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(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

網絡中立幫助行為獨立可罰性之肯定

陳偉，謝可君

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

《刑法修正案(九)》將網絡中立幫助行為獨立成罪，其刑事責任的可罰獨立性引致各方爭鳴。依托于網絡中立幫助行為立法概況與司法現(xiàn)狀的實然性分析，網絡中立幫助行為犯罪化具有立法必要性，齊備嚴重社會危害性、侵害法益模式的網絡異化與較強的主觀可責性的正當性依據。先前刑法設置的紕漏、處斷規(guī)則導致量刑失衡、司法實踐操作失范是立法填補的必要性根據，并相洽于共同犯罪的限制從屬性理論之中?；诖耍W絡中立幫助行為的正犯化地位、獨立的刑事責任均應予以積極肯定。

網絡中立幫助行為；犯罪化原因；獨立可罰性

新興網絡技術的快速發(fā)展，在帶來社會生活便利的同時，網絡犯罪的風險性也隨之而來。作為網絡犯罪危害現(xiàn)實化不可或缺的橋梁，網絡技術服務提供者所提供的中立業(yè)務行為，即網絡中立幫助行為的法律定性引起人們的思考與討論。網絡中立幫助行為，本質上是指網絡服務提供者不以追求非法為目的，主觀上明知他人利用其獨立從事的各類合法網絡技術業(yè)務行為實施網絡犯罪，客觀上仍為他人的犯罪活動提供便利或促進他人犯罪行為的實施、犯罪結果發(fā)生之情形。鑒于網絡中立犯罪行為引致行為侵害模式的異化、網絡危害結果具實化的特點，《刑法修正案(九)》(以下正文簡稱“《刑九》”)設立了幫助信息網絡犯罪活動罪。至此，網絡中立幫助行為在立法上率先進入刑法理論的視野，而獨立成罪的行為是否具有與之匹配的獨立可罰性的爭論，理當在通覽現(xiàn)實概況的基礎上對網絡中立幫助行為犯罪化的立法原因進行細致入理的法理分析，方能得出妥當?shù)慕Y論。

一、網絡中立幫助行為的概況

(一)網絡中立幫助行為的立法概覽①嚴格而言，司法解釋并非立法。但是由于法律條文語言固有的缺陷，往往難以全面、完整、清晰地表達某一行為的具體認定及處罰標準，需要借由司法解釋加以補充說明。此外，在《刑九》實施之前，我國對涉網絡中立幫助行為的規(guī)制是通過司法解釋加以確定的。因此，為集中反映網絡中立幫助行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀，本文在“立法概覽”中一并討論研究相關的司法解釋。

作為網絡服務提供者幫助行為的衍生物，網絡中立幫助行為立法依據的歷史考察理應涵括法律規(guī)制網絡服務提供者相關行為的發(fā)展?；ヂ?lián)網技術最先起源并發(fā)展于美國，美國在互聯(lián)網領域的相關立法一直處于國際的前列，因此，美國關于網絡中立幫助行為的立法規(guī)制情況最具有代表性意義。

美國1996年《通信規(guī)范法》第230款規(guī)定：任何交互式計算機服務的提供者或者使用者不應被信息內容提供者視作信息內容的出版人或者發(fā)言人。事實上，該條款免除了網絡服務提供者和使用者由于他人利用其網絡技術支持或服務實施侵權行為的連帶責任，即使網絡服務提供者在得知該侵權內容后未采取相關措施。網絡服務提供者的內容管理義務由此豁免。接著，美國1998年《數(shù)字千年版權法》第二章第512條第m款也明確規(guī)定，直接排除了網絡服務提供者的監(jiān)控義務，對服務提供者為達至任何責任限制條件的目的，在違反法律(如電子通訊隱私法)的情況下監(jiān)控其服務或獲取材料的行為不作要求。此后，針對當時美國社會各網絡服務提供者仗其市場與技術之優(yōu)勢，通過篩選信息對消費者實施差別對待，從而侵害消費者網絡選擇自由權和平等權、削弱網絡平臺中立性和開放性的情況，2010年聯(lián)邦通訊委員會通過了《維護互聯(lián)網開放性指令》，確立了“網絡中立管制”三原則：“一是透明性，即運營商及時披露網絡服務信息，這反映出信息誠信的要求。該原則可促使運營商忠實履行社會責任，避免其刻意隱瞞、扭曲或者提供虛假信息。二是禁止屏蔽，即禁止對P2P程序、網絡電話等特定用戶進行封堵或者截流。該原則凸顯出內容中立與發(fā)送中立的要求，防止運營商擅自篩選傳輸內容，或者阻礙網民發(fā)表言論、傳送與獲取合法信息。三是禁止不當歧視，即禁止運營商處于商業(yè)利益需要，對特定群體進行價格歧視。該原則體現(xiàn)了價格中立的要求，保障所有消費者都有分享網絡資源的公平機會?！盵1]網絡中立管制原則已成為規(guī)范美國互聯(lián)網運營服務的指導性原則。受網絡中立管制原則的制約，網絡服務提供者更需謹慎恪守中立性地位，不得擅自基于任何區(qū)別對待之目的對網絡用戶傳輸之內容加以篩選刪減，網絡服務提供者只是信息咨詢或者應用程序的傳輸者、引導者或鏈接者。

