潘優(yōu)優(yōu)

（317200 浙江省天臺縣人民法院 浙江 天臺）

在先權(quán)利保護(hù)制度芻議

潘優(yōu)優(yōu)

（317200 浙江省天臺縣人民法院 浙江 天臺）

如何解決商標(biāo)權(quán)與在先權(quán)利的沖突、平衡當(dāng)事人的利益，已成為迫切需要解決的難題。筆者就此提出若干建議，以期對這一難題的逐步解決有所助益。

在先使用權(quán)；誠實信用

隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識不斷增強(qiáng)，與此相關(guān)的糾紛也日漸增多。商標(biāo)權(quán)與在先權(quán)利沖突問題已經(jīng)成為學(xué)界和司法實務(wù)界普遍關(guān)注的焦點問題，我國商標(biāo)法建立了在先權(quán)利保護(hù)制度。

一、概述

在先權(quán)利，指他人對申請人在商標(biāo)注冊中通過申請獲得商標(biāo)專用權(quán)之前該標(biāo)識依法產(chǎn)生或獲得的各項法定權(quán)利。我國商標(biāo)法對于在先權(quán)利的范疇并無明確的規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)包括以下幾類：第一，在先的其他知識產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、商號權(quán)等；第二，在先的其他民事權(quán)利，包括企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)等；第三，在先的其他權(quán)利，如域名等。

作為抗衡在后權(quán)利的在先權(quán)利，該權(quán)利必須是一項獨立而完整的權(quán)利，且要分析在先權(quán)利的效力范圍，即在先權(quán)利的權(quán)利范圍必須是覆蓋在后權(quán)利，受保護(hù)的權(quán)利還必須是合法的沒有瑕疵的權(quán)利，在實質(zhì)上保證該權(quán)利的合法性。[1]

二、保護(hù)在先權(quán)利的法理基礎(chǔ)

我國商標(biāo)法遵循的先申請原則以及第32條的規(guī)定，是保護(hù)在先權(quán)利的法律依據(jù)。對于法理依據(jù)，有學(xué)者認(rèn)為：“它是從物權(quán)法中物權(quán)優(yōu)先原則演化而來的，體現(xiàn)的是誰先取得知識產(chǎn)權(quán)就先保護(hù)誰的‘先來先得’精神?！盵2]也有學(xué)者認(rèn)為保護(hù)在先權(quán)原則是基于在后取得的權(quán)利缺乏實質(zhì)合法性。[3]

筆者認(rèn)為，一方面，保護(hù)在先權(quán)原則并不是絕對的。先來的不一定就是合法的，如果該先來的權(quán)利是行為人以所謂的合法形式掩蓋非法目的取得的，那么就有違誠信經(jīng)營的商業(yè)道德，屬不正當(dāng)競爭行為，顯然是不能得到法律的支持。另一方面，所謂的在先權(quán)利和在后權(quán)利雖然在形成的時間上有著先后之分，但是依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，它們在取得的形式上都是合法的。所以，“保護(hù)在先權(quán)原則是基于在后取得的權(quán)利缺乏實質(zhì)合法性”這一觀點有失偏頗。因此，保護(hù)在先權(quán)利的法理依據(jù)主要是誠實信用原則。在經(jīng)濟(jì)活動中，有些人違反商業(yè)道德，取得在后權(quán)利，其惡意行為明顯違背了誠實信用原則。保護(hù)在先權(quán)利，正是對違反誠實信用原則的否定。

三、商標(biāo)法對在先權(quán)利保護(hù)的規(guī)定

我國商標(biāo)法規(guī)定的保護(hù)方式主要有禁止使用、不予注冊和撤銷已經(jīng)注冊的商標(biāo)。但依然存在諸多不完善的地方，主要表現(xiàn)在：

1.缺 乏在先使用權(quán)制度

在我國，商標(biāo)專用權(quán)的取得采取的是注冊制，原則上不保護(hù)未注冊商標(biāo)擁有人的在先使用權(quán)。但有兩種例外情況，即：馳名商標(biāo)和“有一定影響”的商標(biāo)?！榜Y名商標(biāo)”和“有一定影響”的商標(biāo)以外的未注冊的普通商標(biāo)雖然允許使用，但其在先使用權(quán)卻得不到商標(biāo)法的保護(hù)，當(dāng)然，這就為商標(biāo)“搶注”行為留下了相當(dāng)大的生存空間。

