文/顧培東

當代中國法治共識的形成及法治再啟蒙

文/顧培東

引言

在影響和制約我國法治建設的諸因素中，全社會對法治的共識度較低，或許是最值得重視的一個問題。這里所說的法治共識的缺乏，顯然不是指在“中國要不要實行法治”問題上的認識和主張不一致，而是對于“什么是法治”以及與此直接相關的“什么是中國應當實行的法治”和“中國如何實現法治”等基本問題，全社會缺少必要程度的共識。本文擬梳理并揭示法治基本問題上的分歧主線，分析其間的實質性分歧及其原因，嘗試提出通過法治再啟蒙以推動我國法治共識形成的理論構想。

兩種法治觀念：理想主義法治與實用主義法治

我國不同社會主體對于法治基本問題的認識，大體上可概括為理想主義法治與實用主義法治兩種法治觀念的差異或對立。在法治基本問題上的分歧，大致都是在這兩種法治觀念的基礎上展開。理想主義法治觀與實用主義法治觀之間的分歧，實際上在近現代以來各國法治意識形態(tài)中具有一定的普遍性。在法治理論領域，這既體現為不同理論流派的法治主張及偏好和取向，也體現為不同學者對法治歷史過程及現實狀態(tài)的認知視角和分析框架。這兩種法治觀之間的分歧之所以具有普遍性，更直接的原因在于法治本身的理想性與工具性或實用性的雙重特質。

理想主義法治觀是關于法治的一幅理想圖景，它匯聚了人們對法治的諸多美好想象與期待，它主要體現的是人們在法治問題上的一種智識建構。理想主義法治觀在我國的生成和彌散，具有特定的歷史原因及廣泛的社會基礎。首先，法治是作為一種社會理想而符號化地進入我國社會成員思維和心理層面的。其次，同其他新興法治國家一樣，我國主導政治力量在推動國家法治化轉型、完成法治化基本建構的動員中，往往也自覺或不自覺地美化法治的社會效用，突出宣揚法治的積極意義。再次，在我國法治初創(chuàng)階段，法治的啟蒙仍然主要依托于學術理論界對法治知識的有選擇性地、理想化地介紹和傳播。最后，近幾十年來，西方社會對我國的深刻影響也是理想主義法治觀在我國得以生成和深入的重要因素。

實用主義法治觀并不是用某些預設的要素、原則、條件或狀態(tài)作為法治或實踐法治的標志或標準，也不把法治看成一種抽象的社會理想或價值而期待人們去信奉或信仰。實用主義法治觀以功利主義為其哲學依據，從有效地解決具體情境中的實際問題，使法律服從或服務于法律所應當承載或達至的社會使命或目標出發(fā)，工具化地看待法律的性質和功能。實用主義法治觀在我國的興起與西方國家有相同的原因，同處于當代社會背景之中，社會發(fā)展所共同面臨的復雜性，迫使我國在法治建設的總體思維和具體實踐中采取實用主義的立場和取向。然而，我國社會的一些特殊因素，也進一步放大了實用主義法治在我國的需求，深化了實用主義法治在我國的現實基礎。

理想主義法治觀與實用主義法治觀的實質性分歧

理想主義法治觀與實用主義法治觀在內涵上既有一定的重疊，又必定有重要分歧。然而，“理想主義法治觀”或“實用主義法治觀”都是籠統的概念，在各自范疇中，又有不同的類別。