正由于美國對網絡服務提供者中立地位的管制，并已專門立法豁免網絡服務提供者審查監(jiān)控傳輸信息的一般性義務，故其司法實踐上鮮見確認網絡服務提供者承擔侵權責任的案件，而對網絡服務提供者承擔刑事責任的認定更是屈指可數(shù)。但是，美國法律對網絡服務提供者責任承擔的限制，并不代表美國法律對網絡服務提供者為他人實施網絡犯罪提供方法、手段等促進犯罪活動的幫助行為置之不理或無法可依。事實上，檢察官可以援引《美國法典》第18篇的規(guī)定，針對網絡服務提供者為網絡犯罪活動提供幫助行為的情形，運用共犯責任理論追究相應刑事責任，[2]Buffnet案*Buffnet案被稱作“美國網絡服務提供者刑事責任第一案”。該案中，Buffnet是一個區(qū)域性的網絡服務提供者，有用戶通過Buffnet在網絡成員之間傳播、交換兒童色情內容，執(zhí)法機構告知了Buffnet其網絡空間中存在違法犯罪內容，但是Buffnet作為網絡服務提供者沒有采取相應的阻止、改正措施，執(zhí)法機構首先指控了發(fā)布違法信息的用戶，并隨之開始追究Buffnet在非法信息得以在網絡傳播案中所起的作用，最后該案以Buffnet認罪告終。便為典型例子。

不同于美國法律對網絡中立幫助行為的“放養(yǎng)政策”，我國基于對網絡犯罪由來已久的刑法規(guī)制體系，關于追究網絡中立幫助行為刑事責任的規(guī)定可最早見于2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條：“明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以共同犯罪論處?！贝撕螅?010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第4條，2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第9條， 2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條，均對網絡服務提供者的幫助行為進行了刑法規(guī)制。但是，這些司法解釋條款只是在刑事法律規(guī)定既有的框架內，一律將網絡服務者提供幫助行為的刑事責任納入共同犯罪理論之中予以認定和處罰。因此，此類條款應當屬于注意規(guī)定，對基本規(guī)定的內容不作變動，只具備提示刑事司法工作者注意、重申基本規(guī)定內容之效用。

2015年通過的《刑九》第29條第4款專門增設了全新的犯罪行為類型——“幫助信息網絡犯罪活動罪”，進一步完善了懲處信息網絡犯罪的法律規(guī)定：“將散見于司法解釋中的網絡服務提供者的犯罪幫助行為統(tǒng)一納入刑法條文中”[3]。該規(guī)定將網絡服務提供者的幫助行為獨立設立新罪名，使幫助行為脫離既有的共犯處罰規(guī)則的制約，單獨對網絡中立幫助行為作出刑事處罰，因此應屬于法律擬制。對網絡服務提供者幫助行為的刑事規(guī)制由注意規(guī)定到法律擬制的演變，一方面反映了我國法益保護前置的前瞻式立法思路，另一方面也迎合了“早打嚴打”網絡違法犯罪活動的政策導向。

(二)網絡中立幫助行為的司法現(xiàn)狀

1.基本現(xiàn)狀

綜觀境內外司法實踐，網絡中立幫助行為的規(guī)制較早發(fā)生于民商事領域，如我國大陸地區(qū)的上海聚力公司訴深圳快播公司著作權侵權案*深圳市南山區(qū)人民法院認為，涉案電視連續(xù)劇《步步驚心》是由快播點播網站站長未經許可上傳到互聯(lián)網上的，該行為侵犯了原告對該影視作品所享有的信息網絡傳播權。被告對該快播點播網站建站、上傳及傳播涉案影視作品、發(fā)布廣告等提供客觀上的幫助，同時，被告還提供電視劇、熱播劇等欄目對涉案電視劇進行編輯、推薦，并提供指向涉案電視劇的鏈接地址，這證明被告在主觀上存在教唆、幫助侵權的過錯，應認定被告的行為侵犯了原告的信息網絡傳播權。、“Google被封門”“百度MP3、百度文庫侵權事件”“迅雷深度鏈接案”等網絡服務平臺侵權案件屢見不鮮。除此以外，國際上也發(fā)生了不少P2P網站侵犯民事權利的案例，最為著名的是1995年美國Stratton Oakmont,Inc. v. Prodigy Services Co.案*該案中，一位匿名用戶在Prodigy Services Co.所提供的公告板內創(chuàng)建了一個帖子，捏造Stratton Oakmont公司的管理者存在發(fā)行股票欺詐的行為。這一帖子隨后被許多人瀏覽并大規(guī)模傳播，最終導致Stratton Oakmont公司的經營業(yè)績在短時間內急速下跌，遭受了巨大損失。在Prodigy Services公司拒絕提供該用戶信息的情況下，Stratton Oakmont公司將其告上了法庭。法院認為Prodigy Services公司作為網絡服務商對其所提供的留言版具有一定的管理職責，該公司對于其留言板內誹謗原告公司的帖子未能及時刪除，故對原告的損失應當承擔相應的刑事及民事責任。，另外還有美國A&Mv.Napster.com案、荷蘭Buma/Stermra v. Kazaa案、美國Amister v. John Deep案、日本RIAJ v. MMO案、韓國RIAK v. Soribada.com案、美國MGM/Arista v. Grokster&StreamCast(Morpheus)案、澳大利亞Universal Music Australia v. Sharman License Holdings(KazaA)案等，不勝枚舉。[4]隨后，網絡中立幫助行為的刑事可罰性問題逐漸為境外所關注，甚至已被部分法院確定為“制造法所不允許的危險”行為而對其定罪處罰，著名的案例有日本Winny軟件案*被告人將自己開發(fā)的具有保護檔案資料共享者的匿名性功能的檔案共享軟件Winny的最新版掛到自己的主頁上，這種軟件可供檔案資料共享者自由下載使用，下載的檔案資料中包括未經著作權人授權的檔案資料，因而利用該軟件的人涉嫌侵犯著作權罪，已被日本京都地方法院宣判有罪，同時認定被告人上傳Winny軟件的行為構成侵犯著作權罪的幫助犯。和臺灣地區(qū)Kuro案*Kuro網站主要為會員提供檔案上傳及下載的P2P服務。臺北地方法院認為，Kuro網站經營者提供P2P服務的行為與其會員所實行的擅自重制行為成立《著作權法》第91條規(guī)定的擅自重制罪、第92條規(guī)定的擅自公開傳輸罪之共同正犯。。

