文/張明楷

虛假訴訟罪的基本問題

文/張明楷

根據(jù)《刑法》第307條之一第1款與第2款的規(guī)定，虛假訴訟罪，是指自然人或者單位故意以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的行為。對虛假訴訟罪的基本性質、實行行為以及犯罪形態(tài)等基本問題的認識，必須以《刑法》規(guī)定為依據(jù)。

虛假訴訟罪的基本性質

認為虛假訴訟罪侵犯的是復雜客體的觀點遇到的難題是，行為人惡意串通提起虛假民事訴訟，雖然妨害了司法秩序，但沒有侵害他人的合法權益時，因缺乏次要客體，就不能認定為本罪。這顯然不合適。從《刑法》第307條之一第1款的表述來看，本罪的保護法益具有選擇性，即只要行為妨害司法秩序“或者”侵害他人的合法權益，就可能成立犯罪，而不要求行為同時妨害司法秩序與侵害他人的合法權益。在此意義上說，虛假訴訟罪的保護客體才是真正意義上的“選擇客體”。

在真正的“選擇客體”的場合，從法條的表述內容來看，兩個保護客體完全處于同等地位，難以認為存在主次之分。刑法將虛假訴訟罪規(guī)定在《刑法》分則第六章的妨害司法罪一節(jié)的理由如下：

首先，不可能根據(jù)虛假訴訟行為對他人合法權益的侵害內容將本罪安排在其他章節(jié)中。因為虛假訴訟行為對他人合法權益的侵害，既可能表現(xiàn)為對他人財產權益的侵害，也可能表現(xiàn)為對其他合法權益的侵害，所以，不可能將虛假訴訟罪規(guī)定在分則的其他某一章節(jié)中。其次，雙方當事人惡意串通的虛假訴訟行為，也可能沒有侵害其他人的合法權益，所以，將虛假訴訟罪規(guī)定在其他章節(jié)中，會導致名不副實。最后，任何虛假訴訟行為，即使是雙方當事人惡意串通實施，司法工作人員也知情乃至與當事人共謀，也必然妨害司法秩序。既然如此，就只能將虛假訴訟罪安排在妨害司法罪中。

就虛假訴訟行為對司法秩序的妨害而言，本罪是行為犯。因為司法的性質決定了整個司法過程中不得有任何虛假的事實與內容。司法過程的純潔性，是司法秩序的最基本內容。只要行為人以捏造的虛假事實提起訴訟，就侵害了司法過程的純潔性，妨害了司法秩序。既然如此，就應當肯定虛假訴訟罪是行為犯。就對他人合法權益的侵害而言，本罪則是結果犯。因為行為人以捏造的事實提起民事訴訟，并不直接意味著他人的合法權益受到侵害。例如，甲以偽造的借條向法院提起民事訴訟，要求乙償還債務。法官可能識破真相，駁回甲的請求，乙的合法權益沒有受到侵害。只有當法官受到蒙騙，所作出的裁判滿足了甲的訴訟請求時，才侵害了乙的合法權益。所以，就對他人合法權益的侵害而言，虛假訴訟罪是結果犯。

虛假訴訟罪的實行行為

（一）“提起”民事訴訟

成立虛假訴訟罪，要求行為人“提起”民事訴訟。所謂“提起”，是指行為人將自己作為原告，基于某種事實，向法院提出具體的訴訟請求，其中的訴訟請求沒有特別限制。

本罪的“提起”既可以表現(xiàn)為以書面方式向法院遞交起訴狀，也可以表現(xiàn)為口頭向法院提起訴訟。行為人以捏造的事實提起反訴的，屬于“提起”民事訴訟，仍能成立本罪。但單純提供虛假證據(jù)反駁訴訟請求的，不成立本罪。原告以虛假的事實變更訴訟請求的行為，亦能成立虛假訴訟罪。第三人以虛假的事實提起訴訟的，無疑也能成立虛假訴訟罪。

（二）提起“民事訴訟”

成立虛假訴訟，要求行為人提起的是“民事訴訟”，即適用民事訴訟法的各種訴訟，不包括刑事訴訟與行政訴訟。但是，應當包括刑事附帶民事訴訟。至于行為人所提起的民事訴訟處于哪一種具體程序以及何種案由，則不影響本罪的成立。

