保障成為一項(xiàng)憲法原則的十年間(2004-2014年)，共發(fā)布(或修訂)刑事訴訟類中央法規(guī)司法解釋類文件131件(同一文件經(jīng)過修訂之后，前后按兩件計)，與辯護(hù)權(quán)保障相關(guān)的有9件。

刑事訴訟相關(guān)法律文件對辯護(hù)權(quán)規(guī)范的修改，是刑事司法理念從懲罰犯罪的一元化向懲罰犯罪和保障人權(quán)的二元化轉(zhuǎn)向，凸顯出刑事訴訟對被追訴人人權(quán)的重視，使得被追訴人合法權(quán)益的保障有了突破性進(jìn)展。但是，現(xiàn)行辯護(hù)權(quán)仍有許多亟待完善之處。諸多學(xué)者均提出了自己的觀點(diǎn)，涉及被追訴人委托律師的渠道不暢通，會見、閱卷、取證難，檢察機(jī)關(guān)聽取辯護(hù)意見程序不健全、未規(guī)定詢問時律師的在場權(quán)以及法律援助不充分等問題。

1.委托律師渠道不暢通。依照現(xiàn)行法律對委托辯護(hù)人的相關(guān)規(guī)定，被追訴人并不能及時聯(lián)絡(luò)、委托辯護(hù)人。被追訴人人身自由受到限制，很難與外界取得聯(lián)系；即便要求委托辯護(hù)人，由于現(xiàn)行法律沒有規(guī)定看守所向辦案機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)達(dá)的法定義務(wù)，看守所有可能借故辦案人員不到而不轉(zhuǎn)達(dá)要求，導(dǎo)致律師不能及時介入。除此之外，還可能由于交通不便等原因，被追訴人的監(jiān)護(hù)人和近親屬可能得不到及時的通知，以致律師并不能在第一時間到位。因而，被追訴人委托律師的渠道并不暢通。[9]115

2.會見、閱卷、取證難。關(guān)于會見權(quán)，其一，新規(guī)定“律師持三證即可會見被追訴人”，同時也引出了對“辯護(hù)人是否具有不能擔(dān)任辯護(hù)人情形”的審核問題，如果依賴辦案機(jī)關(guān)的審核，就又給辯護(hù)律師的會見增加了難題。[9]115其二，根據(jù)《刑事訴訟法》第37條規(guī)定：“辯護(hù)人自案件移送審查起訴之日起可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)。辯護(hù)人會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽?！薄坝捎趯Α藢?shí)’‘監(jiān)聽’的界定不明，導(dǎo)致實(shí)踐中有關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)對核實(shí)的方式、核實(shí)的證據(jù)范圍、監(jiān)聽的形式等往往作出對自己有利的解釋。”[10]139如果不對“安排會見”、被追訴人羈押和監(jiān)視居住的原因和地點(diǎn)、會見的次數(shù)、“不被監(jiān)聽”的條款作出正確的解釋和適用，辯護(hù)權(quán)條款就會虛化和異化。[11]25-26，[12]18-19其三，將“會見權(quán)”僅定位為“律師會見被追訴人”的權(quán)利，存在多方面的局限性，只從律師會見權(quán)單方面展開制度設(shè)計，也會忽略犯罪嫌疑人的訴訟需求，無法使被追訴人和律師取得及時的溝通。[13]141

關(guān)于閱卷權(quán)，由于現(xiàn)行法律沒有賦予被追訴人閱卷權(quán)，“辯護(hù)人單獨(dú)享有對控方證據(jù)的知情權(quán)，犯罪嫌疑人、被告人則無從了解控方所掌握的證據(jù)情況，而不得不依賴辯護(hù)律師的法律幫助，在法庭上陷入無能為力、無所作為的境地?！盵13]144再者，在閱卷權(quán)的行使中，檢察機(jī)關(guān)既是被申請者，也是決定者，無處理期限規(guī)定，這一權(quán)利的行使很難得到保障。