理想主義法治觀可以分為樸素的理想主義、偏執(zhí)的理想主義和理性的理想主義三類。樸素的理想主義法治觀主要產生于社會成員對法治這一社會理想或公共善品的良好愿望。這種法治觀雖然包含對“法治”這一現象或社會實踐的某些確定性認知，但這種認知是極為粗略的。這種法治觀主要存在于社會底層成員之中，然而，并不能因此忽略這一群體對法治運行的實際作用。偏執(zhí)的理想主義法治觀的重要特征，在于以“原旨主義”的態(tài)度和立場，堅持或崇奉在西方經驗基礎上形成或抽象出的法治模式，以此作為判斷我國法治是非成敗的標準與依據。偏執(zhí)的理想主義法治主張者主要出自知識精英階層，在普通社會成員中也不乏持有者。理性的理想主義法治觀對法治的復雜性以及各國法治實踐的多樣性，具有較為清晰的理解和認知。在法治道路的選擇上，它雖然并不認同照搬西方意識形態(tài)所推崇的法治模式，但更傾向于廣泛吸收西方法治的文化與經驗，提升中國法治與西方主流國家法治的相融性，為彼此認同以及國際交流與合作提供更好的基礎。理性的理想主義法治也主要存在于知識精英階層，甚至可以說，知識精英階層中更多的是這種法治觀的主張者。

實用主義法治觀可分為樸素的實用主義、放縱的實用主義和理性的實用主義三類。樸素的實用主義法治觀主要體現為以一般經驗和普遍良知為基礎或依據，以追求具體行為的實際效果為目標，功利化地對待法律的立場和態(tài)度。這種法治觀主要存在于基層社會管理者，甚至一些基層行政執(zhí)法者或司法者之中，在普通社會成員中亦有較大的影響。放縱的實用主義法治觀是一種為達到某種“正確”目標或實現某種“正當”目的而淡漠法律甚至超越法律規(guī)定的主張和態(tài)度。這種法治觀往往不會公然、直接地挑戰(zhàn)法律的規(guī)定，而更多地是通過規(guī)避、曲解或錯誤適用法律等方式，消解法律的約束力。這種法治觀主要存在于具有一定位勢的權力主體，尤其是主政一方事務的黨政要員。理性的實用主義法治觀雖然也以明確的功利觀看待法律的工具性質，追求法律在具體情境中的實際效果，但這種法治觀以承認法律規(guī)則、包括程序性規(guī)則的約束力為基本前提。這一法治觀的主要群體，是從事具體實踐的執(zhí)法、司法人員以及其他不同層級的社會管理者。由于這種法治觀將務實的精神貫徹于法治實踐的具體過程中，相對于其他法治意識或觀念，更容易獲得廣泛的社會認同。

從前面的分析不難看出，理想主義法治觀與實用主義法治觀作為當代中國兩大主流法治意識形態(tài)，兩者之間有一定共識基礎。理性的理想主義法治觀與理性的實用主義法治觀之間雖然有不同的偏好和取向，但彼此相容度較高，兩者之間能夠形成合理的張力，在彼此的作用下矯正法治現實中的各種偏差，從而有利于法治事業(yè)的健康推進。樸素的理想主義法治觀與樸素的實用主義法治觀也有很大的相容空間。由于這兩種法治觀念都與社會成員的直接感受與基本良知相關，因而相互轉化的可能性較大，甚至同一主體在面臨不同境況時（特別是在與己無關或自涉其中這兩種不同境況下），常常徘徊或跳躍在樸素的理想主義法治觀與樸素的實用主義法治觀之間。

理想主義法治觀與實用主義法治觀的實質性分歧在于，偏執(zhí)的理想主義法治觀與放縱的實用主義法治觀之間的尖銳對立。這種對立可以從三個層面審視：其一，偏執(zhí)的理想主義法治觀與放縱的實用主義法治觀之間沒有任何共容之處；其二，正是由于偏執(zhí)的理想主義法治觀與放縱的實用主義法治觀的存在，加劇了理想主義法治觀與實用主義法治觀之間的分歧與對立；其三，偏執(zhí)的理想主義法治觀與放縱的實用主義法治觀對理想主義法治觀與實用主義法治觀兩大陣營的內部結構，也產生著重要影響。

