孟 晟

湖北鳴伸律師事務所，湖北 黃石 435000

刑事禁止令的法律性質及其執(zhí)行問題研究

孟 晟

湖北鳴伸律師事務所，湖北 黃石 435000

刑事禁止令制度自2011年5月施行以來，全國各地法院對符合條件的管制犯和緩刑犯不同程度的適用了禁止令，但經(jīng)過五年多的司法實踐，刑事禁止令制度也暴露出了諸如法律性質不明確、適用情況不統(tǒng)一、法律規(guī)定不具體、執(zhí)行情況不理想、執(zhí)行缺乏監(jiān)督和懲罰機制等問題。本文通過分析刑事禁止令與其他相類似制度的區(qū)別和差異來說明刑事禁止令的法律性質，并結合司法實踐中暴露的具體問題，對該制度執(zhí)行情況進行研究。

刑罰；禁止令；性質；執(zhí)行制度；完善

一、刑事禁止令的法律性質

(一)刑事禁止令與前科制度

前科制度在我國的刑法中沒有明確規(guī)定，但《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第一百條規(guī)定，“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”該規(guī)定在刑法層面上確立了犯罪記錄報告制度或者前科報告制度。犯罪記錄報告制度或前科報告制度僅僅是前科制度的組成部分，與前科制度構成種屬關系，因此，不能以前科報告制度被《刑法》予以確立就認為前科制度被刑法法定化。值得注意的是，前科制度只是沒有被刑法法定化，在其他法律法規(guī)中對前科制度均有不同的體現(xiàn)：《法官法》、《檢察官法》以及《律師法》均規(guī)定對具有犯罪前科的人限制擔任法官、檢察官，對具有犯罪前科的人(過失犯罪除外)限制擔任律師職務。正是因為法律上對前科制度規(guī)定不明確，導致理論上對前科制度的探討學說林立，不一而足。主要的觀點有：第一，前科是因違反法紀而受到各種處分的事實；第二，前科是因犯罪而受到刑罰處罰，并足以構成累犯的事實；第三，前科是因犯罪而受到有期徒刑以上刑罰，且以執(zhí)行完畢的事實，在又犯新罪時即成為前科。①還有的學者認為，所謂前科，是指由于法院因行為人實施犯罪而對其判處刑罰，且刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或被赦免后在一定期間內(nèi)的一種法律狀態(tài)。②相比之下，刑事禁止令的定義更為明確，即“一個前提，一個依據(jù)，三個禁止”。③一個前提即刑事禁止令只適用于判處管制刑和緩刑的犯罪分子；一個依據(jù)即必須以犯罪分子的人身危險性為基礎，且確有必要的情形下才適用；三個禁止即禁止從事特定活動、進入特定區(qū)域、場所和接觸特定的人。

前科與禁止令的區(qū)別主要在于：1、從執(zhí)行時間上來說，禁止令要早于前科。前科屬于犯罪行為或刑罰措施的后續(xù)影響或延伸性效果，發(fā)生效果時間主要在前罪執(zhí)行完畢或者赦免以后的階段，而禁止令是在管制刑執(zhí)行期間以及緩刑考驗期間內(nèi)。2、從造成的法律后果上來說，前科比禁止令要更為嚴重。前科制度的法律規(guī)范散落各類現(xiàn)行的法律法規(guī)中，主要體現(xiàn)為有犯罪前科的人不能擔任司法官，有經(jīng)濟犯罪前科的人一定期限內(nèi)不能擔任與此類業(yè)務相關的職務，有前科的人不能進入特定的職業(yè)領域，如律師行業(yè)、教師行業(yè)、金融證券行業(yè)等。3、前科的刑事法律效果在評價的嚴厲性程度上要重于禁止令。管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期間違反禁止令的作為違反《治安管理處罰法》的行為進行處理，緩刑考驗期間還可以撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰，而前科制度一般要求對后罪從重處罰。④