2.關(guān) 于時效限制的條款

我國商標(biāo)法規(guī)定了在先權(quán)利的5年時效限制，但該規(guī)定忽視了在先權(quán)利人的主觀態(tài)度，對于主觀上明知或應(yīng)知和不知自身權(quán)利被侵犯的在先權(quán)利人一律規(guī)定自商標(biāo)注冊之日起5年的時效限制，這對于主觀上沒有過錯的在先權(quán)利人是極不公平的。

四、完善在先權(quán)利保護(hù)制度的建議

1.規(guī) 定在先使用權(quán)制度

在先使用權(quán)制度的建立，能夠充分有效地保護(hù)在先權(quán)利人的正當(dāng)利益。但受保護(hù)的在先權(quán)利應(yīng)同時滿足以下條件：①在先權(quán)利人行使權(quán)利必須基于善意，且不得違背誠信經(jīng)營的基本商業(yè)道德；②在先權(quán)利的行使應(yīng)限制在“原效力范圍內(nèi)”，即不得改變原有的使用方式，也不得任意擴(kuò)大原有的使用范圍；③不得混淆經(jīng)營。

2.修 改《商標(biāo)法》第45條

在該條規(guī)定中強(qiáng)調(diào)在先權(quán)利人的主觀態(tài)度。即：如果在先權(quán)利人明知或應(yīng)知自己的權(quán)利被侵犯，無正當(dāng)理由不主張其權(quán)利而任由侵權(quán)狀態(tài)持續(xù)存在的，自該商標(biāo)注冊之日起5年內(nèi)可向商標(biāo)評審委員會申請撤銷該注冊商標(biāo)；如果在先權(quán)利人不知或不應(yīng)知自己的權(quán)利被侵犯，其5年的時效限制應(yīng)該從其知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵犯之日起開始計算。

3.保 護(hù)在先權(quán)原則的相對化

在立法和司法實踐中，應(yīng)堅持保護(hù)在先權(quán)原則的相對性。權(quán)利也是有界限的，如果濫用，勢必會導(dǎo)致權(quán)利沖突。在經(jīng)濟(jì)活動中，有些人違反商業(yè)道德，以所謂的合法形式掩蓋其非法目的，取得“在后權(quán)利”，其惡意行為明顯違背了誠實信用原則。在這種情況下，如果絕對地保護(hù)在先權(quán)利，則會助長違背誠實信用的商業(yè)不道德行為。

4.堅 持利益均衡原則

在經(jīng)濟(jì)活動中，理性的經(jīng)濟(jì)人都在追求自身利益的最大化，這就不可避免地會產(chǎn)生權(quán)利沖突。法律作為平衡社會利益的調(diào)節(jié)器，應(yīng)該兼顧眾多的社會利益。在先權(quán)利保護(hù)制度的制定和實施，同樣也應(yīng)該堅持利益均衡原則。在立法中，對在先權(quán)利作出保護(hù)規(guī)定的同時，又要對在先權(quán)利的行使作出一定的合理限制，使得在先權(quán)利人與商標(biāo)權(quán)人以及社會的利益在立法中保持平衡；同時在實踐中，在先權(quán)利人和商標(biāo)權(quán)人的行為不得損害他人和社會的利益。總之，在先權(quán)利制度應(yīng)該充分有效地保護(hù)在先權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)益，同時應(yīng)該合理協(xié)調(diào)在先權(quán)利人與商標(biāo)權(quán)人以及社會公眾的利益，以保障市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和有序發(fā)展，真正實現(xiàn)公平、正義的法律價值目標(biāo)。

[1]朱和慶.知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)理論與實務(wù).北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2008:240.

[2]Athanassios Lia Kopoluos.Intellectual Property Law in Greece. Kluwer Law.International(1999):41.轉(zhuǎn)引自孔祥俊.WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議及其國內(nèi)適用.北京：法律出版社,2002:353.

[3]金多才.商標(biāo)法中的在先權(quán)利制度探析.人民司法,2002(3):56.