2.具體狀況

我國近年來也逐步開展針對網絡服務提供者幫助行為的打擊懲處活動，借助對我國近年來裁判網絡中立幫助行為相關案例的統(tǒng)計分析，我國懲處網絡中立幫助行為的司法現(xiàn)狀更為一目了然。通過在“中國裁判文書網”分別搜索“網絡技術支持”“幫助信息網絡犯罪活動罪”“互聯(lián)網接入”“允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發(fā)布”等關鍵詞，共檢索出78個涉網絡犯罪刑事案件，其中關涉網絡中立幫助行為的案件裁判共16件25名被告人，其余皆為以實施犯罪為目的的共謀共同犯罪，案件情況見表1。在該16件可理論定性為網絡中立幫助行為的案件中，在罪名認定方面，以詐騙罪定罪處罰的有11件，犯幫助信息網絡犯罪活動罪的1件，犯開設賭場罪的3件，犯侵犯著作權罪的1件；在主從犯認定方面，除以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰的認定為正犯外，其他均以共同犯罪處理，其中認定為從犯的共有12件，認定為主犯或者不宜區(qū)分主從犯的共有2件，但均考慮到被告人所起的作用較小而酌情從輕處罰。在量刑方面，基本上量刑刑期均在4年有期徒刑以下并處罰金，共15件，其中判處拘役的有2件，判處3年以上有期徒刑的2件，另外還有1件詐騙案判處有期徒刑9年，并處罰金10萬元。

表1 網絡中立幫助行為案件統(tǒng)計一覽表

由此可見，網絡中立幫助行為客觀上助力信息網絡犯罪的狀況實然存在，網絡中立幫助行為的刑事責任問題不僅不是人為臆造的空想命題，而且在刑事司法實踐中還存在著刑法適用標準不規(guī)范、主從犯認定不統(tǒng)一、刑期裁量不均衡等一系列問題。

首先，在《刑九》正式實施之后判決網絡中立幫助行為的案例共有5件，但其中只有兩個案件分別以《刑法》第287條之二第1款與第3款的規(guī)定論處，即(2015)吉刑初字第204號與(2015)浙紹刑初字第50號，其余案件均依循相關罪名共同犯罪的舊例定罪處罰，幫助信息網絡犯罪活動罪適用率較低。究其原因，主要在于幫助信息網絡犯罪活動罪的適用條件未能加以規(guī)范明確，司法工作者在適用該罪時往往無法正確把握適用的標準與范圍，而選擇避難就易，采用已經長期熟練運用的相關罪名共同犯罪的標準進行定罪處罰，這恰恰體現(xiàn)出網絡中立幫助行為的刑法適用標準不規(guī)范、法官自由裁量性較大的問題。

其次，上列16個案件的主從犯形態(tài)雖以從犯的認定居多，但也存在對網絡中立幫助的行為認定為主犯的情況。通過對案情的研究分析，法院對提供網絡技術支持的行為人的主從犯認定盡管均以法律規(guī)定的“在共同犯罪中所起的作用大小”為依據，但個案中主從犯認定結果仍存在差異性。以“為網絡犯罪提供服務器架設維護幫助”為例，在(2014)臺仙刑初字第108號一案中，法院認定“被告人羅某受聘為網站架設服務器、防止黑客攻擊，為網站提供技術支持，在共同犯罪中并非起次要作用”；而在(2015)浙紹刑初字第50號一案中，法院則認定被告人“張某明知富鑫公司通過修改數(shù)據造成客戶虧損，仍多次幫助修復數(shù)據，使ISA平臺與國際原油期貨走勢維持表面上的一致，屬明知他人實施詐騙犯罪而提供幫助，應為詐騙共犯?！诠餐缸镏衅鸫我饔没蜉o助作用，系從犯?！?/p>

最后，刑法適用標準的不規(guī)范與共同犯罪形態(tài)認定的不統(tǒng)一，必然導致量刑的失衡，這在上述16個案例中已有所體現(xiàn)。在16件案例中，判處有期徒刑3年以下的案件共13件，約占81.2%。然而，網絡中立幫助行為的提供者一般不具有嚴重的社會危害性與人身危險性，并且其中立幫助行為與危害結果之間不具有直接的因果關系，對其判處3年以上有期徒刑的刑罰有背離罪刑均衡原則之嫌，亦不利于犯罪人的改造與回歸社會。