關(guān)于調(diào)查取證權(quán)，問題集中在偵查階段辯護(hù)律師是否享有調(diào)查取證權(quán)。諸多學(xué)者均認(rèn)為，依照體系解釋，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)自偵查階段始享有調(diào)查取證權(quán)，但是，刑事訴訟相關(guān)法律文件對此的規(guī)定模棱兩可，使得權(quán)力機(jī)關(guān)選擇性地作出有利于自身的解釋，否定偵查階段辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)。[3]60，[9]116，[11]28-30，[12]21-23還有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行法律規(guī)定將調(diào)查權(quán)僅限于辯護(hù)律師，將被追訴人排除在權(quán)利主體之外，否定了被追訴人的自主性辯護(hù)權(quán)，僅能聽命于辯護(hù)律師的安排，這不利于其權(quán)利的保障和維護(hù)。[13]145

3.檢察機(jī)關(guān)聽取辯護(hù)意見程序不健全。現(xiàn)行法律文件對規(guī)范律師意見的審查、審批以及采納程序等未作出規(guī)定[9]116，“由于辯護(hù)律師提出的程序性辯護(hù)意見多是針對偵查或公訴行為的合法性問題，會極大地沖擊控方的利益，因此也導(dǎo)致司法實(shí)踐中追訴機(jī)關(guān)對辯護(hù)律師進(jìn)行打擊報復(fù)的案例時有發(fā)生。凡此種種，使得程序性辯護(hù)意見難以形成也難以有針對性地提出，程序性辯護(hù)制度自然也就難有長足的發(fā)展”[10]139?，F(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，仍存在對辯護(hù)重要性認(rèn)識不足的現(xiàn)象，“對辯護(hù)人警惕有余、信任不足，對合理的辯護(hù)意見不僅不采納，反而認(rèn)為其影響懲罰犯罪而打擊辯護(hù)人”。[3]61

除此之外，現(xiàn)行刑事訴訟相關(guān)法律文件未賦予律師在場權(quán)，這就“不能充分發(fā)揮外部監(jiān)督機(jī)制在防止刑訊逼供、保障人權(quán)當(dāng)中的重要作用”?，F(xiàn)行法律援助的實(shí)效性不強(qiáng)，缺乏對經(jīng)濟(jì)困難甄別的責(zé)任部門和有效機(jī)制。[9]115再者，從防范冤假錯案的角度來講，法律援助介入的范圍并不足夠。[3]60

(二)刑事訴訟角色沖突

從我國近十年來辯護(hù)權(quán)規(guī)定的完善以及仍舊存在的缺陷中可以看出，我國刑事訴訟進(jìn)行著從國家本位主義向社會本位和人本主義的調(diào)適，國家從追究者的一元身份轉(zhuǎn)向了追究者和裁判者的二元身份。然而，依照我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，“我們一方面堅持刑事訴訟是國家權(quán)力(刑罰權(quán))的實(shí)現(xiàn)方式，但一方面又要求國家在追訴犯罪的同時應(yīng)當(dāng)注重保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，由此賦予了國家兩種相互沖突的角色期望，形成了國家作為追究者角色的角色內(nèi)沖突?！盵14]139這就導(dǎo)致了國家訴訟角色的失調(diào)，由于這兩種角色不存在調(diào)和的可能性，國家只能扮演好其中一個角色而忽視另一個角色，而我國長期的國家本位傳統(tǒng)使得國家重追究犯罪、輕人權(quán)保障的傾向仍舊會長期存在。再者，我國一方面接受了審判過程控辯審三者分離的審判模式，但另一方面又沒有同時接受國家作為控訴方、法官人格獨(dú)立的觀念，這種混合的刑事訴訟模式也導(dǎo)致了國家兼任控訴者和裁判者的雙重角色，從而也就導(dǎo)致控辯雙方事實(shí)上難以成為平等對抗的雙方，辯護(hù)權(quán)難以得到有效的保障和行使。