(二)刑事禁止令與刑罰

我國刑法規(guī)定的刑罰種類分為主刑和附加刑兩大類，其中，主刑包含管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑，附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產(chǎn)和驅逐出境，并不包含刑事禁止令。但禁止令的適用又必須以適用管制和緩刑為前提，因此，在理論上有必要對二者加以區(qū)分。

首先，從二者對犯罪分子的自由和權利受限程度上來看。刑罰是對犯罪人既有權利的實質性處分，⑤如死刑是對犯罪分子生命權的處分，自由刑則是對犯罪分子自由權的處分。刑事禁止令只是對具有相應人身危險性的犯罪分子具有針對性的附加某些自由和權利的限制，而這些限制在程度上遠不及刑罰嚴厲。

其次，從二者的適用方式來看。刑罰的適用必須以構成犯罪為前提，根據(jù)犯罪情節(jié)的嚴重程度分別量刑處罰，而刑事禁止令不僅要求以構成為犯罪為前提，還對處以的刑罰種類有要求，即必須是管制刑和宣告緩刑，在此二者基礎上才能根據(jù)人身危險性適用禁止令。

再次，從二者的執(zhí)行機關和執(zhí)行方式來看。根據(jù)刑罰的種類，刑罰的執(zhí)行機關可以分為執(zhí)行死刑和罰金刑的人民法院、執(zhí)行自由刑的監(jiān)獄、執(zhí)行剝奪政治權利和驅逐出境的公安機關、執(zhí)行管制刑和緩刑監(jiān)管的社區(qū)矯正機構，而刑事禁止令的執(zhí)行機關只能是社區(qū)矯正機構。⑥

最后，從違反二者規(guī)定的法律后果來看。刑罰作為一種處罰，需要強制犯罪分子接受，但是由于各種原因，實踐中還是會有逃避刑罰處罰的情況發(fā)生，如監(jiān)獄脫逃案件。對于監(jiān)獄脫逃的犯罪分子，刑法規(guī)定了脫逃罪的罪名予以刑事制裁，相比之下，犯罪分子對刑事禁止令違反的法律后果則僅僅體現(xiàn)為違反《治安管理處罰法》的行為，對于緩刑犯嚴重的也只是撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰，而不能作為新罪處罰。

因此，“禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體監(jiān)管措施的革新”⑦，這種定義強調(diào)了刑罰與刑事禁止令的在性質上的不同。

(三)刑事禁止令與保安處分

有的學者認為，刑事禁止令實質上屬于保安處分的一種。⑧該說認為，第一，兩者都屬于刑事司法處分范疇，都由人民法院宣告；第二，兩者均通過對犯罪分子的人身危險性、社會危害性、再犯可能性為考察衡量標準，重在特殊預防；第三，兩者均通過對犯罪分子的人身自由進行必要的限制來實施。⑨也有的學者認為，刑事禁止令與保安處分不同，主要體現(xiàn)在：第一，保安處分的適用并不以刑罰的適用為前提，禁止令則必須以管制刑和宣告緩刑為條件；第二，從人身危險性來看，保安處分的人身危險性主要是考量行為人實施違法或犯罪行為時的人身危險性，重在處罰，而刑事禁止令則是考量犯罪分子犯罪以后特別是接受審判以后的人身危險性，重在預防。⑩

(四)管制禁止令與緩刑禁止令

刑事禁止令可以分為對判處管制刑的犯罪分子適用的管制禁止令和對宣告緩刑的犯罪分子適用的緩刑禁止令，二者區(qū)別主要為：第一，適用對象不同。管制禁止令的適用對象為被判處管制刑的犯罪分子，緩刑禁止令的適用對象為被宣告緩刑的犯罪分子。第二，禁止令的最低期限不同。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關負責人就《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定(試行)》第六條規(guī)定，判處管制的，最低期限不得少于三個月，宣告緩刑的，禁止令的期限不得少于二個月。第三，違反禁止令的法律后果不同。違反管制禁止令的，按照違反《治安管理處罰法》的行為予以處罰，違反緩刑禁止令的，除可以按照《治安管理處罰法》的規(guī)定予以處罰外，對情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。

