胡橋

摘要：食品小作坊安全監(jiān)管，是透視大部制后我國食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范實效狀況的一個重要窗口。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，我國食品安全監(jiān)管仍然處于被動執(zhí)法狀態(tài)。作為被動執(zhí)法的另一極，運動執(zhí)法在目前也很盛行。被動執(zhí)法和運動執(zhí)法一左一右，使食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范形同虛設(shè)，不能有效控制和約束日常的監(jiān)管行為，從而破壞了法秩序的安定狀態(tài)。單就法律而言，被動執(zhí)法和運動執(zhí)法屢禁不絕的根源是，食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范本身缺乏計劃的圓滿性，這意味著監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范存在法律漏洞。在形成法治思維的前提下，借鑒德國的風(fēng)險等級與時間權(quán)限相對應(yīng)的立法經(jīng)驗，抓緊填補食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的漏洞，同時，積極發(fā)揮地方立法的優(yōu)勢，及時出臺有關(guān)時間權(quán)限規(guī)范方面的實施意見和辦法，是我國食品安全監(jiān)管走出被動執(zhí)法和運動執(zhí)法惡性循環(huán)的根本舉措。

關(guān)鍵詞：大部制 食品安全監(jiān)管 時間權(quán)限規(guī)范 被動執(zhí)法 運動執(zhí)法

2013年“兩會”通過“大部制”改革方案，提出組建國家食品藥品監(jiān)督管理總局，其主要職責(zé)是，對生產(chǎn)、流通、消費環(huán)節(jié)的食品安全和藥品的安全性、有效性實施統(tǒng)一監(jiān)督管理等。2013年3月25日，隨著新的國家食品藥品監(jiān)督管理總局的正式掛牌，各級地方政府也紛紛對其食品安全監(jiān)管體制進行了“大部制”改革，并先后成立新的食品藥品監(jiān)督管理局。

為了適應(yīng)食品安全監(jiān)管大部制改革的需要，2015年4月24日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議對正在適用的《食品安全法》（2009年2月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過）進行了較大幅度的修訂，該法的修訂將人們對于大部制后的法律期待轉(zhuǎn)換成了一種新的法律規(guī)范形式。僅從權(quán)限規(guī)范角度來看，大部制后的食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范有何變化？其實施效果如何？新法有無消除被動執(zhí)法和運動執(zhí)法這兩個老大難問題？被動執(zhí)法和運動執(zhí)法的存在與時間權(quán)限規(guī)范有無內(nèi)在關(guān)系？如何應(yīng)對？從這些問題出發(fā)，筆者以杭州市食品小作坊安全監(jiān)管為切入點，通過對大部制后杭州市以及全國的食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的實效問題進行調(diào)查和分析，揭示了大部制后我國食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的漏洞與被動執(zhí)法和運動執(zhí)法之間的內(nèi)在聯(lián)系，最后嘗試指出解決這一難題的路徑和方法。

一、大部制后食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的實效考察及分析

（一）大部制后食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的實效考察

1.食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的概念、效力與實效

食品安全監(jiān)管不僅關(guān)涉重大民生，而且直接關(guān)系到公共安全。根據(jù)“行政必須服從法律”的行政法原則，監(jiān)管者必須在法定權(quán)限內(nèi)行為。只有依法監(jiān)管，尤其是嚴(yán)格遵循時間權(quán)限規(guī)范，才可以有效防范監(jiān)管者“越權(quán)”、“濫權(quán)”、“怠權(quán)”，確保監(jiān)管行為的主動性、及時性、規(guī)范性和安定性。在食品安全監(jiān)管中，時間權(quán)限具有特殊的作用和地位。但是，不僅普通大眾，即使大多數(shù)監(jiān)管人員對于時間權(quán)限的重要性也不甚了解。其實，所有法律均存續(xù)于一定時間中，都具有時間的屬性。尤其在公法領(lǐng)域，時間既是控制和約束公權(quán)力的基本工具，也是考量公權(quán)力行使是否合法的基本指標(biāo)之一。因此，有人說，時間最終進入了權(quán)力的體系，并構(gòu)成了權(quán)力合法性的必然要素。

“權(quán)限（competence）”一詞源于拉丁文，其原意是指能力、資格。例如，《布萊克法律大詞典》對英文“權(quán)限（competence）”解釋為：能力（ability，capacity）；資格（qualification）。而“規(guī)范是一種與社會事實存在對應(yīng)關(guān)系的指令?！睓?quán)限規(guī)范是法律規(guī)范的一種，而且是一種基本的法律規(guī)范。權(quán)限存在于法律規(guī)范之中，法律規(guī)范是權(quán)限的載體和形式，這種專門規(guī)定權(quán)限的規(guī)范就是權(quán)限規(guī)范。其實，無論私法，還是公法，權(quán)限規(guī)范都是一種基本的法律規(guī)范。鑒于公法對于公權(quán)力控制和約束的天然使命，權(quán)限規(guī)范在公法中便贏得特殊的地位和作用?！妒称钒踩ā纷鳛橐环N重要的公法，權(quán)限規(guī)范對其的重要性自然不言而喻。