1.追究者的角色內(nèi)沖突：懲罰犯罪與保障人權(quán)。這主要涉及審前程序追究者的角色內(nèi)沖突。依據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟體制，審前程序是由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)的犯罪調(diào)查程序，兩者共同扮演著追究者的角色。在我國的刑事訴訟制度歷程中，國家最初僅承載著追究和懲罰犯罪的角色期望，但是隨著人權(quán)觀念的提升，同時也被賦予了保障人權(quán)的角色期望。這兩種相互對立的角色期望之間的沖突使得追究者形成了角色內(nèi)沖突，如果得不到有效的制度規(guī)制，就會導(dǎo)致一種角色的彰顯而另一種角色的湮沒。在長期國家本位主義的傳統(tǒng)下，國家被定義為公共利益的維護(hù)者，追究犯罪的過程就是對公共利益的維護(hù)，而被追究者的權(quán)利保障被視為與公共利益相對的個人利益，在追究犯罪的過程中，就極有可能偏重于追究和懲罰犯罪，而忽視被追訴人的權(quán)利保障。

2.人民法院的角色間沖突：裁判者和追訴者。這主要涉及審判程序的人民法院的角色間沖突。我國的審判程序在外觀上是控訴者、抗辯者和裁判者三者的角色定位。但是，在現(xiàn)行體制的構(gòu)建中，控訴者和裁判者都是國家機(jī)關(guān)的代表，代表國家行使訴訟職能。因而，國家實(shí)質(zhì)上同時扮演著起訴者與裁判者的角色，人民法院作為國家的代表也就難以獨(dú)立地行使職能。但是，控訴者和裁判者所承擔(dān)的角色是相互沖突的：控訴者的角色期望是調(diào)查犯罪、對犯罪指控并加以證明；而裁判者的角色期望是中立裁判，在對控辯雙方提交的證據(jù)進(jìn)行全面分析的基礎(chǔ)上判斷哪一方的主張成立。一旦兩種角色事實(shí)上由同一主體承擔(dān)，勢必會導(dǎo)致角色的沖突和失調(diào)。人民法院在“既當(dāng)選手又當(dāng)裁判的”雙重角色中，必然喪失其作為裁判的中立性，很有可能淪為“第二公訴人”。

一場庭審猶如一場足球賽，由于裁判員具有極大的自由裁量權(quán)，裁判員能否中立客觀地作出裁判對于比賽結(jié)果的公正性尤為重要。對于比賽的雙方而言，最為恐懼的也正是裁判員“吹黑哨”，人為操縱規(guī)則影響比賽的結(jié)果，造成實(shí)質(zhì)的不公正。法官作出裁判的過程也是如此，真正公正的判決意味著，在控辯雙方平等的基礎(chǔ)之上，法官作為一個獨(dú)立人格的個體，依據(jù)自己的理性和良心作出裁判，而非作為國家的代表成為“第二公訴人”，過分偏重于有罪、罪重的證據(jù)，而忽視無罪、罪輕的證據(jù)，引發(fā)冤假錯案的發(fā)生，如此辯護(hù)權(quán)保障的規(guī)范也就形同虛設(shè)。

正因?yàn)榇嬖谏鲜鼋巧珱_突，辯護(hù)方難以成為與控訴方相對等的力量，不僅立法規(guī)定未能予以控辯雙方對等的地位，在司法實(shí)踐中也備受阻礙，常常出現(xiàn)規(guī)定的曲意解釋以及辯護(hù)權(quán)條款的虛化和異化[11]25-33，辯護(hù)權(quán)很難得到應(yīng)有的重視和尊重。由于被追訴人處于被追訴地位，人身自由往往受到限制，法律知識也相對有限，其權(quán)利很容易受到侵犯，律師的主要責(zé)任就是維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益，而律師能否有效行使辯護(hù)職責(zé)，決定著被追訴人的合法權(quán)益能否得到有效的保障，更關(guān)涉著司法文明和司法公信力的實(shí)現(xiàn)。為了能夠使辯護(hù)方成為與控訴方平等對抗的一方，涉及的不僅是辯護(hù)權(quán)法律規(guī)范的完善，更需要對于刑事訴訟中角色期望和角色行為的轉(zhuǎn)向，也即角色的調(diào)適，為辯護(hù)權(quán)的行使?fàn)I造良好的制度環(huán)境。

四、刑事訴訟角色調(diào)適

(一)刑事訴訟之理論重塑

總之，葉面追肥是一種成本低、見效快、方法簡便、易于推廣的施肥方法。但由于作物吸收礦質(zhì)營養(yǎng)主要靠根部，葉面追肥只能作為一種輔助手段，生產(chǎn)上仍應(yīng)以根部施肥為主。同時采用葉面追肥時，必須在施足基肥并及時追肥的基礎(chǔ)上進(jìn)行，只有這樣，才能取得理想的效果。