(五)刑事禁止令的法律性質

二、刑事禁止令與其他禁止令的關系

(一)刑事禁止令與刑法職業(yè)禁止令

(二)刑事禁止令與刑事訴訟法上的禁止令制度

《刑事訴訟法》第六十九條、第七十五條分別規(guī)定了對采取取保候審、監(jiān)視居住刑事強制措施的犯罪嫌疑人、被告人司法機關可以責令其不得進入特定場所、從事特定活動，此為刑事訴訟法上的禁止令制度。它與刑事禁止令具有高度的相似性，但二者還有著根本的區(qū)別：第一，在適用目的上，刑事訴訟法上的禁止令目的在于保證刑事訴訟的順利進行，而刑事禁止令的目的在于預防犯罪分子再犯罪。第二，在法律性質上，刑事訴訟法上的禁止令屬于程序法的范疇，性質上屬于刑事強制措施，而刑事禁止令則屬于實體法上的范疇，性質上屬于刑罰執(zhí)行監(jiān)管措施。第三，在違反禁止令的法律后果上，違反刑事訴訟法上的禁止令導致的后果可能是刑事強制措施的變更，而違反刑事禁止令則可能遭受到處罰。

三、實踐中禁止令執(zhí)行存在的問題

(一)刑事禁止令在司法實踐中情況和問題

1.立法過于籠統(tǒng)，缺乏操作規(guī)范

2.理論準備不充分，性質定位不明確

自《刑法修正案(八)》出臺以來，理論上對刑事禁止令的法律性質各類主張和學說林立，莫衷一是。官方給出了“禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體監(jiān)管措施的革新”的說法一時難以服眾。刑事禁止令作為一項能夠根據(jù)犯罪分子的特殊情況有針對性的預防犯罪分子再犯罪的制度，它的出臺應當受到肯定和支持，但由于在立法準備和理論準備上不充分，至今其法律性質不明，導致后續(xù)制度配套和適用均不同程度的出現(xiàn)問題。

(二)刑事禁止令在執(zhí)行中的主要問題

1.執(zhí)行過程中規(guī)范性不足

刑法對于禁止令的規(guī)定過于籠統(tǒng)，四部門規(guī)定雖然對于刑事禁止令進行了具體的規(guī)定，但有關禁止令執(zhí)行的條款較少，缺乏對于執(zhí)行依據(jù)、執(zhí)行內(nèi)容、監(jiān)管手段和措施以及對于違反禁止令的犯罪分子處罰時的部門協(xié)作機制的規(guī)定。在目前執(zhí)行過程中的規(guī)范性不足的情況下，各地執(zhí)行機關都處于摸索試行階段，實踐中大多依靠行政手段進行管理的模式，導致各地執(zhí)行強度不一，出現(xiàn)將刑事禁止令的執(zhí)行行政命令化的傾向，行政權介入本應由司法權管轄刑罰執(zhí)行監(jiān)管領域。