法治知識傳播與交流中的智識屏障

在過去幾十年中，我國法治知識傳播與交流中存在著一定的偏失，在不同程度上遮蔽或扭曲了法治現象的本相，影響了全社會對法治全面而真實的了解。造成這種結果的原因在于，我國法治知識的傳播中存在多個層次的智識屏障。

第一，西方法治國家與我國社會之間的屏障。迄至今天，我國社會對西方法治理論及法治實踐的了解仍然可以說是粗淺的，西方法治豐富的實踐形態(tài)并未能得到全景化的呈現，在當代中國社會很多人所認知的西方法治——無論持批判、否棄的立場，還是持欣賞、向往的態(tài)度——往往是不真實或不全面的。

第二，新興法治國家與我國社會之間的屏障。新興法治國家法治化的實踐以及在此基礎上提煉出的理論與知識很少進入我們的視野，形成了這些國家與我國社會之間的智識屏障。實際上，新興法治國家在法治化道路過程中不僅提供了經驗或教訓，也貢獻了不少理論與知識（盡管很大部分產生于西方學者的總結和與提煉）。這些理論與知識對于中國來說，具有重要的啟示意義。

第三，國內法學理論界與其他社會主體之間的屏障。近幾十年來，盡管法學理論界對法治的認知在不斷深化，但這種進步更主要體現在學術理論界內部的學術交流中，并未以恰當的方式與社會各個層面進行必要的溝通，法學理論界對法治的認知仍然屬于法學知識精英的一種“私屬”，未能轉化為社會公眾的普遍常識。

第四，社會管理層與普通社會成員之間的屏障。這一層屏障不僅產生于兩個社會群體掌握法治知識的能力的差異，更主要產生于兩者對法治知識汲取的不同偏向。社會管理層更愿意強調法治是一種社會治理工具，而處于被管理者地位的普通社會成員，他們對法治的理想化愿望是限制和規(guī)范管理者的行為，法治能夠成為“治官限權”的利器。

第五，法學理論界內部的智識屏障。雖然法學理論界所面對的法治知識資源以及汲取這些資源的條件與能力幾乎是相同的，但由于不同學者在學術偏好或社會主張等方面存在差異，各自對法治知識的了解和掌握并不完全一致，在法學理論界內部同樣存在著一種無形的智識屏障。

上述幾個層次智識屏障的存在，造成了當代中國社會對法治知識或法治本相了解或掌握的偏誤，并進而使各主體之間在一定程度上失卻了法治共識形成所必要的知識基礎。

法治的再啟蒙

以上分析表明，在我國恢復法治建設30多年的今天，全社會對于法治的基本知識、對于法治本相的了解仍然是不夠真實、不夠準確、不夠全面的。因此，在法治問題上，仍然需要在全社會各個層面進行一次全面的再啟蒙。再啟蒙的內容似應側重于下述諸方面：

第一，“法治”意涵的非統一性。法治意涵的多義性并不意味著“法治”虛無縹緲沒有其基本的內在規(guī)定性，而是表明不同的人、不同的國家或其他不同主體對法治會有不同的理解和認知，不同國家的法治可以有其不同的實踐內涵。依此方式來定義當代中國法治，相應的表述似應是：中國特色社會主義法治是當代中國依據自身的社會條件和現實處境，立基于社會發(fā)展的要求和國家的歷史命運，從有效實現國家或社會治理的要求出發(fā)，而對法治這一人類文明的現象及現代國家治理方式的獨特理解和認知、獨特探索與實踐。

第二，法治形態(tài)的多樣性。與法治意涵的非統一性相聯系，法治形態(tài)也必然具有多樣性。要通過法治再啟蒙，消除只有西方民主分權制度的政治建構才能實行法治或才更有利于實行法治的認識偏見，同時也要看到在中國特定社會條件下探索法治道路的艱巨性和復雜性，把全社會思考的重心引向探索如何在中國特定社會條件下實行法治，創(chuàng)造并形成一種新的法治形態(tài)，借此豐富人類法治的實踐內涵。