權(quán)限規(guī)范是建構(gòu)一個合理法秩序的支柱?，F(xiàn)代權(quán)限規(guī)范理論最重要的代表人物是丹麥哲學(xué)家和法學(xué)家——阿爾夫·羅斯，他也是斯堪的納維亞現(xiàn)實主義法學(xué)的創(chuàng)立者之一，被德國法學(xué)家阿列克西稱作是20世紀(jì)最偉大的法哲學(xué)家之一，而且可以與哈特、凱爾森并駕齊驅(qū)。羅斯的權(quán)限概念應(yīng)該是現(xiàn)代法學(xué)界最為權(quán)威和經(jīng)典的定義，他說：“權(quán)限是法律上（1egally）設(shè)立的、通過并依據(jù)與宣示的效果相一致的方式來創(chuàng)制法律規(guī)范（或法律效果）（through and in accordance with e.nunciations to this effect）的能力。這個定義說明，權(quán)限是一種特殊的權(quán)力。這種特殊性表現(xiàn)為：（1）權(quán)限是法律設(shè)定的。言下之意，權(quán)限是一種法律上的權(quán)限。沒有法律，就沒有權(quán)限。這也是“權(quán)限法定”和“法無授權(quán)不可為”的公法原理的體現(xiàn)。（2）權(quán)限是“通過并依據(jù)與宣示的效果相一致的方式”來創(chuàng)制的。這表明權(quán)限有其獨特的創(chuàng)制條件和方式。具體說，權(quán)限的創(chuàng)制必須“通過并依據(jù)與宣示效果相一致的方式”，這里的宣示效果（enunciations to this effect）是指創(chuàng)制的權(quán)限規(guī)范必須與預(yù)期的（desired）法律效果相對應(yīng)，也就是說，權(quán)限必須與社會事實相一致，而且能被人體驗到。一句話，權(quán)限必須是一種可被人們的經(jīng)驗所檢驗的實在的東西，而不能是一種憑空現(xiàn)象的空洞之物。（3）權(quán)限是一種創(chuàng)制權(quán)限規(guī)范或法律效果的能力。權(quán)限歸根結(jié)底是一種創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范或法律效果的能力。這里的能力同時也是一種資格?？梢?，羅斯的權(quán)限概念是一種實質(zhì)解釋。而我國學(xué)界把權(quán)限一般界定成職權(quán)的范圍和界限，是一種形式解釋。

完整意義上的權(quán)限概念應(yīng)該包括形式上的界定和實質(zhì)上的界定。從形式上看，權(quán)限是某種法定權(quán)力所不能逾越的范圍和邊界。在食品安全法上，時間權(quán)限就是食品安全監(jiān)管機關(guān)在行使其監(jiān)管職權(quán)時所不能逾越的時間范圍和界限。從實質(zhì)上看，權(quán)限是一種依法創(chuàng)制權(quán)限規(guī)范或法律效果的能力。具體到食品安全監(jiān)管，時間權(quán)限是食品安全監(jiān)管機關(guān)對于食品安全問題或事件進行監(jiān)管的時間上的能力。endprint

任何法律規(guī)范都存在效力和實效問題。作為一種法律規(guī)范，食品安全時間權(quán)限規(guī)范本身應(yīng)該具有效力，同時在實施中也具有一種實效狀態(tài)。但是，在現(xiàn)實中，人們往往把法律效力與法律實效混為一談。因此，有必要對這兩個相近概念加以區(qū)分。“法律效力的意思是法律規(guī)范是有約束力的，人們應(yīng)當(dāng)像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為，應(yīng)當(dāng)服從和適用法律規(guī)范。法律實效的意思是人們實際上就像根據(jù)法律規(guī)范規(guī)定的應(yīng)當(dāng)那樣行為而行為，規(guī)范實際上被適用和服從。效力是法律的一種特性；所謂實效是人們實際行為的一種特性，……法律有實效的說法僅意指人們的實際行為符合法律規(guī)范。”因此，從概念上來看，時間權(quán)限規(guī)范的效力是指時間權(quán)限規(guī)范應(yīng)該有的狀態(tài)，具體說，就是食品安全法的時間權(quán)限規(guī)范的具體規(guī)定，如“立即”、“及時”、“60日之內(nèi)”等時間權(quán)限規(guī)定。這種效力是立法者設(shè)定于時間權(quán)限規(guī)范中的約束力，其意思是法律的適用者應(yīng)該按照規(guī)范中的時間規(guī)定去行為。但是，應(yīng)然與實然畢竟處于兩個不同的層面。監(jiān)管者在實踐中是否遵守時間規(guī)定？時間權(quán)限規(guī)范到底被遵守到什么程度？這樣，實效問題就產(chǎn)生了。時間權(quán)限規(guī)范的實效是指時間權(quán)限規(guī)范實際具有的狀態(tài)，具體說，就是食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范被適用的真實狀態(tài)。