1.“雙重目的論”的一元化轉(zhuǎn)向。刑事訴訟的“雙重目的論”已成為現(xiàn)代刑事訴訟目的理論的主流觀點(diǎn)，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》在很大程度上承襲了這一觀點(diǎn)。然而“雙重目的論”已然不適于現(xiàn)代我國刑事訴訟制度的構(gòu)建和發(fā)展，不僅制約著刑事司法文明化的進(jìn)程，也是造成國家角色沖突的原因之一。其一，該理論的根本缺陷在于，“把保障人權(quán)目的放置在打擊犯罪這一首要目的的附屬性地位上，實(shí)際上是主張人權(quán)保障應(yīng)當(dāng)服務(wù)或服從于打擊犯罪目的，基本否定了保障人權(quán)目的的獨(dú)立價值。”[15]58其二，現(xiàn)代《刑事訴訟法》取得的成果也與懲罰犯罪無關(guān)?！霸趯?shí)質(zhì)意義上，刑事法律的主要目的是遏制國家，防止隨意出入人罪，而絕不是只針對犯罪人。所以，刑事法是‘犯罪人的人權(quán)宣言’觀念已經(jīng)由來已久。否則，刑事法就是一紙空文?！诒驹瓷?，《刑事訴訟法》及刑事訴訟目的與打擊犯罪的觀念并無先天的契合之處。”[15]56在歷史發(fā)展中，《刑事訴訟法》所取得的主要成就就在于被追訴人主體性地位的確認(rèn)以及人權(quán)保障上升為刑事訴訟的核心理念。

誠如日本法學(xué)家西原春夫所述，“刑法還有保障機(jī)能，即行使保護(hù)犯罪行為者的權(quán)利及利益，避免因國家權(quán)力濫用而使其受害的機(jī)能。對司法有關(guān)者來說，刑法作為一種制裁的規(guī)范是妥當(dāng)?shù)?，這就意味著當(dāng)一定的條件具備時，才可命令實(shí)施科刑；同時當(dāng)其條件不具備時，就禁止科刑。從這一點(diǎn)來看，刑法是無用的，是一種為不處罰人而設(shè)立的規(guī)范?！盵16]保障人權(quán)才是《刑事訴訟法》的核心目的。刑事訴訟從本質(zhì)上講，應(yīng)該是社會沖突的解決方式。而之所以創(chuàng)制刑事訴訟，既是為了依靠國家的力量追訴犯罪，從而免受犯罪的侵害；同時也要防止國家權(quán)力的濫用，免受權(quán)力濫用的侵害。追訴犯罪僅作為保障人權(quán)的手段之一，而不宜作為刑事訴訟的目的。