行為人在第一審普通程序、簡易程序、第二審程序、特別程序以及審判監(jiān)督程序等任何一個程序中提起民事訴訟的，都可能構成虛假訴訟罪。例如，在一審判決后，原告或者被告一方在提起上訴時提交所謂“新的”虛假的證據(jù)材料的，能夠成立虛假訴訟罪。

虛假訴訟罪中的民事訴訟不包括仲裁。但是，如果行為人利用虛假的事實提起仲裁后，導致仲裁機構作出了錯誤的仲裁裁決書，然后行為人以該錯誤的仲裁裁決書為根據(jù)提出執(zhí)行申請的，能夠認定為虛假訴訟罪。因為民事訴訟程序包括執(zhí)行程序，所以，可以肯定的是，如果行為人在申請執(zhí)行時，在所遞交的執(zhí)行申請書中陳述了虛假的事實，就應當認定行為人提起了虛假的民事訴訟。

（三）“以捏造的事實”提起民事訴訟

成立虛假訴訟罪，要求行為人“以捏造的事實”提起民事訴訟。所謂事實，是指作為訴訟標的的法律關系發(fā)生、變更或者消滅的事實。如合同糾紛中，合同簽訂、履行的時間、地點，合同內容，一方當事人違反合同約定的情況等，就屬于事實；侵權糾紛中，侵權行為發(fā)生的時間、地點，造成的損害后果等，也屬于事實?！缎谭ā返?07條之一第1款沒有表述為“以捏造的事實理由提起民事訴訟”，所以，只要行為人提出的事實是真實的，即使理由是虛假的，也不可能成立本罪。

“以捏造的事實”提起民事訴訟，既可能表現(xiàn)為行為人自己捏造事實向法院提起訴訟，也可能利用他人捏造的事實向法院提起訴訟。例如，明知是他人捏造的事實，卻利用該捏造的事實提起民事訴訟的，依然成立虛假訴訟罪。

“捏造的事實”既包括捏造全部虛假事實（虛構民事法律關系），也包括在客觀存在民事糾紛的情況下捏造部分虛假事實。首先，“部分篡改的虛假訴訟”，同樣侵害了司法過程的純潔性，因而妨害了司法秩序。在許多情況下，行為人基于完全捏造的事實提起虛假民事訴訟時，法官反而容易識別，因而對司法秩序的妨害可能并不嚴重；反之，在確實存在民事糾紛的情況下，行為人所提起的“部分篡改的虛假訴訟”，法官可能更難查明真相，因而對司法秩序的妨害更為嚴重。其次，行為人“部分篡改”重要或者關鍵事實，與憑空捏造不存在的事實，對裁判結論產生的影響可能完全相同。就對他人的合法權益造成或者可能造成的侵害程度而言，根本不能斷言“部分篡改的虛假訴訟”輕于憑空捏造的虛假訴訟。最后，按照刑法理論的通說，妨害作證罪可能發(fā)生在民事訴訟中；幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的當事人，包括民事訴訟的當事人。在通常情況下，行為人不可能指使他人就全部案情作偽證，只能是就部分案情作偽證；同樣，行為人一般只是幫助當事人偽造部分證據(jù)，基本上不可能幫助當事人偽造全部證據(jù)。既然如此，從犯罪之間的協(xié)調性來看，就沒有理由將“部分篡改的虛假訴訟”排除在犯罪之外。

“捏造的事實”必須是足以對民事訴訟的程序（包括應否受理）與裁判結論產生影響的事實，換言之，“捏造的事實”必須足以影響公正裁決。聯(lián)系刑法關于虛假訴訟罪的規(guī)定來看，所謂足以影響公正裁決，包括兩個方面的內容：一是足以使法院作出侵害他人合法權益的不公正裁決；二是足以影響作出公正裁決的訴訟程序（如導致法院審理原本不應受理的案件）。所以，即使行為人僅捏造部分事實，但該部分事實足以影響公正裁決，就屬于以捏造的事實提起民事訴訟。至于行為人捏造的事實是否足以對公正裁決產生影響，則需要根據(jù)行為人提起的民事訴訟的具體案由以及民事訴訟法與實體法的相關規(guī)定進行判斷。

