徐 琳

華東政法大學，上海 200042

網(wǎng)絡(luò)游戲中表達的認定

徐 琳

華東政法大學，上海 200042

網(wǎng)絡(luò)游戲作為多種作品的復合體，不是著作權(quán)法直接保護的作品形式。在實踐中，法院往往將網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)的問題分割成軟件作品、美術(shù)作品、音樂作品以及文字作品，分別考察游戲作品元素中的表達。但是，這種判斷方法忽視了游戲作品本身具有的整體性，使得山寨游戲通過“換皮”就可以重新出爐。網(wǎng)絡(luò)游戲中的玩法、布局不能直接視為規(guī)則不予保護，而是需要區(qū)分規(guī)則與規(guī)則的具體表達。

網(wǎng)絡(luò)游戲；思想與表達；規(guī)則的表達

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)普及速度的加快和人民生活水平的提高，互聯(lián)網(wǎng)游戲已經(jīng)逐漸形成一個完整的產(chǎn)業(yè)并且具有較高的商業(yè)價值?！?016中國游戲產(chǎn)業(yè)年度報告》顯示，本年度中國游戲行業(yè)收入達1655.7億元，同比增長近250億元；游戲用戶規(guī)模超5.66億人，超過一半多的網(wǎng)民都玩過網(wǎng)絡(luò)游戲，并有接近3/4的用戶在游戲內(nèi)進行付費。但是，市場暫時的繁榮背后也暗藏版權(quán)危機。目前中國市面上存在大量“換皮”游戲，這些游戲的特點是直接抄襲熱門游戲玩法，稍微在美術(shù)上做一些改動。如果仔細調(diào)查游戲公司的運營現(xiàn)狀就會發(fā)現(xiàn)，這些號稱月流水千萬的手游，在短暫地爆發(fā)1-2個月后就陷入了沉寂。究竟什么是換皮，換皮就是用他人已完成的游戲套上一個新故事重新投入市場，例如將一款歐美風格的RPG游戲改造成三國風格，將星球大戰(zhàn)游戲改造成Q版形象的。這些山寨游戲在游戲界面、人物設(shè)計、特效等元素方面對原版游戲做出了更改，如果是在著作權(quán)侵權(quán)認定中作為單獨的美術(shù)作品、文字作品進行比較，往往會被認為存在差異從而不構(gòu)成侵權(quán)。

那么換皮游戲為何能屢屢得手，其究竟有沒有侵犯原版游戲的著作權(quán)，實踐中在判斷網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)又存在哪些問題，本文將結(jié)合著作權(quán)法侵權(quán)判定原理和國外判例對以上問題進行梳理，并對我國的司法實踐提出建議。

北京市海淀區(qū)人民法院發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報告》①指出，涉游戲類侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件中，著作權(quán)侵權(quán)占到全部案件的85%左右。而且隨著游戲侵權(quán)手段從簡單的源代碼復制升級為重寫源代碼、刪減素材換皮等方式，使得法院在著作權(quán)侵權(quán)認定方面的難度加大。關(guān)鍵問題就在于，由于案件中涉及的思想與表達的區(qū)分，以及法律對網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)權(quán)利規(guī)定得不夠等具體原因，法官對網(wǎng)絡(luò)游戲保護的認定標準尚未達成共識。

如何確定網(wǎng)絡(luò)游戲中受著作權(quán)保護的內(nèi)容始終是著作權(quán)侵權(quán)判定中的一個難點。泡泡堂案②中，法院雖然確認原告對游戲整體享有著作權(quán)，但仍然是從游戲畫面的角度，將其作為美術(shù)作品與被控侵權(quán)作品進行對比，最后認定不構(gòu)成實質(zhì)性相似。爐石傳說案③法院也是從美術(shù)作品、文字作品、視聽作品的角度分別闡述被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，而未從整體的角度對網(wǎng)絡(luò)游戲本身的性質(zhì)做出解釋。這種分割作品元素的判斷方式使得網(wǎng)絡(luò)游戲中受保護的范圍大大減少，不同要素之間存在的聯(lián)系性被切斷，單憑對比其中個別要素降低了認定整體相似的可能性。但是也有其他觀點認為，游戲規(guī)則不受保護依據(jù)的是著作權(quán)法“思想不受保護”的基本原則，承認保護游戲規(guī)則會導致一種類型的游戲只有一款，大大降低了用戶的可選擇性，也不利于游戲產(chǎn)業(yè)的持續(xù)創(chuàng)新。因此，有必要先對著作權(quán)法保護范圍進行初步研究，從最基本的原理中找出網(wǎng)絡(luò)游戲整體性表達受保護的依據(jù)。