2.“混分式”構(gòu)造理論的對抗化改造。我國的刑事訴訟結(jié)構(gòu)屬于“混分式”，即審前追究者和被追究者的二分角色、審中控辯雙方平等對抗和裁判者中立居間的三分角色。[14]117由于國家本位主義根深蒂固，法官人格獨(dú)立意義上的司法獨(dú)立制度仍未確立，檢察機(jī)關(guān)和法院的身份都是國家專門機(jī)關(guān)，很難做到真正意義的控審分離和司法獨(dú)立。從實(shí)質(zhì)上看，我國的刑事訴訟構(gòu)造整體上仍偏向于國家和被追訴人的兩方構(gòu)造，而孤立的個人在與國家權(quán)力對抗過程中明顯處于弱勢地位，正如福柯所言，“在實(shí)際上，犯罪使個人處于整個社會的對立面，為了懲罰他，社會有權(quán)作為一個整體來反對他。這是一種不平等的斗爭，因?yàn)橐磺辛α俊⒁磺袡?quán)利都屬于一方”[17]。在刑事訴訟構(gòu)造轉(zhuǎn)向的過程中，關(guān)鍵的問題有兩方面：其一，審前程序的對抗化。這意味著應(yīng)當(dāng)有中立的第三方對審前程序進(jìn)行監(jiān)督，打破審前追究者和被追究者的兩方構(gòu)造格局。[14]188在我國，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)作為追究者主導(dǎo)著審前程序，保障人權(quán)的角色很可能在懲罰犯罪的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)下虛化，辯護(hù)律師的介入以及辯護(hù)權(quán)的行使相當(dāng)受限，很難成為對等的抗衡力量，在被追訴人的權(quán)利受到侵犯時就很難得到及時和有力的保障。追究者懲罰犯罪和保障人權(quán)兩種角色的沖突的調(diào)適不能依賴于追究者的自律，而需要中立的監(jiān)督者，因此，有必要實(shí)現(xiàn)審前程序構(gòu)造理論的對抗化改造，防止保障人權(quán)的角色期望被忽視，辯護(hù)權(quán)才能作為平等的對抗力量發(fā)揮作用。其二，裁判者中立居間。這意味著裁判者應(yīng)當(dāng)不偏不倚，依據(jù)雙方的證據(jù)和充分的辯論作出裁判。在我國，檢察機(jī)關(guān)和法院都是“國家機(jī)關(guān)”的組成部分，現(xiàn)在的司法獨(dú)立表述為檢察機(jī)關(guān)和法院不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體與個人的干預(yù)，而他們相互之間的同盟關(guān)系卻沒有剝離。這根源于司法人員司法權(quán)性質(zhì)認(rèn)識以及現(xiàn)行刑事訴訟規(guī)范對司法職權(quán)界定不明，導(dǎo)致司法權(quán)不能對偵查權(quán)和起訴權(quán)形成有效制約，反而受制于偵查和起訴。[18]在刑事訴訟構(gòu)造調(diào)適的過程中，首先要明確司法權(quán)的性質(zhì)，將司法權(quán)定位于裁判權(quán)，剝離與之相沖突的庭前審查、調(diào)查取證以及采取強(qiáng)制措施的權(quán)力；同時也要消除上下級法院關(guān)系行政化的傾向，解決行政權(quán)對審判權(quán)干預(yù)和制約的問題。

(二)刑事訴訟之立法建構(gòu)

1.“保障人權(quán)”一元價值的立法確認(rèn)。如前所述，懲罰犯罪和保障人權(quán)并重的“雙重目的論”已經(jīng)得到了我國《刑事訴訟法》的確認(rèn)。由于這兩種價值具有不可調(diào)和的沖突性，當(dāng)同一主體同時肩負(fù)這兩種價值的時候，必然會彰顯其中一方面而忽視另一方面。在我國長久以來刑事傳統(tǒng)的影響下，保障人權(quán)的價值很可能淪為“懲罰犯罪”一元價值的附庸。立法價值的一元化反而更有利于《刑事訴訟法》的目標(biāo)和指導(dǎo)思想的確立。

2.審前對抗和裁判中立的制度化保障。理念的革新必須要得到制度的確認(rèn)和保障才能現(xiàn)實(shí)化。如前所述，審前程序的對抗化、控審分離和裁判者居間是當(dāng)今刑事訴訟構(gòu)造理論所面臨的難題。在未來的立法過程中，進(jìn)一步明確訴訟各主體的責(zé)任，才能實(shí)現(xiàn)其制度化和法律化。其一，審前程序的對抗化?？梢蕴剿黝A(yù)審法官制度，即在我國現(xiàn)有的法院體制內(nèi)，設(shè)立預(yù)審法庭作為專門負(fù)責(zé)解決審前程序爭端的機(jī)構(gòu)，預(yù)審法官不參與庭審并與庭審法官相獨(dú)立。預(yù)審法庭作為中立的第三方介入審前程序，既對各種與公民權(quán)益有關(guān)的強(qiáng)制偵查行為簽發(fā)許可令，也負(fù)責(zé)對公訴案件進(jìn)行庭前審查，以確定控方的證據(jù)是否合理性，有無必要將案件交付法院進(jìn)行審判，以免被告受到無根據(jù)、無意義的起訴和審判。[19]其二，裁判者中立的制度化，也就是要探索建構(gòu)建立在法官人格獨(dú)立基礎(chǔ)上的司法獨(dú)立制度，讓裁判者真正成為獨(dú)立于國家力量的裁判主體，成為國家控訴方和被追訴人抗辯方之間中立的第三方，甚至作為獨(dú)立的社會力量對國家的控訴權(quán)予以制約。這不僅涉及制度本身的變革，還涉及整個社會觀念和制度的變遷，不可不謂任重道遠(yuǎn)。在立法過程中就是要改變立法模式，改變將公檢法作為同一類主體規(guī)定的傳統(tǒng)立法模式，從“控辯審”不同的職能，為不同主體規(guī)定不同的行為模式。拋棄裁判者先前的追訴者角色，避免由于角色沖突使得裁判者的角色弱化而成為事實(shí)上的追訴者，致使辯護(hù)方的羸弱和辯護(hù)權(quán)的虛置。