2.食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的實效狀況

食品小作坊一直是我國食品安全領(lǐng)域的“風(fēng)險源”、“頻發(fā)地”和“重災(zāi)區(qū)”，食品小作坊的安全監(jiān)管，集中代表了我國食品安全監(jiān)管的“執(zhí)法水平”，也是衡量我國食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范實效狀況的重要窗口。實效是一種效力體驗（experience of validity）。羅斯說，“我們可以將任何對責(zé)任、正確、錯誤、贊成或不贊成的體驗稱為效力體驗（experience of validity）。必須澄清的是，這一術(shù)語指涉特定的心理現(xiàn)象；‘效力不外乎是這些體驗的特性。”食品小作坊安全監(jiān)管的時間權(quán)限規(guī)范的實效狀況如何，主要取決于食品安全監(jiān)管機構(gòu)，在處置小作坊領(lǐng)域發(fā)生的食品安全問題或事件的態(tài)度、速度和方式上。

（1）杭州市食品安全監(jiān)管人員對于食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的理解和認(rèn)識

我們現(xiàn)在以食品小作坊安全監(jiān)管為對象，來考察一下食品安全監(jiān)管機構(gòu)對于時間權(quán)限規(guī)范的態(tài)度。2015年4月，本課題組成員對杭州市上城區(qū)、西湖區(qū)、江干區(qū)、下城區(qū)的“食安辦”工作人員進行了實地采訪，當(dāng)問及如何理解《食品安全法》中的“立即”、“及時”等規(guī)定時，每個受訪者都有自己不同的理解（具體訪談內(nèi)容詳見圖表1）。通過訪談，我們發(fā)現(xiàn)，食品安全監(jiān)管機構(gòu)對于時間權(quán)限沒有統(tǒng)一、明確的認(rèn)識，似乎時間權(quán)限規(guī)范對于他們的監(jiān)管行為沒有什么約束力，他們對于時間權(quán)限規(guī)范也都不大在乎。

（2）食品安全監(jiān)管機構(gòu)第一時間主動監(jiān)管的比例情況

從全國范圍來看，針對小作坊式食品安全問題，食品安全監(jiān)管機構(gòu)第一時間主動查處的比例到底占多少？通過對“食品伙伴網(wǎng)”2016年相關(guān)報道的統(tǒng)計，我們發(fā)現(xiàn)，2016年我國國內(nèi)媒體涉及食品安全方面的報道共5587篇，其中有關(guān)小作坊式食品安全問題的報道共763篇。這些新聞報道涉及的食品安全問題或事件的發(fā)現(xiàn)和曝光，主要通過四種途徑，分別為：記者暗訪、消費者或民眾向媒體投訴、消費者或民眾向食品安全監(jiān)管機構(gòu)舉報以及食品安全監(jiān)管機構(gòu)主動發(fā)現(xiàn)。圖表2所示就是這四種途徑所占的比重。

從圖表2比例數(shù)據(jù)可知，在食品安全問題的發(fā)現(xiàn)途徑中，消費者或民眾向食品安全監(jiān)管機構(gòu)舉報所占的比重最大，而食品安全監(jiān)管機構(gòu)主動發(fā)現(xiàn)所占比重只排在第二位。但如果從整體上來看，若把記者暗訪、消費者或民眾向媒體投訴、消費者或民眾向食品安全監(jiān)管機構(gòu)舉報三部分相加，然后與食品安全監(jiān)管機構(gòu)主動發(fā)現(xiàn)進行比較就會發(fā)現(xiàn)，三部分相加后的比重達(dá)到65%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于食品安全監(jiān)管機構(gòu)的35%。也就是說，僅就食品小作坊的監(jiān)管而言，食品安全監(jiān)管機構(gòu)在處置食品安全問題或事件時大多數(shù)情況下都會慢一拍，整個監(jiān)管主要處于消極、被動之中，可以說，“怠政”或被動執(zhí)法幾乎變?yōu)槭称钒踩O(jiān)管的常態(tài)。毫無疑問，這是一種不正常的監(jiān)管狀態(tài)。這種狀況是社會大眾及《食品安全法》所不能容忍的。

（3）食品安全監(jiān)管機構(gòu)對于食品安全問題或事件的主要監(jiān)管方式

在訪談中我們發(fā)現(xiàn)，食品安全監(jiān)管機構(gòu)對于小作坊食品安全問題的監(jiān)管，主要集中在法定節(jié)假日期間，比如清明節(jié)、“五一”、“十一”以及春節(jié)期間，而且以專項整治的方式為主，即由多個部門聯(lián)合，針對食品的所有環(huán)節(jié)或特定食品，采取疾風(fēng)驟雨般的執(zhí)法方式，其運動性特征顯而易見，具有“運動式”治理的性質(zhì)。具體說，這種監(jiān)管方式的一個共同現(xiàn)象是：食品安全問題或事件發(fā)生之前，監(jiān)管幾乎處于“放任自流”狀態(tài)，食品安全監(jiān)管機構(gòu)對市場上發(fā)生的食品安全問題熟視無睹、聽之任之、無所作為；食品安全問題或事件曝光之后，監(jiān)管處于“全力以赴”狀態(tài)，食品安全監(jiān)管機構(gòu)傾巢出動，幾乎耗費所有的監(jiān)管資源去應(yīng)對某一特定食品安全問題或事件，其他日常監(jiān)管活動幾乎都處于停頓狀態(tài)，整個市場規(guī)則為此停擺，政府與市場都付出了慘重的代價。盡管這種運動式的專項整治行動，可以使食品安全監(jiān)管機構(gòu)在短期內(nèi)實現(xiàn)其預(yù)期的目標(biāo)，但毫無疑問，運動式的監(jiān)管，是一種不正常的、反法治的、治標(biāo)不治本的監(jiān)管方式，最終使監(jiān)管陷于惡性循環(huán)。這說明，我國食品安全監(jiān)管還未完全走上法治軌道。