第三，法治的內在規(guī)定性。對法治內在規(guī)定性的認識，不僅要超越理論學說和流派的偏向，還要考慮特定國家的具體情況。從我國現實出發(fā)，我國法治的內在規(guī)定性至少應包含這樣三個方面：一是在國家和社會主要領域、主要社會關系及社會活動中，保持法律的基本規(guī)范和調節(jié)作用；二是社會成員應嚴格遵循法律，尤其是公權力應帶頭依法行事；三是保持并維護司法機關在具體司法事務中的自主權和自決能力。

第四，法治功能的局限性。法治作為人類的一項社會實踐，其功能具有一定的局限性，主要體現于：其一，任何社會中，法律都不足以為社會提供充分、恰當的規(guī)范資源；其二，某些社會生活的領域，并不適合于法律手段的運用；其三，即使在法律適用的具體情境中，也會因某些因素而使法律實施變得困難。恰當揭示法治功能的這些局限性，有助于消除對法治過度理想化、甚而虛幻化的認識，引導全社會理性地看待法治的實際作用。

第五，法治施行的復雜性。從技術層面說，這種復雜性主要根源于法治是充滿內在悖論的社會實踐或社會現象。不僅法治所欲維護的各種價值之間存在著某種程度的沖突，而且法律的基本特性之間也具有一定的排異性。在當代中國，這些悖論或矛盾的內在緊張與沖突在中國特定社會條件下變得更為突出。因此，增加社會各個層面對法治施行復雜性的了解，也是法治再啟蒙的一項重要內容。

第六，法治發(fā)展的時代性。縱覽人類文明發(fā)展的過程，法治在不同歷史時期經歷了重大變化，體現出很強的時代性特征。法治發(fā)展的時代特征表明，西方法治歷史上的經典命題以及重要經驗，并不能成為當代中國法治的教諭或摹本。在法治的再啟蒙中，更應把關注的焦點集中在包括新興法治國家在內的各國法治發(fā)展或運行的現實狀態(tài)，注重法治在現代國家和社會治理中的實際功能與經驗。

第七，法治對人的依賴性。即便有完備精細的法律規(guī)定，在法律實施中同樣需要人的能動作用，沒有這種能動作用，法治亦難免會成為空泛的口號或者脫離社會發(fā)展的實際要求。在法治再啟蒙中，要在“人治”與法治對人的依賴性之間作出正確鑒別，既不能把“法治”看成可以排斥人的因素的客觀化過程，也要警惕基于法治對人的依賴性而使法治衍化成不同形式的“人治”的危險。

通過法治再啟蒙而重申這些常識的作用在于，把理想主義法治觀與實用主義法治觀建立在對這些常識的共同認同和認知之上，緩釋兩種法治觀之間的內在緊張，推動全社會法治共識的形成與提升。更具體地說，通過再啟蒙，矯正和抑制偏執(zhí)的理想主義法治觀，遏止和抵制放縱的實用主義法治觀，引導提升樸素的理性主義法治觀與樸素的實用主義法治觀向理性轉化，保持理性的理想主義法治觀與理性的實用主義法治觀在我國法治進程中的合理張力。

法治再啟蒙中法學理論界的作為與擔當

法學理論是以法治為主要研究對象的理論門類。法學理論界是法治再啟蒙的主要力量，在再啟蒙中也擔負著重要的任務與使命。首先，法學理論界應通過對前述法治基本知識或法治的客觀本相的認同而達成一定程度的共識。其次，應在學術理論語匯與主流意識形態(tài)宣傳話語之間尋求一種普通社會公眾所能夠理解和接受的話語表達方式，力求把法治的基本知識轉化為社會公眾的一般性思維。再次，充分利用并進一步拓展法治理論的傳播途徑與方式。最后，在法治再啟蒙中探索中國法治理論體系文本化的構建。

（作者系四川大學法學院教授；摘自《法學研究》2017年第1期）