《刑九》針對上述的網絡中立幫助行為定性不規(guī)范、量刑不均衡的問題作出了回應，增設了幫助信息網絡犯罪活動罪，對網絡中立幫助行為的準確規(guī)制與正確量刑起到重要的規(guī)范指導作用。因此，對幫助信息網絡犯罪活動罪中規(guī)設網絡中立幫助行為部分的精確理解與適用，能夠有效防范上述的刑法適用標準失范、主從犯認定失紀、刑罰裁量失衡的問題。對此，我們需要進一步探索幫助信息網絡犯罪活動罪中網絡中立幫助行為的刑事責任與適用條件的認定問題。

二、網絡中立幫助行為犯罪化原因論析

網絡中立幫助行為獨立成罪的刑法設置備受學者們的質疑與詬病，原因在于“一般而言，預備行為與犯罪參與行為與實行行為相比，在應受譴責程度上具有類型化的差異，除非有特殊的刑事政策需要，不宜將這種原則性的差異做立法上的消除?！缎谭ㄐ拚?九)》的上述立法選擇(指幫助信息網絡犯罪活動罪的增設——筆者注)顯然沒有在立法合理性層面上作深入的考量。”[5]立法的合理性及必要性是準確適用刑法規(guī)定的價值前提，面對學者們的質疑，必須遵循網絡中立幫助行為的入罪路徑對獨立犯罪化原因進行考察分析，以得出理智客觀的結論。

罪與非罪的界分標準，刑法理論界歷來存在爭議。陳興良教授曾以婚內強奸行為為例，指出行為的犯罪化存在實然層面有沒有、能不能犯罪化和應不應犯罪化這三個層次的問題。[6]陳興良教授的此番思考，不僅對于行為出入罪區(qū)分標準的探討具有前瞻性的指導意義，而且對于行為犯罪化的合理性、正當性與必要性具有反思檢視作用。推及至幫助信息網絡犯罪活動罪，通過考察幫助信息網絡犯罪活動罪中網絡中立幫助行為的入罪進路，即有沒有實然存在網絡中立幫助犯罪行為、能不能對網絡中立幫助行為作犯罪評價、應不應當對網絡中立幫助行為獨立規(guī)定為新罪，能夠理清規(guī)制網絡中立幫助行為刑事責任的原委，有力回應犯罪圈肆意泛化、阻斷科學技術進步發(fā)展的猜忌質疑。

(一)網絡中立幫助行為入罪的實然性依托

基于上文對我國網絡中立幫助行為司法現(xiàn)狀的歸納分析清晰可知，雖然網絡中立幫助行為的刑事審判案例寥若晨星，但是該行為客觀上助力信息網絡犯罪的狀況實然存在，并且現(xiàn)有的審判案例對網絡中立幫助行為的處罰呈現(xiàn)出刑法適用標準不規(guī)范、主從犯認定不統(tǒng)一、刑期裁量不均衡等特點。這些審判案例都直接證明了我國刑事法律界對網絡中立幫助行為的現(xiàn)實危害性的肯定與認同，網絡中立幫助行為在實然層面存在已無爭議，入罪進路第一個層次的問題迎刃而解?；诖?，下文將重點圍繞后兩個層次的問題展開論述。

(二)網絡中立幫助行為入罪的正當性分析

一般而言，犯罪的認定應當具備兩個條件：一是違法性，即侵害法益的客觀行為事實值得科處刑罰；二是有責性，即行為人對法益侵害事實的發(fā)生具有主觀上的非難可能性。*參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會，2006年，第36頁以下。轉引自張明楷：《刑法原理》，商務印書館，2011年版，第67頁。換言之，一個行為能否評價為犯罪，主要取決于該行為是否產生了獨立的法益侵害(危險)結果及導致的社會危害性程度、行為人是否具備可責難的主觀惡性。

1.中立幫助行為侵害模式的網絡異化

根據傳統(tǒng)刑法理論，幫助行為的處罰依據實行行為的實施，其根據在于實行行為對法益侵害(危險)結果起直接作用，其社會危害性較之于幫助行為更為突出，這也是各國刑法均對主犯、從犯(幫助犯)、脅從犯規(guī)定了不同處罰原則的原因所在。中立的幫助行為也是因為客觀上對正犯行為、結果起到促進作用，即間接侵害了法律所保護的利益而被刑法理論所關注。

然而，互聯(lián)網的推廣普及，沖破了中立幫助行為必須加功于正犯行為后間接侵害法益方式的固化認識，異化創(chuàng)設了網絡中立幫助行為“間接+直接”的雙重法益侵害模式。詳言之，提供技術支持的網絡服務提供者雖處于中立地位，但是不加甄別地為包括網絡犯罪實施者在內的網絡用戶提供幫助，導致技術支持行為除了間接侵害網絡犯罪實行行為觸犯的法律所保護的利益外，如財產權、名譽權等，還直接獨立制造了法所不容許的法益侵害及危險——網絡社會管理秩序的破壞。而且，由于信息技術業(yè)已成為網絡犯罪的重要命脈，有學者一針見血地指出：“網絡空間中大量的幫助行為的社會危害性已經遠遠超過了實行行為的危害性，為犯罪行為提供網絡技術幫助的行為越來越重要，已經逐漸占據了主導地位，開始突破幫助行為在犯罪中的從屬地位，并主導犯罪和引領犯罪?！盵7]由此可見，網絡技術幫助行為不僅產生了獨立的法益侵害(危險)結果，且其社會危害性已經達到須以刑法規(guī)制的程度。