“以捏造的事實”提起民事訴訟，通常表現(xiàn)為通過偽造書證、物證等證據(jù)材料提起民事訴訟。在行為人隱瞞事實提起民事訴訟的場合，關鍵不在于如何區(qū)分隱瞞事實與捏造事實，而在于什么樣的事實屬于“捏造的事實”。例如，債權人A在債務人B已經清償債務后，隱瞞B已經清償債務的事實向法院提起民事訴訟，要求B清償債務。這種情形實際上是以捏造的事實（B沒有清償債務）向法院提起民事訴訟。

“以捏造的事實”提起民事訴訟，就是虛假訴訟罪的實行行為。至于行為人在提起民事訴訟時，是否與審理案件的法官共謀，是否與對方當事人惡意串通，則不影響本罪的成立。雖然《民事訴訟法》中的虛假訴訟以當事人之間的惡意串通為前提，但是，刑法上的虛假訴訟罪，并不以當事人之間的惡意串通為前提。

虛假訴訟罪的犯罪形態(tài)

（一）既遂形態(tài)

首先要討論的是，作為行為犯的虛假訴訟罪，既遂的具體標志是什么？本文認為，只要行為人以捏造的事實向法院提起了民事訴訟，就侵害了司法過程的純潔性，妨害了司法秩序，因而應當認定為犯罪既遂。問題是，如何判斷虛假訴訟行為是否產生了妨害司法秩序的結果？

妨害司法秩序這一法益侵害結果，是不可能具體測量的。在本文看來，由于妨害司法秩序的虛假訴訟罪屬于行為犯，所以，只要行為人以捏造的事實提起了民事訴訟，就同時造成了妨害司法秩序的結果。問題是，如何具體判斷作為既遂標準的“以捏造的事實提起民事訴訟”？本文認為，妨害司法秩序類型的虛假訴訟罪，以法院受理作為既遂標準；行為人雖然以捏造的事實提起民事訴訟，但法院并未受理的，則是未遂。理由如下：

（1）由于法院根據(jù)行為人捏造的事實作出的錯誤判決，通常會侵害了他人的合法權益，所以，倘若將法院根據(jù)行為人捏造的事實作出錯誤的判決作為認定犯罪既遂的標準，就實際上否認了妨害司法秩序類型的虛假訴訟罪，因而不當。（2）法院對案件的受理、受理后為審理所作的準備，以及開庭審理，都是民事訴訟的必要環(huán)節(jié)，其中任何一個環(huán)節(jié)的正常進行，都是司法秩序的內容。所以，即使法院還沒有進行審理前的準備，沒有開庭審理，虛假訴訟行為也妨害了立案登記至受理環(huán)節(jié)的司法秩序，應當以犯罪既遂論處。（3）事實上，法院只要受理了案件，通常就會進行審理前的準備乃至開庭審理，但是，何時進行審理前的準備以及何時開庭審理，常常具有一定的偶然性。所以，倘若將法院進行審理前的準備或者開庭審理作為虛假訴訟罪的既遂標準，就會導致偶然因素決定既遂時間，不一定合適。反之，將法院受理案件作為既遂標準，則不存在這一缺陷。（4）司法過程的純潔性，是司法秩序的最基本內容。行為人以捏造的事實提起民事訴訟，法院受理了案件時，該行為就侵害了司法過程的純潔性，當然應當認定為虛假訴訟罪的既遂。

其次要討論的是，作為結果犯的虛假訴訟罪的既遂標準是什么？換言之，就侵害他人合法權益類型的虛假訴訟罪而言，如何理解和判斷行為是否嚴重侵害了他人的合法權益？（1）首先，“他人”不限于對方當事人，而是包括第三人、案外人的合法權益，以及國家利益、社會公共利益。（2）“合法權益”包括一切合法權益，不應當有任何限定。（3）對他人合法權益的侵害必須達到嚴重程度。這里的“嚴重”是相對于《民事訴訟法》所規(guī)定的虛假訴訟而言，不以其本身構成刑法上的具體犯罪為前提。

特別需要說明的是，由于司法秩序與他人的合法權益是虛假訴訟罪的選擇性法益，而且，任何嚴重侵害他人合法權益的虛假訴訟行為，必然妨害司法秩序，所以，討論作為結果犯（嚴重侵害他人合法權益類型）的虛假訴訟罪的既遂標準，其意義是極為有限的。

（二）共犯形態(tài)

根據(jù)《刑法》第307條之一的規(guī)定，本罪的行為主體既可以是自然人，也可以是單位。其中的自然人與單位，都只需要符合一般主體條件，而不需要具有特殊身份與性質。