(三)刑事訴訟之實(shí)踐引導(dǎo)

1.司法人員人權(quán)保障理念的建立。控審分離在我國刑事司法實(shí)踐中的切實(shí)貫徹，絕不僅僅是一個立法完善的問題，它受制于一國的法律文化傳統(tǒng)及司法觀念。制度中的人的觀念，決定著制度實(shí)現(xiàn)的可能性。對我國司法實(shí)踐中控審不分問題的矯正離不開訴訟觀念的轉(zhuǎn)變，尤其是程序正義觀念的深入人心。否則，再好的制度也不會取得良好的效果。這是因?yàn)椤澳切┩晟频默F(xiàn)代制度以及伴隨而來的指導(dǎo)大綱、管理守則，本身是一些空白驅(qū)殼。如果一個國家的人民缺乏一種能賦予這些制度以生命力的廣泛的現(xiàn)代心理基礎(chǔ)，如果執(zhí)行和運(yùn)用這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經(jīng)歷一個向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇是不可避免的。再完美的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進(jìn)的技術(shù)工藝，也會在一群傳統(tǒng)的人手中變成廢紙一堆?！盵20]只有司法人員將保障人權(quán)視為刑事訴訟的首要價值，并使得“訴訟”回歸其原始的含義——即糾紛的解決方式之時，才能有效避免刑訊逼供和暴力取證的現(xiàn)象，在整個刑事訴訟過程中也能本著客觀的立場收集和審查證據(jù)，將雙方的辯論作為合作辨明事實(shí)和審查證據(jù)的手段，辯護(hù)權(quán)的價值就能夠得到認(rèn)可和維護(hù)。

2.司法系統(tǒng)考核機(jī)制變革。觀念的指引和行為的引導(dǎo)不能僅靠人的自律。經(jīng)過長期的探索和發(fā)展，司法機(jī)關(guān)已形成一套較為完整的績效考核體系，其以“量”和“率”為主要指標(biāo)，并對司法實(shí)踐產(chǎn)生了深刻的影響?！傲俊钡目己藰?biāo)準(zhǔn)使得司法工作人員片面追求辦案數(shù)量，忽視了案件的質(zhì)量和裁判效果，忽視證據(jù)和程序的合法性。在案件的偵查階段，偵查人員就很有可能使用刑訊逼供等非法手段；司法審判過程中，法官很可能忽視非法證據(jù)排除規(guī)則，忽視被追訴人及其辯護(hù)人的抗辯，使辯護(hù)權(quán)的行使淪為形式。而對“率”的強(qiáng)調(diào)則使得本應(yīng)相互獨(dú)立運(yùn)作的司法程序和結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了不正常的配合，公檢法三機(jī)關(guān)為了追求考核績效“協(xié)調(diào)辦案”，本應(yīng)“控辯審”三方的訴訟結(jié)構(gòu)蛻變成了“流水線”的作業(yè)模式。[21]不同的訴訟階段本應(yīng)適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，然而為實(shí)現(xiàn)對于“率”的要求，很可能會導(dǎo)致司法人員違反訴訟程序，從而架空程序自身的作用和價值，被追訴人的訴訟權(quán)利也就被架空。除此之外，錯案追究制也使得上級法院事實(shí)上對下級法院的判決產(chǎn)生了影響，而上級法院為了下級法院的績效考核會在最小范圍內(nèi)修改原審判決。這就嚴(yán)重破壞了法官的獨(dú)立性。[22]由于密切的利益相關(guān)性，科學(xué)的考核機(jī)制對于司法人員行為的指引具有重大作用，如果未能從考核體系徹底轉(zhuǎn)變司法工作人員的行為傾向，再科學(xué)的立法也可能會被扭曲、規(guī)避或忽視。如上所述，現(xiàn)行考核體系產(chǎn)生的實(shí)際效果違背了考核的初衷，因而有必要在今后的司法實(shí)踐中探索調(diào)整司法工作人員的績效考核標(biāo)準(zhǔn)，使得對正當(dāng)程序的遵守也能被納入考核體系中，指引司法工作人員在運(yùn)用工作中能將正當(dāng)程序與人權(quán)保障置于首位，就能一定程度上保證辯護(hù)權(quán)得到真正的尊重和維護(hù)，保障被追訴人的權(quán)利不受非法的侵犯。