除了網絡技術幫助行為外，為網絡犯罪在網頁上推廣相關廣告，或者通過互聯(lián)網為犯罪所得提供支付結算等業(yè)務幫助行為，亦具有相當?shù)纳鐣：π?。網頁廣告推廣活動擴大了網絡犯罪受害者的覆蓋范圍，網絡使用者受害機率成幾何倍數(shù)式增長，網絡受害者更具有不特定性；而互聯(lián)網支付結算服務則使部分犯罪網絡化，如伴隨搶紅包熱潮演化而來的一系列“特大微信紅包賭博案”。雖然網絡服務提供者在操作正常的網絡業(yè)務卻實際上為網絡犯罪提供幫助時并不知情，但難以否定其網絡幫助行為的社會危害性，只是在網絡服務提供者不知情時不具有主觀上的可責難性。

2.網絡中立幫助行為社會危害性嚴重

隨著我國信息技術應用的廣度和深度不斷地發(fā)展，網絡犯罪也日益猖獗，每年涉網絡犯罪案件的數(shù)量與金額均不斷增長。根據中國電子商務協(xié)會等機構聯(lián)合發(fā)布的《2012年中國網站可信驗證行業(yè)發(fā)展報告》顯示，每年因網絡詐騙造成的損失數(shù)額逾超300億元，被害網民規(guī)模已達6169萬人。[8]此外，根據2014年11月河北省公安廳網安部門關于網絡安全形勢以及公安機關打擊網絡犯罪相關情況的通報，河北省網絡詐騙案件逐年增多，約是去年同期的3倍多，QQ詐騙、網上發(fā)布虛假信息詐騙與網絡購物詐騙分列網絡詐騙類型之前三，其中各類涉網違法犯罪嫌疑人12033名。[9]

當今網絡犯罪的猖獗泛濫，在一定程度上得益于網絡服務提供者的幫助行為。其一， 網絡連接傳輸、托管存儲等服務為他人實施網絡犯罪提供了技術支持，直接便利了網絡犯罪的實施，助推了網絡犯罪的高發(fā)。其二，提供廣告推廣和支付結算業(yè)務的網絡幫助行為，使得互聯(lián)網上的犯罪活動由以往的犯罪團伙“內部分工”直接演化為“社會化分工”，網絡服務提供者在無形中承擔了網絡犯罪活動的部分乃至關鍵性職能，不僅降低了網絡犯罪活動的運行成本、提高了犯罪效率，而且躲在網絡服務提供者背后實施網絡犯罪活動的罪犯更難被發(fā)現(xiàn)，增強了罪犯逃避刑事責任追究的能力。[10]例如，在(2016)贛03刑終48號一案中李某等人犯開設賭場罪一案中，被告人李某等人為獲取非法利益，明知是賭博網站，仍然為其提供資金支付結算服務或技術支持，幫助實施互聯(lián)網賭博的團伙實現(xiàn)犯罪收益，提高犯罪效率。其三，網絡中立幫助行為不僅對網絡犯罪行為具有物理因果性影響，便利了網絡犯罪行為的實施，而且網絡中立幫助行為本身直接侵害了網絡社會的管理秩序，制造了法所禁止的危險，并達到值得作為犯罪處理的危險程度，從而肯定網絡中立幫助行為的可罰性。

由此可見，網絡中立幫助行為客觀上便利了網絡犯罪活動的實現(xiàn)，得到網絡技術支持等幫助的網絡犯罪活動如虎添翼，對網絡秩序的管理維護形成重大威脅，可見網絡中立幫助行為侵害法益的事實及其嚴重社會危害性實然存在且不可忽視。打擊網絡犯罪、凈化網絡空間、維護網絡安全，不僅需要對網絡犯罪實施者予以嚴厲懲處，還應當阻斷網絡服務提供者的網絡技術行為與網絡犯罪活動之間的聯(lián)系，全方位攻克網絡犯罪難題。因此，將網絡中立幫助行為獨立入罪具有現(xiàn)實意義。

3.網絡中立幫助行為的主觀可責性強

行為人構成犯罪不僅要求其不法行為符合刑法上的構成要件，而且行為人具有罪責。根據新古典和目的論相結合的犯罪論體系，“罪責意味著犯罪行為實現(xiàn)了法律非難的想法是該行為的可責難性。在面對法益時行為人本應保持尊重，但其犯罪行為卻對該尊重請求權實施侵害，罪責的實質內容便在于此?！盵11]因此，刑法對犯罪行為人科處刑罰，其根據在于行為人針對侵害法益的行為具有意識，即行為人能夠自主認識其行為的違法性，并積極追求或放任犯罪行為可能導致的危害結果。