二、作品保護范圍及認定方法

首先，明確網(wǎng)絡(luò)游戲中的保護對象是重中之重。我國著作權(quán)法列舉了九種具體的作品形式，符合條件的可以直接作為作品保護。但是，網(wǎng)絡(luò)游戲是通過計算機編程的方式將人物形象、音樂、特效等資源，按照事先設(shè)定的故事情節(jié)、界面設(shè)計等創(chuàng)作的，由一系列有伴音或無伴音畫面組成的作品。④由于其復合作品的屬性，法院一直是將游戲元素進行分解之后進行判斷。但這種思維方式容易遺漏游戲作為一個整體作品時的表達，這時就需要回歸著作權(quán)原理來確定作品的保護范圍。

(一)思想與表達的二分法

“思想與表達的二分法”是著作權(quán)法的基本原理，它是指著作權(quán)法只保護作品中的具有獨創(chuàng)性的表達，而不延及表達背后的思想。TRIPs協(xié)定第九條第二款明確規(guī)定：“版權(quán)保護應延伸到表達方式，但不得延伸到思想、程序、操作方法或數(shù)學概念本身?！边@體現(xiàn)了著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)新的價值導向，一方面，它保護每個人的智力成果不被肆意抄襲，使得著作權(quán)人通過許可使用、轉(zhuǎn)讓等方式從作品中獲得經(jīng)濟報酬；另一方面，對作品的保護也不致產(chǎn)生對思想的壟斷。我國的著作權(quán)法雖然沒有對該原則作出具體規(guī)定，但法院在司法實踐中也普遍認同。因此，思想與表達的二分法也被視為著作權(quán)法中劃分保護對象的準則。

但是，確定思想與表達的分界并非易事。一方面，表達是思想的表現(xiàn)形式，另一方面，字面的內(nèi)容并不是表達的全部，思想與表達一直是水乳交融的狀態(tài)。如果只將字面內(nèi)容視為作品的表達，表達的范圍就會被限縮，結(jié)果就只有一模一樣的復制才構(gòu)成侵權(quán)。而對表達進行抽象化，又難免不會踏入思想的范疇，導致保護范圍過大。以下要解決的問題就是確定網(wǎng)絡(luò)游戲的表達是什么。

(二)認定標準

思想與表達二分法的關(guān)鍵在于確定作品中的哪一部分是思想，哪一部分是表達。區(qū)分思想與表達有幾種方式：抽象測試法來源于1930年的愛爾蘭之花案，⑤漢德法官認為，作品只在一個具體的層面可以得到保護，通過逐步抽取作品中的描述，使得作品最后只剩下非常一般性的思想。在這個過程中，必然存在某種界限，界限之上是不受保護的公共財產(chǎn)，界限之下就是不具有普遍性的表達。同時，他還認為，判斷侵權(quán)還需考慮量和質(zhì)的因素。少量且無足輕重的復制不是著作權(quán)法保護的標的，必須是達到相當數(shù)量或者重要部分的相同才構(gòu)成侵權(quán)。⑥這種方法使得著作權(quán)法的保護范圍不再局限于字面抄襲，因為它所認定的表達并不只是最底層的每一處細節(jié)，而是包括從底層開始直至思想分界線的所有表達。