五、結(jié) 語

“人是法律的創(chuàng)造者、表述者和改進(jìn)者，法律需要人的意志和行為才能由規(guī)范變成現(xiàn)實(shí)，使法律成為有效的規(guī)則。”[23]當(dāng)今的法律立足人本主義的視角，強(qiáng)調(diào)人是法律的主體和目的，法律應(yīng)當(dāng)以人的最大限度的發(fā)展為主旨，最終實(shí)踐效果的好壞也以人的利益的實(shí)現(xiàn)和保障程度為考量標(biāo)準(zhǔn)。正如1993年維也納世界人權(quán)大會的口號——全部人權(quán)是為每一個人的。在人權(quán)哲學(xué)的視角下，不僅是普通公民的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S護(hù)，被追訴人的權(quán)利也應(yīng)得到應(yīng)有的保障，辯護(hù)權(quán)就是被追訴人人權(quán)中的基礎(chǔ)性權(quán)利。

刑事訴訟制度的建構(gòu)似乎是基于這樣一種假設(shè)：被追訴人的利益是與公共利益相對的個人利益，而國家是公共利益的維護(hù)者。而事實(shí)上，“國家司法機(jī)關(guān)承載的利益同被追訴人、被害人的利益是一致的，都是一種上升到國家利益層面的社會公共利益。被追訴人及被害人并不是指具體案件中的哪一個人，而是處在同一角色中的所有人；國家司法機(jī)關(guān)所代表的利益，從深層次而言，仍然是社會公共利益的一個方面?！盵24]被追訴人的權(quán)利并不是社會利益或國家利益的對立方，刑事訴訟面臨的是社會內(nèi)部權(quán)利沖突的平衡，而非公共利益和個人利益的對抗。因此，保障被追訴人的辯護(hù)權(quán)，并不僅僅關(guān)涉被追訴人權(quán)利的維護(hù)，更是為了維護(hù)每個社會成員在不受犯罪行為侵犯的同時，也不受國家權(quán)力濫用的侵害。立足于角色理論明確刑事訴訟中的角色期望，對其中的角色沖突從理論塑造、立法建構(gòu)和實(shí)踐引導(dǎo)三方面著力進(jìn)行調(diào)試，使得被追訴人辯護(hù)權(quán)的作用力逐漸凸顯，僅僅是解決司法實(shí)踐中被追訴人人權(quán)保障問題的嘗試性探索，在實(shí)際操作層面也可能面臨諸多問題，仍有待于更多的理論研究和實(shí)踐證成。

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[責(zé)任編輯：鄭繼湯]

Sociological Interpretation of Role in Right to Defense

YUAN Xin

(School of administrative law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

The right to defense, which is the core of the accused person, is related to the establishment of human subjectivity. Nowadays in China the dilemma of the right to defense not only lies in the imperfection of the criminal procedure law, but role conflicts of the subjects in the process of criminal procedure. In pretrial procedure, there are conflicts between the roles of crime punishment and human rights protection. In the trial procedure, there are conflicts of the people’s court between the prosecutors and the judges. For these reasons, we can adjust from three levels: remodeling of theory, legislation construction and practice guidance.

right to defense; role conflict; role adjustment

2016-04-23

原欣(1991-)，女，山西平遙人，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院碩士研究生。

D925.2

A

1674-3199(2017)01-0059-09