網絡服務提供者在提供網絡服務業(yè)務時，對他人是否利用其正常合規(guī)的業(yè)務行為實施網絡犯罪不得而知，更難以認定網絡服務提供者具有促進網絡犯罪實施的主觀故意，此時無法評價網絡服務提供者的主觀是否具有非難可能性，從而應當否定網絡服務提供者主觀上的自我答責。然而，若有證據證明網絡服務提供者本身自知或者經提示警告后，得知網絡犯罪實施者利用其網絡服務業(yè)務實施網絡犯罪，網絡服務提供者不加以制止，仍然為其提供網絡服務幫助的，雖然外觀上該網絡服務提供行為仍是中立的，不因使用者的不同而區(qū)別對待，但是本質上因網絡服務提供者已認識到網絡犯罪的存在，且具有通過自己的行為促進網絡犯罪的意識和意思，而使該網絡服務業(yè)務行為喪失中立性。正如德國的一份著名判決所言：“如果正犯唯一的目的就是要去實行犯罪行為，而且提供助力者對此知情，即應將此提供助力行為評價為幫助行為?！诖朔N情況下，其行為經常喪失所謂的‘日常特質’。相反地，提供助力者并未確知他所提供助力會被正犯如何使用，而僅是認為可能被用來犯罪，除非他已認識到因其助力所支持的犯罪行為之風險是高至其助力行為對明顯有犯罪傾向的正犯具有促進作用之程度，否則此種提供助力行為通常尚不能被評價為幫助行為?！盵12]因此，當網絡服務提供者具備認識網絡犯罪存在的意思和促進他人犯罪的故意時，應當認定網絡服務提供者具有實現(xiàn)法律上所不容許的危險的主觀可譴責性，針對該幫助行為應予以非難評價。

(三)網絡中立幫助行為入罪的必要性根據

網絡中立幫助行為的社會危害性及可責難性為犯罪化的進路提供了可能，但是，這種入罪化是否必要，或者說網絡中立幫助行為獨立成罪，是否有違刑法的謙抑性，則是在探討網絡中立幫助行為入罪化問題上不得不回答的問題。若對現(xiàn)有刑法條文進行某一合理解釋足以實現(xiàn)準確懲處網絡中立幫助行為的目的，自無針對網絡中立幫助行為另設新罪的立足空間。先前刑法設置及處斷規(guī)則的固有罅隙，及由此導致的司法實踐操作失范問題，決定了網絡中立幫助行為應當獨立規(guī)定為犯罪追究刑事責任。

1.《刑九》先前刑法之設置紕漏

首先，網絡中立幫助行為本質是一個幫助行為，而幫助行為只存在于共同犯罪中。按照我國傳統(tǒng)刑法理論，成立共同犯罪必須具備三個條件，其中之一便是二人以上具有共同的犯罪故意，強調正犯與共犯的意思聯(lián)絡。而網絡中立幫助行為的中立性特征，決定了其本身不以追求非法為其主觀目的，切斷了網絡服務提供者與網絡犯罪實行者共同故意犯罪的意思聯(lián)絡。此外，通過對我國《刑法》第156條關于走私共犯的規(guī)定與第350條關于制造毒品罪的共犯規(guī)定的比較可發(fā)覺，前者成立共犯必須是“通謀”，而后者則只要“明知”即可。這種差異的存在，原因在于走私共犯為走私者提供資金幫助、結算服務，或者提供運輸、保管、郵寄等幫助行為，均屬于現(xiàn)實生活中普遍、大量存在的日常行為，故要求幫助者必須實現(xiàn)與他人同謀。相較而言，制造毒品罪的共犯為制毒者提供毒品的原料或者配劑等幫助行為，并非日常性業(yè)務行為，不可能隨意獲得或提供，故幫助者只需明知便足以入罪。[13]這也從側面印證了，雖然片面的共犯理論在我國日益得到理論界的認可，特別是片面的幫助犯理論已經得到了大多數(shù)學者的肯定，但《刑法》仍然堅持中立行為的幫助犯須具有“通謀”的共同故意犯罪意思聯(lián)絡的謙抑性立場。如此一來，若實施網絡犯罪的正犯未被抓獲，或者全案沒有破獲，那么為網絡犯罪活動提供中立幫助行為的服務商則因無證據證明其與犯罪實施者之間存在“通謀”，而不得追究其刑事責任。由此可見，基于罪刑法定的基本原則，在刑法尚未明文規(guī)定處罰片面的中立幫助行為時，根本無法解決網絡中立幫助行為構成犯罪的情況，立法的空白昭然若揭。

2.司法解釋處斷規(guī)則之量刑失衡

不同于《刑法》對中立幫助行為人主觀方面的嚴苛要求，多個司法解釋對中立行為人主觀方面的要求與普通幫助犯的要求等同，一概以是否“明知”作為衡量標準。*這些司法解釋包括：2010 年《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第4條、2011年《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條、2013年《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條，等。上述司法解釋存在的主要問題是，將網絡中立幫助行為與一般的幫助行為同等處理是否妥當？因為，通過對上述司法解釋的總結歸納可知，由于“明知”的主觀門檻設定，網絡中立幫助行為也被歸入處罰的范圍，并且處斷結果均是“以共同犯罪論處”。這種“一刀切”的處斷原則，忽視了中立的幫助行為不以追求非法目的、欠缺共同犯罪意思聯(lián)絡的主觀事實，抹滅了中立幫助行為與普通幫助行為主觀惡性上的差異，其結果必然引向量刑的不均衡。因為根據罪責刑相適應原則的要求，刑罰的規(guī)定與裁量應當兼顧犯罪行為的客觀危害性和犯罪人的主觀惡性或人身危險性。[14]易言之，行為人的主觀惡性是刑罰裁量的一個重要因素，應當根據不同行為人的主觀惡性大小裁判不同的刑罰。而司法解釋這種不區(qū)分主觀惡性的差異，實行“一刀切”的以共犯論處的處斷原則，必定無法為確定網絡中立幫助行為的刑事責任范圍提供有效的處罰依據。