《刑法》第307條之一第4款規(guī)定：“司法工作人員利用職權，與他人共同實施前三款行為的，從重處罰?！北究顑热蒿@然屬于注意規(guī)定。亦即，即使沒有本款規(guī)定，對于與他人共同實施虛假訴訟的司法工作人員，也應以虛假訴訟罪的共犯論處。由于行為的內容是“以捏造的事實提起民事訴訟”，所以，直接提起虛假民事訴訟的人是正犯。鑒定機構、鑒定人以及其他幫助捏造事實的人，均可成為本罪的幫助犯。

在通常情況下，只要法官明知行為人以捏造的事實提起訴訟，并且在民事審判活動中故意違背事實作枉法裁判，會構成民事枉法裁判罪。在沒有通謀的情況下，法官乙明知行為人甲提供了捏造的證據(jù)卻故意作枉法裁判的，在對乙以民事枉法裁判罪論處的情況下，對提起虛假民事訴訟的甲成立民事枉法裁判罪的教唆犯，與虛假訴訟罪構成想象競合。在沒有通謀的情況下，法官B對A捏造的事實信以為真在客觀上作出了枉法裁判時，對B不可能以犯罪論處（因為缺乏有責性要素），對A仍能認定為民事枉法裁判罪的教唆犯。在這種場合，提起虛假民事訴訟的行為人，也成立民事枉法裁判罪與虛假訴訟罪的想象競合。

（三）罪數(shù)形態(tài)

《刑法》第307條之一第3款規(guī)定：“有第一款行為，非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰?！北究顑热輰儆谧⒁庖?guī)定，而不是法律擬制。

首先，可以肯定的是，行為人通過偽造證據(jù)等方法提起民事訴訟欺騙法官，導致法官作出錯誤判決，使得他人交付財物或者處分財產，行為人非法占有他人財產或者逃避合法債務的，成立詐騙罪。這種典型的（三角）詐騙罪（在這種場合，法官是受騙者但不是受害人；遭受財產損失的人雖然是受害人但不是受騙者）與虛假訴訟罪構成想象競合關系，應從一重罪處罰。

其次，國家工作人員利用職務上的便利，通過虛假民事訴訟非法占有公共財物的，成立貪污罪。此即國家工作人員利用職務上的便利騙取公共財物的情形。此時的貪污罪與虛假訴訟罪也屬于想象競合關系。此外，按照通說的觀點，公司、企業(yè)等單位的工作人員（即非國家工作人員），利用職務上的便利，通過虛假民事訴訟非法占有本單位財物的，成立職務侵占罪。此時的職務侵占罪與虛假訴訟罪同樣屬于想象競合關系。

最后，由于詐騙罪以及貪污罪中的騙取行為，都需要具有處分權限的人產生認識錯誤并且基于認識錯誤而處分財產，如果普通公民甲針對丙提起虛假民事訴訟，辦案法官乙明知甲捏造事實（或者甲與法官乙相勾結），作出有利于甲的民事裁判，從而使甲非法占有丙的財產或者逃避合法債務的，由于具有處分權限的法官并沒有受騙，故不可能認定為詐騙罪（不屬于訴訟詐騙）。誠然，法官乙的行為成立民事枉法裁判罪，在甲唆使乙作出枉法裁判的情形下，對甲也可以按民事枉法裁判罪的共犯論處。但是，僅評價為民事枉法裁判罪并不合適，僅評價為民事枉法裁判罪與虛假訴訟罪的想象競合也不全面。本文的看法是，當甲提起虛假民事訴訟，法官乙沒有受騙卻作出枉法裁判，導致丙遭受財產損失的，法官乙除觸犯民事枉法裁判罪（可能同時觸犯虛假訴訟罪）之外，還觸犯了侵犯財產罪（其中的財產罪只能在盜竊罪與敲詐勒索罪兩個罪之間選擇，一般來說認定為盜竊罪較為合適），由于只有一個行為，應當認定為想象競合，從一重罪處罰。事實上，甲的行為可能同時觸犯虛假訴訟罪（正犯）、侵犯財產罪（正犯或者共犯）與民事枉法裁判罪（教唆犯或者幫助犯）三個罪，一般來說也屬于想象競合，從一重罪處罰。

（作者系清華大學法學院教授；摘自《法學》2017年第1期）