（二）大部制后食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的實效分析

1.被動執(zhí)法依然普遍存在

被動執(zhí)法現(xiàn)象絕非地方性、個別性的問題，相反，它具有全國性、普遍性。所謂被動執(zhí)法亦即被動監(jiān)管，俗稱“馬后炮”執(zhí)法，其主要用以指代食品安全執(zhí)法或監(jiān)管中出現(xiàn)的一種消極、拖延或不作為的執(zhí)法現(xiàn)象。被動執(zhí)法意味著食品安全執(zhí)法機構(gòu)對于“問題食品”及食品安全事件的發(fā)現(xiàn)和查處總是慢于或后于媒體的曝光。

被動執(zhí)法并非是監(jiān)管不能，而是監(jiān)管者沒有在“第一時間”積極主動地去予以查處。由于食品安全監(jiān)管機構(gòu)被動執(zhí)法，導(dǎo)致“黑作坊”、“黑窩點”不能得到及時查處，從而給公眾的健康帶來直接的危害。在大部制之前發(fā)生這些問題，似乎還可以理解，但自2013年3月25日大部制實施后，被動執(zhí)法依然存在，可以說，大部制并未從根本上消除我國食品安全監(jiān)管的被動執(zhí)法問題。也許導(dǎo)致被動執(zhí)法的原因有多種多樣，但僅從新修訂的《食品安全法》的時間權(quán)限規(guī)范來看，新的食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范缺乏實效，對于食品安全監(jiān)管機構(gòu)起不到最低限度的約束力，還是任由被動執(zhí)法泛濫，這不得不讓人反思：大部制后的食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范本身一點漏洞都沒有嗎？endprint

2.運動執(zhí)法司空見慣

在被動執(zhí)法沒有消除之前，依法監(jiān)管和日常監(jiān)管的穩(wěn)定秩序就不會建立，必然會對大量食品安全問題視而不見或熟視無睹。這樣，大量食品安全問題就會被累積起來，從而成為日后運動執(zhí)法的導(dǎo)火線。被動執(zhí)法到運動執(zhí)法的惡性循環(huán)模式保持不變，則食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范產(chǎn)生實效的前提條件就不具備。更為嚴(yán)重的是，運動執(zhí)法的存在，意味著這種惡性循環(huán)的鏈條沒有被打斷，政治干預(yù)就會時而壓倒法律適用。如果運動執(zhí)法不能消除，被動執(zhí)法的問題就不會解決；被動執(zhí)法一日不除，則運動執(zhí)法也不可能消失。浙江省屬于發(fā)達(dá)地區(qū)都如此，其他落后邊遠(yuǎn)地區(qū)就不用說了。

運動執(zhí)法的存在，表明我國食品安全監(jiān)管的主要依據(jù)和動力還不是《食品安全法》，而是臨時政策或者政治需要。也就是說，日常食品安全監(jiān)管中還達(dá)不到把《食品安全法》或食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范當(dāng)作唯一的監(jiān)管根據(jù)，而主要是出于各種政策的考量。可見，法律在食品安全監(jiān)管中還沒有上升到最高的權(quán)威地位。所以，要完全按照食品安全監(jiān)管的時間權(quán)限規(guī)范去監(jiān)管小作坊食品就沒有多大可能性。一句話，連整部《食品安全法》都沒有實現(xiàn)其應(yīng)有的權(quán)威和效力，何談對食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的嚴(yán)格遵守。問題的關(guān)鍵不在于“實效”的大小，而在于是否存在產(chǎn)生實效的條件。因此，如果說監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的漏洞與被動執(zhí)法存在直接的關(guān)系，那么，運動執(zhí)法的存在等于架空了整個《食品安全法》，使食品安全監(jiān)管一時脫離了法治的軌道。

總之，運動執(zhí)法不僅破壞了日常監(jiān)管的穩(wěn)定狀態(tài)，更嚴(yán)重的是，使《食品安全法》束之高閣，棄之不用，導(dǎo)致食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范缺乏產(chǎn)生實效的前提和條件。

3.大部制后食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范與被動執(zhí)法和運動執(zhí)法之間的內(nèi)在聯(lián)系