3.司法實踐罪刑認定之操作失范

在互聯(lián)網絡廣泛運用的時代，網絡用戶隱瞞真實信息具有廣泛性與便利性，這為網絡犯罪分子隱藏犯罪行徑提供了天然屏障，也為司法工作者全案偵破網絡犯罪、依法準確認定犯罪分子的地位設置了障礙。因為互聯(lián)網領域內的社會化分工更為零散，司法工作者往往無法一舉查獲所有的案情或者抓獲全案的犯罪行為人。即使能夠確認犯罪行為人是誰，但網絡犯罪均經由向計算機輸入指令和程序實施，“在行為人完全通過侵害性的指令和程序實施共同犯罪的場合下，由于這些不同的程序和指令在運行過程相互依賴，不可或缺，共同引起危害結果的發(fā)生，其作用方式和作用效果雖然在技術層面可以進行比較清晰的分析，但在刑法規(guī)范層面卻會遇到困難。”[15]此時如何認定提供網絡中立幫助行為的服務商在共同犯罪中所起的作用，成為橫亙在司法工作者面前的一個難題。上文統(tǒng)計分析的案例情況已經表明，該問題在司法實踐中并非無中生有，各法院對共同犯罪形態(tài)的認定并不一致，不僅在主、從犯的認定上存在差異，而且在認定為從犯后所起的作用大小的判斷也存在區(qū)別。共同犯罪形態(tài)認定差異性的存在可能是個案差異的結果，但是在案情大致相同的情況下，認定的差異性則更可能是司法操作缺失標準規(guī)范所導致的。而主從犯形態(tài)的錯誤認定，必然導致刑期裁量與罪行的嚴重程度不相符合，甚至出現(xiàn)畸輕畸重的情況，這在上述統(tǒng)計的案例中已經有所體現(xiàn)。

正由于網絡時代呈現(xiàn)出的新型特點，在原有法律規(guī)范指導下的司法操作已然不能適應時代的要求，甚至已經違背罪刑相適應的基本原則，也出現(xiàn)同案不同判的危局。司法實踐操作既已經喪失應有的規(guī)范性，必須依靠適應時代和打擊新型犯罪要求的新法律規(guī)范方能改變現(xiàn)有困境。因此，網絡中立幫助行為劃入刑事犯罪圈獨立成罪具有應然價值。

三、網絡中立幫助行為刑事責任的獨立性

(一)網絡中立幫助行為正犯化之論爭

基于網絡中立幫助行為具有獨立的法益侵害性和可責難性，并出于原有刑法設置及處斷規(guī)則缺憾之考慮，《刑九》將網絡中立幫助行為作為幫助信息網絡犯罪活動罪的一種行為模式，納入刑法的犯罪圈之中，成為獨立的罪名。但是，網絡中立幫助行為歸根究底是(片面)共犯理論中的幫助行為，網絡服務提供者的刑事責任及其處罰原則會否由于刑法的新規(guī)定而具有獨立性，抑或應當繼續(xù)沿用傳統(tǒng)刑法對于幫助犯的處罰原則，引起刑法學者們的關注與論爭。事實上，對網絡中立幫助行為獨立可罰性的價值判斷，本質是對網絡中立幫助行為是否實現(xiàn)正犯化的主張認定，目前存在網絡中立幫助行為正犯化的肯定說與否定說。

肯定說主張，我國《刑法》第287條之二規(guī)定了幫助信息網絡犯罪活動罪，意味著我國刑法肯定了網絡中立幫助行為具有獨立的可罰性，將其作為正犯處理更能適應網絡犯罪發(fā)展的趨勢。因為網絡的交互性、虛擬性與技術性，導致網絡共同犯罪分工呈現(xiàn)出社會化的異化傾向，逐漸超越了傳統(tǒng)共犯理論的范疇，甚至某些網絡犯罪的實行行為的社會危害性已經遠遠不及幫助行為的社會危害性，換言之，幫助犯的主犯化特征越發(fā)明顯。[16]此外，對網絡幫助行為規(guī)定獨立的處罰標準，是罪刑均衡要求的具體體現(xiàn)。[17]因而，肯定說的觀點主要立論于網絡中立幫助行為的社會危害性之上，以求避免傳統(tǒng)幫助犯理論無法判定網絡中立幫助行為刑事責任之缺陷。依據肯定說確定的網絡中立幫助行為正犯化觀點推論，網絡中立幫助行為的刑事責任不再依據其他正犯符合構成要件的不法行為為前提，也不再適用刑法總則規(guī)定的從犯“從、減、免”處罰原則。

否定說則認為，幫助信息網絡犯罪活動罪只是設定了特別的幫助犯量刑規(guī)則，有關該罪名屬于幫助行為正犯化的觀點純屬誤判，該罪名理當定性為量刑的正犯化。“所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關于幫助犯(從犯)的處罰規(guī)定的情形?！盵18]原因在于，“首先，為他人犯罪提供互聯(lián)網技術支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構成要件的不法行為為前提。其次，教唆他人實施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結果起作用的，就不受處罰。最后，對于實施本款行為構成犯罪的行為人不得依照我國《刑法》第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照《刑法》第287條之二第1款的法定刑處罰。”[18]5因此，否定說相當于將幫助信息網絡犯罪活動罪中的網絡中立幫助行為仍依據共同犯罪的處罰原則承擔相應的刑事責任，只是在法定刑考量上予以特殊處理。