按照該方法，在認定網(wǎng)絡(luò)游戲的表達時需要由法官進行個案分析，抽取出游戲中的思想，繼而認定游戲中受保護的表達是什么。

還有一種比較常見的方法就是三步檢驗法，最早主要用于檢測計算機軟件之類的功能性作品。它包括三個步驟，先抽取出作品中不受保護的思想，然后對作品中的表達作進一步的過濾，借助獨創(chuàng)性標準、場景原則等手段排除掉不受保護的表達，最后將剩余部分與被控侵權(quán)作品作對比。如果仍然被認定構(gòu)成相似，則構(gòu)成侵權(quán)。⑦所以，檢驗表達的過程同樣也是判斷實質(zhì)性相似的過程。最后要介紹的就是整體感覺與概念檢測法，這一方法源于對“普通觀察者標準”的修改，主要適用于相同類型作品之間的比較，法院認為當兩個作品達到整體概念和感覺一致，那么就構(gòu)成了實質(zhì)性相似。⑧但是該方法完全基于法官個人的感性認識做出判斷，因而不具有確定性。之后的內(nèi)部外部檢測法在這基礎(chǔ)之上進行發(fā)展，規(guī)避了只采用主觀標準的缺點，也是Triple Town案中法官所運用的，本文將在第三部分詳細介紹。

三、域外司法經(jīng)驗

2012年Spry公司起訴6Waves公司著作權(quán)侵權(quán)，指控6Waves發(fā)布的Yeti Town游戲?qū)嶋H上是抄襲了其公司的Triple Town游戲。兩者在設(shè)計上有許多相似之處，但也有不同，關(guān)鍵就是判斷這些相似點是否足以構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

(一)侵權(quán)判定：實質(zhì)性相似

在分析被告是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)時，法官提出三個問題，一是原告是否享有合法的權(quán)利，二是被告是否有接觸原告作品的可能，三是兩者作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。前兩個問題都沒有什么大的爭議，重點就在于如何認定游戲中受保護的表達。該案之前的一系列相似案件表明，法院對游戲克隆一直采取放任的態(tài)度。1982年的Asteroids案⑨中，盡管法官認定了21個相似之處，但其堅持明顯相似點是還原這類游戲所必需的要件，而其他部分則屬于功能性的機制和規(guī)則也不受保護。Karate案⑩的判決也顯示，法官認為兩者的相似之處不受保護，類似于空手道動作、裁判的存在和得分系統(tǒng)都是游戲中固有的元素，將這些部分剔除之后，兩者就不存在其他實質(zhì)性相似的部分。可以看出，過去美國法院提取表達的方法就是把相似之處進行對比，然后認定這些相似之處屬于不受著作權(quán)法保護的對象，因而判定被告不侵權(quán)。

但是在Triple Town案中，法院在認定表達的部分有了新觀點。根據(jù)第九巡回法院的慣例，實質(zhì)性相似的認定采用外部內(nèi)部檢測法。首先，通過外部檢測將兩者的客觀相同點進行比對，包括作品的思想和表達方式。如果外部測試認為構(gòu)成相似，那么則進行內(nèi)部測試。內(nèi)部測試是由普通觀察者基于“整體感覺”從主觀上比較兩個作品。這種比較方法避免了分割主義對復合作品整體性聯(lián)系的破壞，又不至于因為整體觀察將不受著作權(quán)法保護的部分包括進來。

(二)不受保護的表達

除了通用化，還有一種不具有可保護性的部分就是功能性表達。

功能性的表達類似于思想類別中的操作方法，它對于游戲來說是實現(xiàn)基本功能不可或缺的存在。Spry公司采取了6*6的方格坐標，這的確是表達層級游戲的其中一種方式，他人完全可以采用其他7*7、8*8形式的游戲界面來做，但是基于屏幕大小、觀感體驗等方面的考慮，6*6或者7*7是實現(xiàn)游戲功能的最佳選擇，所以帶有功能性的表達不能得到壟斷性保護。筆者認為，此處的功能性是實現(xiàn)游戲基本原理所必須具備的要素，不包括為了使游戲更吸引玩家而做出的富有美感的設(shè)計。