的確，大部制后食品安全監(jiān)管已不再是“九龍治水”，實現(xiàn)了統(tǒng)一執(zhí)法，但是為什么還會發(fā)生被動執(zhí)法的現(xiàn)象？行政權(quán)的本性是積極、主動。但被動執(zhí)法卻恰好相反，它成為一種“懶政”、“怠政”或“慢政”。食品安全監(jiān)管本質(zhì)上是一種行政法律適用行為，作為監(jiān)管者，其一切行為均應(yīng)受到法律的拘束。但實際上，時間權(quán)限規(guī)范對于監(jiān)管者沒有起到多少拘束作用。為什么被動執(zhí)法會大面積發(fā)生？為什么監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范對于監(jiān)管者會普遍失效？除監(jiān)管者個人因素外，監(jiān)管者時間上的延遲、怠慢，應(yīng)該與時間權(quán)限規(guī)范的失效有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。

眾所周知，人類的行為是在特定的時空條件下發(fā)生的。時間既是一種控制和約束行為的重要手段，同時也是一種權(quán)力。例如，你可以讓某人在8小時之內(nèi)到達(dá)，也可以在24小時、一個月、半年之內(nèi)到達(dá)，這種時間上的不同要求與其對應(yīng)的效果是完全不同的。由此可見，如果某一行為缺乏明確的時間標(biāo)準(zhǔn)，或者應(yīng)該規(guī)定的時間沒有規(guī)定，則該行為就會變成信馬由韁，甚至最終失去控制。當(dāng)然，這種時間因素主要是一種形式標(biāo)準(zhǔn)。我們發(fā)現(xiàn)，大部制后的《食品安全法》竟然也缺乏明確的時間權(quán)限規(guī)定，如，缺乏24小時、48小時、5日之內(nèi)、10日之后這樣明確的時間規(guī)定，這必然導(dǎo)致食品安全監(jiān)管者的自由裁量權(quán)過大。監(jiān)管者也是人，當(dāng)然具有一個人自利的一面。如果沒有明確的時間權(quán)限規(guī)定，監(jiān)管者就很容易受自利的驅(qū)使，他們會想，既然法律留有自由裁量余地，遲一點兒、慢一點兒，無關(guān)緊要。這樣，就為被動執(zhí)法的產(chǎn)生提供了溫床?？梢?，由于監(jiān)管時間權(quán)限的模糊或缺失，致使監(jiān)管行為失去了時間的規(guī)制。顯而易見，時間權(quán)限規(guī)范的缺陷或漏洞與被動執(zhí)法之間存在一定的因果關(guān)系。

被動執(zhí)法必然導(dǎo)致運動執(zhí)法，反之亦然。平常沒有發(fā)現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)不了的食品安全“問題”，就得過且過，懶得“監(jiān)管”，于是就出現(xiàn)被動執(zhí)法。當(dāng)有一天突然發(fā)現(xiàn)“問題”或“問題”被媒體和民眾搶先曝光，“火燒”到眉毛了，就不顧一切地去救火，于是就出現(xiàn)運動執(zhí)法。所以，被動執(zhí)法與運動執(zhí)法是一對孿生兄弟，相輔相成，二者互為因果。我國食品安全監(jiān)管仍處于一種被動——運動——被動的惡性循環(huán)之中。顯然，我國食品安全監(jiān)管還沒有完全實現(xiàn)規(guī)范化、日?；?、穩(wěn)定化，監(jiān)管依舊主要屬于運動式、集中式、突擊式。如果說在大部制實施前出現(xiàn)這種狀況，可以歸咎于監(jiān)管體制和法律的落后。但是，當(dāng)大部制后，這種“問題”依然頻發(fā)，“監(jiān)管體制”已經(jīng)革新，《食品安全法》也做了修訂，除政治和觀念因素外，《食品安全法》本身存在漏洞是一個比較重要的因素。

總之，由于時間權(quán)限規(guī)范的漏洞和被動執(zhí)法之間存在一定的因果關(guān)系，而運動執(zhí)法與被動執(zhí)法也存在因果關(guān)系。被動執(zhí)法和運動執(zhí)法相互作用，使被動執(zhí)法——運動執(zhí)法的循環(huán)不斷往復(fù)，而監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的漏洞又助長或強化了被動執(zhí)法，被動執(zhí)法的加劇又促使運動執(zhí)法的爆發(fā)。這樣，三者之間形成一條惡性循環(huán)的軌跡。其中，監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的漏洞是一個核心原因。因此，被動執(zhí)法、運動執(zhí)法與監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的漏洞之間的作用力大小，共同決定了監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的實效大小。

二、大部制后食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的演變比較

（一）2015年《食品安全法》監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范及特征

大部制后食品安全監(jiān)管的被動執(zhí)法和運動執(zhí)法狀況并沒有得到根本改觀，主要原因是2015年《食品安全法》的時間權(quán)限規(guī)范存在漏洞。以下是對2015年《食品安全法》中監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的種類、出現(xiàn)總次數(shù)、術(shù)語特征及出現(xiàn)次數(shù)，法條分布情況及總特征的列表統(tǒng)計。