(二)網絡中立幫助行為獨立可罰性之肯定

基于網絡中立幫助行為的入罪必要性，我國《刑法》將網絡中立幫助行為作為獨立罪名中一種行為方式加以處罰，事實上代表著網絡中立幫助行為跳脫出傳統(tǒng)共同犯罪理論框架，不再依據幫助犯理論分配刑事責任，而是設置了獨立的刑事責任，這實質上已經于立法上肯定了網絡中立幫助行為具有獨立的可罰性，正是肯定幫助行為正犯化的體現(xiàn)。具有獨立的可罰性，意味著網絡中立幫助行為在符合構成要件的不法與有責時獨立成罪，應當根據刑法規(guī)定的法定刑幅度量刑處罰，不應再按照刑法總則規(guī)定的關于從犯處罰的規(guī)則處理。這種處罰模式不應定性為幫助信息網絡犯罪活動罪量刑規(guī)則的適用。因為將幫助行為獨立入罪的立法例區(qū)分為幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化和量刑規(guī)則，不僅僅是人為的強行欲加之物，而且“將幫助信息網絡犯罪活動罪解釋為刑法總則中的共犯規(guī)定之外的‘量刑規(guī)則’會導致刑法總則共犯理論被虛置，刑法總則關于從犯、幫助犯等的規(guī)定都會無法使用，從而使刑法總則設立的犯罪一般原理被刑法分則架空，最終喪失其對刑法分則的指導意義?！盵20]

然而，刑事責任處罰的獨立性并不代表肯定幫助犯的獨立性。如所周知，共犯從屬性說與共犯獨立性說最大的區(qū)別在于，共犯成立犯罪是否要求正犯者著手實行了犯罪，若作肯定回答則為從屬性說，反之則為獨立性說，此時共犯的可罰性在于其行為本身。雖然刑法規(guī)定幫助信息網絡犯罪行為在情節(jié)嚴重的情況下獨立成罪，并設置了相應的獨立法定刑，但這并不意味著網絡中立幫助行為的犯罪性能夠脫離于正犯行為，不以正犯的行為符合構成要件并且違法為前提。相反，幫助信息網絡犯罪活動罪所表述的“明知他人利用信息網絡實施犯罪”罪狀表明，網絡服務提供者主觀明知的對象是“他人利用信息網絡實施犯罪”，若沒有正犯實施網絡犯罪的行為，網絡服務提供者就不存在主觀認識的對象，也不存在幫助行為的接受方。若要求中立幫助行為人僅明知他人可能利用信息網絡實施犯罪便具有可罰性，那么無疑擴大了刑罰處罰權的發(fā)動范圍，既不利于保護技術的進步與發(fā)展，又過度加重了網絡服務提供者的負擔。于此，正犯具有利用信息網絡服務實施了符合構成要件的不法行為的事實存在，是網絡中立幫助行為成立犯罪的前提，這是“明知”內容的應有之義，至于正犯是誰、能否被查獲、是否具有責任，均不影響網絡中立幫助行為的可罰性，而這恰恰符合漸成主流的共犯限制從屬性說的原理。

事實上，網絡中立幫助行為的獨立可罰性與共犯從屬性并不相互排斥，反之，所有被立法規(guī)定獨立可罰刑事責任的幫助行為，依然受共犯從屬性的限制：在實然層面上幫助行為因正犯行為的實施而具有可歸責性，只是幫助行為的社會危害性已達至需單獨入罪設置法定刑之境地，此時在規(guī)范層面上規(guī)設了幫助行為的獨立刑事責任，實現(xiàn)了正犯化。人為創(chuàng)設幫助犯的正犯化與量刑規(guī)則之間的實質判斷標準，即是否需以其他正犯實施了符合構成要件的不法行為為前提[18]4，實無必要。

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AffirmationoftheIndependentPenaltyofInternetNeutralAssistantBehavior

CHEN Wei,XIE Kejun

(LawSchool,SouthWestUniversityofPoliticalscience&Law,Chongqing401120,China)

The Amendment IX to Criminal Law has set up a “crime of providing assistance for network crime”,which brings Internet neutral assistant behavior into crime circle and sets up an independent punishiment.Relying on the legislation and the judicial status quo,Internet neutral assistant behavior has the necessity of legislation,possessing the legitimate basis of serious social harm,infringement of the legal model of network alienation and strong subjective accountability.The lack of previous criminal law,and sentencing imbalance,and non-standard judicial practice operation,make up an inevitable basis for legislation to fill,and in line with the common crime of restrictions from the attribute theory.Based on this,the positive status and the independent criminal responsibility of Internet neutral assistant behavior should be given positive affirmation.

Internet neutral assistant behavior; profile; cause of criminalization; Independent penalty

D924

A

1008-7699(2017)05-0026-11

(責任編輯董興佩)

2017-04-11

2016年度國家法治與法學理論研究重點課題“刑法立法方法研究”(16SFB1004)；2016年重慶市研究生科研創(chuàng)新項目“網絡服務提供者中立幫助行為刑法規(guī)制研究”(CYS16097)

陳 偉(1978—)，男，湖北宜昌人，西南政法大學法學院教授，博士生導師.