網(wǎng)絡(luò)游戲就像電影一樣，有情節(jié)、主題、對話、氣氛、背景、節(jié)奏和角色。Spry在制作游戲時為了實現(xiàn)游戲玩法對這些內(nèi)容作出了表達上的選擇，并設(shè)計了許多獨具匠心的細節(jié)。這些部分對于規(guī)則來說并不是必需的，而是為了增加游戲魅力做出的額外設(shè)計，任何人可以使用不同的表達形式來展現(xiàn)這部分的內(nèi)容，因此，這些表達是受法律保護的。

(三)表達的對比

在排除了不受保護的表達之后，通過對比原告作品中受保護的表達，法官認為兩者在外部測試中達到了實質(zhì)性相似。事實上，被告使用的表達與原告并不是一模一樣的，它采用冰雪世界來代替Triple town中使用的平原，用樹木、帳篷、小木屋來代替原告作品中使用的草、灌木、樹、房屋，但是法院認為這并不帶來實質(zhì)上的不同。兩者在背景、主題，描述方法上幾乎一樣，這就構(gòu)成了實質(zhì)性相似。這就像把《白蛇傳》中的主人公由蛇精改成狐貍精仍然會被認定是抄襲一樣，關(guān)鍵是要看構(gòu)成相似的地方。另一方面，有關(guān)內(nèi)部測試相似性的問題，法官引用了多位游戲評論家的博客，他們的評論證明了兩件作品構(gòu)成主觀相似。

該案判決與以往案件不同的原因在于，法官在分析表達時，沒有將游戲玩法直接歸于不受保護的思想，而是區(qū)分了游戲原理與原理表達之間的關(guān)系，并且將游戲看成一個整體，避免局部對比造成對比失真的效果。因此，可以說是網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)判定上的一個進步。

四、結(jié)論

在判斷網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)時，由于其不是著作權(quán)直接保護的作品形式，因此法院往往會割裂游戲中各個作品之間的聯(lián)系，將游戲作品中計算機軟件、美術(shù)作品、音樂作品的表達與被控侵權(quán)作品相對比。在這個過程中，就容易忽視了游戲運行時整體性所具有的“美感”，以至于將規(guī)則本身與規(guī)則的表達混為一談。筆者認為，分析網(wǎng)絡(luò)游戲是否具有受保護的表達時，首先要將不受保護的思想提煉出來，再觀察針對該思想原告做了什么形式的表達，然后根據(jù)思想與表達的合并、場景原則及功能性表達不受保護的原則，將不符合保護要件的表達剔除，最后將合法的表達與被控侵權(quán)作品相對比，判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。通過這種方法分析自然會重視游戲核心玩法與規(guī)則的表達。最后要注意的是，通用的表達形式也受到最低程度的法律保護，即在全部照搬的情況下，法律仍然禁止這種不勞而獲的行為。

[注釋]

①網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件調(diào)研報告[J].中關(guān)村，2016(08)：98.

②NEXONHOLDINGS株式會社等訴騰訊科技(深圳)有限公司等侵犯著作權(quán)、不正當競爭糾紛案(2006)一中民初字第8564號民事判決書.

③暴雪娛樂有限公司等訴上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案(2014)滬一中民五(知)初字第23號民事判決書.

④派娛公司訴幻萌公司等計算機軟件著作權(quán)權(quán)屬糾紛案(2015)滬知民初字第633號.

⑤Nichols v.Universal Pictures Crop.，45 F.2d 119(2d Cir.1930).

⑥肖俊.現(xiàn)代著作權(quán)法中的思想與表達兩分法原則——以抽象測試法為中心的考察[D].廈門大學，2005.14.

⑦黃小洵.作品相似侵權(quán)判定研究[D].西南政法大學，2015.77.

⑧趙師斌.著作權(quán)法上的思想表達二分法原則研究[D].華東政法大學，2013.20.

⑨547 F.Supp.222.

⑩862 F.2d 204.

?104 U.S.P.Q.2D(BNA)1299，1304.

?Cavalier，297 F.3d at 826.

D923.4

A

2095-4379-(2017)30-0013-03

徐琳，華東政法大學，學生；指導老師：黃國群。