從圖表3中可知，2015年修訂的《食品安全法》中，時間權(quán)限規(guī)范大致可劃分為兩個類別，其一為確定的時間權(quán)限規(guī)范，如7日內(nèi)、60日內(nèi)；其二為不確定的時間權(quán)限規(guī)范，如立即、及時。其中，確定的時間權(quán)限規(guī)范共出現(xiàn)過5次，其呈現(xiàn)確定性、明確性、稀缺性和局部性特征；而不確定的時間權(quán)限規(guī)范竟達(dá)89次，其特征表現(xiàn)為：不確定性、模糊性、豐富性和廣泛性。這說明，2015年《食品安全法》時間權(quán)限規(guī)范大多是不確定的、模糊的。無論是確定的或不確定的時間權(quán)限規(guī)范，二者一個共同特征是，絕大多數(shù)的時間權(quán)限規(guī)范都是用來約束被監(jiān)管者或監(jiān)管相對人，而對于監(jiān)管者自身控制的時間權(quán)限規(guī)范少得可憐，這說明立法者對于時間權(quán)限規(guī)范的必要性和重要性還認(rèn)識不足，還沒有很好地運用時間權(quán)限規(guī)范來約束和控制監(jiān)管者的行為。endprint

（二）我國《食品安全法》的監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的演變比較

1.《食品安全法》的時間權(quán)限規(guī)范的演變

2015年《食品安全法》的時間權(quán)限規(guī)范狀況是歷史上各個《食品安全法》有關(guān)時間權(quán)限規(guī)范發(fā)展演變的結(jié)果。從淵源角度看，2015年《食品安全法》的時間權(quán)限規(guī)范，分別與1965年《食品衛(wèi)生管理試行條例》、1979年《中華人民共和國食品衛(wèi)生管理條例》、1982年《中華人民共和國食品衛(wèi)生法（試行）》、1995年《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》和2009年《中華人民共和國食品安全法》有承繼關(guān)系。有關(guān)時間權(quán)限規(guī)范數(shù)量的增減見圖表4。

從圖表4可知，時間權(quán)限規(guī)范的數(shù)量呈現(xiàn)遞增的趨勢。在1995年的《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》以及之前的法律、條例中，時間權(quán)限規(guī)范的總量僅為個位數(shù)字，增加的數(shù)量幾乎是零。因此，在這一段時間，時間權(quán)限規(guī)范的增長基本上陷于停滯狀態(tài)。但是從2009年《食品安全法》直至2015年修訂的《食品安全法》中，時間權(quán)限規(guī)范的總數(shù)卻從23次增加到94次，可見，這一階段權(quán)限規(guī)范的“總的時間概念”顯著增加了。

從明確的時間權(quán)限規(guī)范看，從1965年的《食品衛(wèi)生法》至2015年修訂的《食品安全法》，明確的時間權(quán)限規(guī)范的數(shù)量一直為個位數(shù)字，連5次都未突破。但是，不確定的時間權(quán)限規(guī)范數(shù)量的增幅較大，從1979年的1次增加到2015年的89次，這種變化說明時間權(quán)限規(guī)范在立法中的重要性在不斷提高。但無論如何，這種增長是不均衡的，確定的時間權(quán)限規(guī)范幾乎沒有增長，這種增長與新形勢下食品安全監(jiān)管的要求還存在巨大差距。因此，總的來說，立法者對于時間權(quán)限規(guī)范的重要性和必要性的認(rèn)識還沒有發(fā)生實質(zhì)的變化。

2.浙江省食品小作坊監(jiān)管的時間權(quán)限規(guī)定

我國《食品安全法》本身就沒有對食品小作坊監(jiān)管作出統(tǒng)一規(guī)定，更談不上存在特定的小作坊監(jiān)管的時間權(quán)限規(guī)范。一般來說，當(dāng)一部法律頒布實施后，各省、自治區(qū)、直轄市會根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r分別制定具體的實施辦法或意見。就浙江省而言，在“大部制”改革之前，沒有有關(guān)食品小作坊的時間權(quán)限規(guī)定。2013年3月“大部制”改革以來，浙江省食品藥品監(jiān)管局在2015年8月5日發(fā)布了《浙江省食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)浙江省加強食品生產(chǎn)加工小作坊監(jiān)管指導(dǎo)意見的通知》，但此通知除了強化對食品小作坊屬地監(jiān)管登記的職責(zé)之外，對于食品安全監(jiān)管的時間權(quán)限沒有作出具體的規(guī)定?？傊?，大部制后，從監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的立法實踐來看，浙江省與全國各地沒有多大差別，有關(guān)地方立法幾乎處在空白狀態(tài)。

（三）被動執(zhí)法難以消除的法律癥結(jié)