2.執(zhí)行流于形式，缺乏有效監(jiān)督

首先，刑事禁止令適用對象為具有相對人身自由的管制犯和緩刑犯，他們在執(zhí)行機關所在地的人身自由是相對不受限的，對他們的監(jiān)管比對執(zhí)行監(jiān)禁刑的犯罪分子的監(jiān)管更為復雜。其次，社區(qū)矯正機構作為執(zhí)行機關經(jīng)費保障不足，無論在監(jiān)管設施設備還是在人員配備上都有待加強。再次，社工、義工制度尚未健全，社會幫教氛圍不濃厚，社會參與度較低。最后，刑事禁止令禁止的內(nèi)容本身不易被發(fā)覺，以目前的監(jiān)管措施難以有效監(jiān)管。因此，刑事禁止令的執(zhí)行在實踐中主要依靠犯罪分子主動遵守，執(zhí)行流于形式。執(zhí)行機關對于刑事禁止令的執(zhí)行乏力除上述原因外，與缺乏有效監(jiān)督機制有一定關聯(lián)。目前的體制下，對于社區(qū)矯正機構的監(jiān)督主要以人民檢察院的法律監(jiān)督為主體，但檢察機關承擔了大量的偵查、起訴工作，對社區(qū)矯正機構特別是對刑事禁止令執(zhí)行情況的監(jiān)督難以到位。

3.執(zhí)行措施和手段單一，執(zhí)行機關有責無權

4.違反成本較低，缺乏威懾力

違反刑事禁止令的，對于管制犯只能反復適用治安處罰，對于緩刑犯不僅可以適用治安處罰，情節(jié)嚴重的還可以撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰，但對二者均不可加重其刑罰。因此，違反刑事禁止令所付出的成本較低，直接導致刑事禁止令制度缺乏威懾力。

5.追究違反刑事禁止令法律責任的程序和救濟渠道不完善

6.社區(qū)矯正人員素質不高，矯正機關專業(yè)設備不足

四、禁止令執(zhí)行制度的完善

(一)加強制度構建，細化規(guī)范執(zhí)行

1.加強理論研究，制定執(zhí)行標準

引導學界對刑事禁止令制度開展理論研究，明確刑事禁止令的法律性質，適用標準和內(nèi)容，特別是應當建立統(tǒng)一的細化執(zhí)行標準，以規(guī)范刑事禁止令的執(zhí)行。首先，在立法層面上應當盡快出臺《社區(qū)矯正法》并將刑事禁止令的執(zhí)行納入該法調(diào)整規(guī)范。其次，司法部應當制定關于社區(qū)矯正機構對刑事禁止令執(zhí)行的監(jiān)管規(guī)定，明確社區(qū)矯正機構在執(zhí)行刑事禁止令監(jiān)管的過程中依法可以使用的監(jiān)管措施和方法，并且強調(diào)社區(qū)矯機構違反規(guī)定實施監(jiān)管或者失職瀆職的應當承擔的法律責任以及追究責任的方式和渠道。

2.完善協(xié)調(diào)聯(lián)動機制，確保社區(qū)矯正機構的權責統(tǒng)一

刑事禁止令的執(zhí)行監(jiān)管雖然由社區(qū)矯正機構承擔，但是社區(qū)矯正機構對于違反禁止令的行為確沒有依法處罰的權力，只能建議公安機關或人民法院對其進行相應處理，特別是對撤銷緩刑的犯罪分子，四部門規(guī)定中明確要求社區(qū)矯正機構應當承擔將犯罪分子移送執(zhí)行的責任，但社區(qū)矯正機構并非公安機關，沒有采取強制措施的權利，因而實踐中主要依靠犯罪分子的自覺履行和配合。因此，完善社區(qū)矯正機構與公安機關、人民檢察院、人民法院的協(xié)調(diào)聯(lián)動機制實有必要，確保社區(qū)矯正機構權責統(tǒng)一。

3.規(guī)范違反禁止令的追責程序，保障犯罪人基本人權

追究違反禁止令的犯罪分子的法律責任，應當屬于刑事司法程序，或準刑事司法程序的范疇，因此，必須規(guī)范追究程序，保障犯罪分子的基本人權。首先，對于違反禁止令行為的調(diào)查取證，應當由社區(qū)矯正機構工作人員進行，其程序可以參照刑事訴訟法關于公安機關調(diào)查取證的相關規(guī)定。其次，應當社區(qū)矯正機構在做出建議書移送公安機關或人民法院前應當聽取犯罪分子的申辯，對于已經(jīng)移動的案件，公安機關應當將違反禁止令的犯罪人視為行政處罰相對人，按照行政處罰程序進行處理，人民法院對于撤銷緩刑的審理也應當按照刑事訴訟法規(guī)定的審理程序進行審理，同時應當逐步建立公開開庭審理、犯罪人的自行辯護權、聘請律師辯護權等制度，使得犯罪人的基本人權得到進一步保障。