時間權(quán)限是一種具體的時間邊界和能力限度。食品安全監(jiān)管行為應(yīng)該在特定的時間界限內(nèi)做出，否則，監(jiān)管便失去了時間的控制和約束。然而，2015年《食品安全法》及其實施細(xì)則恰恰對時間權(quán)限缺乏明確的規(guī)定。例如，第80條是地方監(jiān)管部門對投訴進行處理的規(guī)定，應(yīng)該有具體、明確的時間權(quán)限規(guī)定，但是該條只對時間權(quán)限做了概括性的規(guī)定。再如，在第12條、第14條及第15條中，盡管不乏時間詞語，如立即、及時，但這種時間規(guī)定都含糊不清，缺少明確、具體的期日或期間規(guī)定。例如，何為立即？是24小時，還是48小時？或者是10天、15天？這些模糊的時間規(guī)定，使時間權(quán)限規(guī)范喪失了其應(yīng)有的規(guī)范效力，從而為監(jiān)管者的任意解釋和被動執(zhí)法提供了借口。從整個食品安全法律秩序角度看，毫無疑問，2015年《食品安全法》在時間權(quán)限規(guī)范領(lǐng)域顯然存在漏洞，這成為被動執(zhí)法無法消除的法律根源。

三、大部制后食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的漏洞及應(yīng)對

（一）2015年《食品安全法》監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的漏洞

1.監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范漏洞的含義

“監(jiān)管”一詞源自英文“regulation”，指通過規(guī)則控制或限制某行為或某過程。因此，監(jiān)管是一種規(guī)則治理行為。準(zhǔn)確地說，監(jiān)管就是一種行政法律適用活動。在此需要強調(diào)的是，“監(jiān)管”一詞不僅包涵要對老百姓或相對人進行監(jiān)督管理，更重要的還包括對監(jiān)管者自身的控制和約束。

基于監(jiān)管與行政執(zhí)法的共同本質(zhì)，監(jiān)管權(quán)限實質(zhì)上就是行政權(quán)限。食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范是規(guī)定食品安全監(jiān)管機關(guān)行使監(jiān)管職權(quán)時的時間界限及其能力限度的規(guī)范。無論法律多么完美，隨著時間的推移，總會有法律漏洞存在，食品安全法也不例外。按照德國法學(xué)家拉倫茨的觀點，法律漏洞是指法律“違反計劃的不圓滿性（die planwidrigeunvollstandigkeit）”。因此，食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范漏洞就是指食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范違反計劃的不圓滿狀態(tài)。

2.監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范漏洞的屬性

食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范漏洞屬食品安全監(jiān)管權(quán)限漏洞的一種，簡稱時間權(quán)限漏洞。時間權(quán)限漏洞既具有法律漏洞的一般屬性，也具有一定的特殊性。具體而言：（1）從表現(xiàn)形式看，它屬于一種規(guī)范性漏洞。因為此漏洞主要發(fā)生在“規(guī)范本身”之上。（2）從存在方式看，它屬于公開性漏洞。這種漏洞的存在不是隱蔽的，而是按照法律體系及法律計劃“應(yīng)積極設(shè)其規(guī)定而未設(shè)規(guī)定”。（3）從發(fā)生時間看，它是嗣前性漏洞。也即，此漏洞在立法時業(yè)已存在。（4）從范圍大小來看，它是部分性漏洞。相對整部《食品安全法》的計劃圓滿性，此漏洞只違反了監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范計劃。（5）從法律性質(zhì)看，它屬公法性漏洞的一種?！妒称钒踩ā穼儆诮?jīng)濟行政法范疇，故此漏洞是一種公法漏洞。（6）從羈束程度看，它主要是一種自由裁量性漏洞。例如，只規(guī)定立即、及時、迅速，而未設(shè)定具體的裁量邊界和限度。

（二）建立良好的食品安全監(jiān)管時間法秩序的基本路徑

1.拋棄人治思維，樹立法治思維，是消除被動執(zhí)法和運動執(zhí)法的前提

被動執(zhí)法主要是監(jiān)管者不嚴(yán)格遵守時間權(quán)限規(guī)范所致，這是法治尚未深入人心的表現(xiàn)。而運動執(zhí)法則是執(zhí)行政策的結(jié)果，這是人治思維的反映。一句話，我國食品安全監(jiān)管尚未完全轉(zhuǎn)到法治軌道，《食品安全法》缺乏應(yīng)有的權(quán)威。法律權(quán)威問題與法治思維息息相關(guān)，當(dāng)食品安全監(jiān)管機構(gòu)人員滿腦子是“人治”思維，再好的法律也會被束之高閣。因此，被動執(zhí)法和運動執(zhí)法的存在，首先是一個法治觀念或法治思維問題。endprint

一部法律制定得好很，如果沒有人去認(rèn)真執(zhí)行，那么，這部法律的效力永遠(yuǎn)不可能實現(xiàn)。因此，只有首先拋棄人治思維，養(yǎng)成法治思維，把嚴(yán)格依法監(jiān)管變成真正的行動準(zhǔn)則，這樣填補法律漏洞才有意義，食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的實效問題才能最終解決。