(二)豐富監(jiān)管措施，創(chuàng)新監(jiān)督方式

1.建立多元化矯正隊伍，營造社會幫教氛圍

首先，加強社區(qū)矯正機構人才隊伍建設，對原有工作人員進行專業(yè)化培訓，提高能力和素質。另外，注重引進高素質專業(yè)人才，實現(xiàn)以點帶面的人才效應。其次，廣泛動員社會力量積極參與，加強社區(qū)矯正工作的宣傳力度，建立社工、義工等志愿者隊伍，并且注重建立與群眾聯(lián)系的渠道，營造社會幫教氛圍。

2.加強社會信用建設，建立保證制度

3.加大科技投入，實現(xiàn)監(jiān)管手段現(xiàn)代化

[注釋]

①喻偉.刑法學專題研究[M].武漢：武漢大學出版社，1992：367-368.

②于志剛.刑罰消滅制度研究[M].北京：法律出版社，2002：653-654.

③趙秉志.刑法修正案(八)理解與適用[M].北京：法律出版社，2011：44.

④李懷勝.禁止令的法律性質及其改革方向[J].中國刑事法雜志，2011(11)：13.

⑤曹方.刑法中的禁止令問題研究[D].華東政法大學，2016.7.

⑥最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關負責人就<關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定(試行)>(以下簡稱四部門規(guī)定)第九條：禁止令由司法行政機關指導管理的社區(qū)矯正機構負責執(zhí)行.

⑦最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關負責人就<關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定(試行)答記者問>中對禁止令性質的回答.

⑧王志祥，韓雪.論刑法修正案(八)中的禁止令制度[J].刑法論叢，2011(4).

⑨張曉冰.刑事禁止令的適用、執(zhí)行和完善[D].中國社會科學院研究生院，2016.3.

⑩曹方.刑法中的禁止令問題研究[D].華東政法大學，2016.7.

?陳展鵬.對禁止令的理解和適用[N].人民法院報，2011-5-7.

?李懷勝.禁止令的法律性質及其改革方向[J].中國刑事法雜志，2011(11)：11.

?陳建清.刑事禁止令的性質與適用原則及法律后果[J].廣西政法管理干部學院學報，2013(4).

?韓德亮.我國刑事禁止令制度初探[D].西南大學，2011.

?孫建保.刑法“禁止令”：求解與質疑[J].云南大學學報，2012(11)：60.

?張琳，張琪.刑事職業(yè)禁止令適用問題研究[J].長春師范大學學報，2016，9，35(9)：53.

?最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關負責人就<關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定(試行)>第六條：管制禁止令最低不少于三個月，緩刑禁止令最低不少于二個月，判處管制的犯罪分子在判決執(zhí)行以前先行羈押以致管制執(zhí)行的期限少于三個月的，禁止令的期限不受前款規(guī)定的最短期限的限制.

?對于違反緩刑禁止令，情節(jié)嚴重的，撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰.

?張曉冰.刑事禁止令的適用、執(zhí)行和完善[D].中國社會科學院研究生院，2016.11.

?對緩刑犯違反禁止令情節(jié)嚴重的，執(zhí)行機關也只能申請法院撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的權力，而沒有對其進行處罰的權力.

D924.3

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2095-4379-(2017)30-0005-04

孟晟(1984-)，男，湖北黃石人，華中師范大學，碩士研究生，湖北鳴伸律師事務所，合伙人，律師，主要研究方向：訴訟法學和司法實踐。