2.借鑒德國先進的立法經(jīng)驗，健全和完善時間權(quán)限規(guī)范的形式

在食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范方面，德國的立法經(jīng)驗具有一定的借鑒性。德國的監(jiān)管時間權(quán)限與食品安全監(jiān)管的風(fēng)險等級聯(lián)系在一起。在德國，食品安全監(jiān)管按照風(fēng)險程度的不同，劃分為六個等級，監(jiān)管時間的頻次是由風(fēng)險等級決定的，如，從第1級到第6級，對應(yīng)的監(jiān)管時間次數(shù)從最高每天一次，到最低每三年一次，風(fēng)險等級越高，監(jiān)管的時間頻次就越短，而風(fēng)險等級越低，則監(jiān)管的時間頻次就越長。具體參見圖表5。

德國的風(fēng)險等級與時間權(quán)限相結(jié)合的做法，有四點優(yōu)勢：（1）打破了孤立設(shè)定時間權(quán)限的立法樣式。（2）時間權(quán)限的內(nèi)容得到擴展。不再限于傳統(tǒng)的小時、日、月等相對短暫的時間概念，而擴大到周、季度、年等較長的時間概念。（3）減少了監(jiān)管的盲目性。風(fēng)險等級決定監(jiān)管時間頻次的長短，監(jiān)管就可以因地制宜，有的放矢，具體情況具體對待，避免漫無目標(biāo)。（4）實現(xiàn)了監(jiān)管的全覆蓋。監(jiān)管時間的長短與風(fēng)險等級的對應(yīng)，極大地擴大了監(jiān)管的覆蓋面，不僅使監(jiān)管實現(xiàn)了全覆蓋，也使監(jiān)管變成了全天候。總之，德國的立法模式，促使食品安全監(jiān)管趨于常態(tài)化、規(guī)范化，有利于建立一種全面覆蓋、有條不紊的食品安全法秩序狀態(tài)。這種立法模式剛好可以彌補中國現(xiàn)有食品安全監(jiān)管的短板。一旦監(jiān)管時間權(quán)限與風(fēng)險等級結(jié)合起來，確定的時間權(quán)限概念就會增加，不確定的時間權(quán)限概念就會減少，尤其是周、季度、年等較長時間概念的適度增加，就可以形成一個全面、合理的監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范體系。當(dāng)監(jiān)管時間權(quán)限與風(fēng)險等級結(jié)合起來時，不僅整個《食品安全法》的效力會極大提高，其實施效果也會大幅度地提升，《食品安全法》的權(quán)威和地位也將隨之抬高。如果拋開政治、經(jīng)濟因素不計，被動執(zhí)法和運動執(zhí)法就會失去生存的土壤和空間。

3.及時填補食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的漏洞

既然2015年的《食品安全法》關(guān)于食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范存在規(guī)范性漏洞、公開性漏洞、部分性漏洞、嗣前性漏洞、公法性漏洞和自由裁量性漏洞，那么當(dāng)務(wù)之急當(dāng)然是及時啟動立法程序，對于這些漏洞進行一一補充，以確保我國食品安全監(jiān)管行為完全處在監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范的控制和約束之中。這樣，被動執(zhí)法和運動執(zhí)法賴以產(chǎn)生的土壤和條件才會被徹底鏟除，中國建立良好的食品安全法秩序才有可能。

4.發(fā)揮地方立法的優(yōu)勢，盡快出臺有關(guān)時間權(quán)限規(guī)范的實施意見和辦法

抽象性和一般性是法律的基本特征。無論《食品安全法》制定得多么完善，總會有計劃不圓滿的地方。因此，法律漏洞的存在是必然的，也是相對的。問題不在于有無漏洞，而在于如何填補漏洞。作為一部普通法律，《食品安全法》的適用范圍遍及中國32個省、自治區(qū)、直轄市，其時間權(quán)限規(guī)范不可能完全具體、明確，也不可能完全適應(yīng)各地的實際情況。其實，《立法法》第73條第1款已經(jīng)明確賦予各個省級地方機構(gòu)對于“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項”的立法權(quán)。因此，食品安全監(jiān)管時間權(quán)限規(guī)范漏洞的填補不能把希望只寄托在《食品安全法》之上，還應(yīng)該發(fā)揮地方立法的優(yōu)勢，運用立法賦予的權(quán)限，盡快出臺有關(guān)時間權(quán)限規(guī)范的實施意見和辦法。

結(jié)語

“民以食為天，食以安為先”。由于食品安全監(jiān)管的重要性和特殊性，“第一時間”曝光、“第一時間”查處，決定了“時間權(quán)限”在監(jiān)管中的關(guān)鍵地位。尤其在現(xiàn)今高度國際化、網(wǎng)絡(luò)化、科技化、城市化的時代，無論食品、食材運輸?shù)牧鲃有裕€是食品信息的傳播速度，食品制作的復(fù)雜性，還有食品市場的廣泛性和集中性，以及食品安全的危害性和影響性，這一切都是任何時代所無法比擬的。因此，食品安全已經(jīng)不是某一地域、某一國家的問題，它已經(jīng)上升到整個國家安全戰(zhàn)略的高度，而且也是全球的最大安全問題之一，高度重視時間權(quán)限規(guī)范在食品安全監(jiān)管中的地位和作用，是時代的呼喚，是人民的需要。endprint