連冠

【摘 要】 伴隨信息數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，知識信息的傳播模式也發(fā)生了巨大的變革?！皵?shù)字圖書館”作為承載人類知識的數(shù)字媒介，在擴(kuò)展知識的保存與傳播帶來新的可能性的同時(shí)，它也給知識產(chǎn)權(quán)法帶來了許多難題。本文研究了數(shù)字圖書館的法律地位，認(rèn)為數(shù)字圖書館屬于提供信息服務(wù)的ICP，并認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)展法定許可來掃平數(shù)字圖書館的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)障礙。

【關(guān)鍵詞】 數(shù)字圖書館；知識產(chǎn)權(quán)許可；授權(quán)模式；法定許可

一、引言

隨著人類進(jìn)入數(shù)字時(shí)代，圖書館隨之進(jìn)化：書籍進(jìn)入計(jì)算機(jī)，知識融合網(wǎng)絡(luò)，數(shù)字圖書館在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)運(yùn)而生。它一方面為讀者和圖書館提供了前所未有的便利，但在另一方面，著作權(quán)利人卻對數(shù)字圖書館提出了抗議。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)使他們的著作權(quán)受到了極大的侵害，如今卻又伴隨著數(shù)字圖書館的出現(xiàn)，甚至使他人能“合法”而免費(fèi)的閱讀自己的作品，卻難以獲得應(yīng)得的回報(bào)。出版商也認(rèn)為數(shù)字圖書館的出現(xiàn)，對自己的書籍銷售造成了打擊，難以接受。

知識產(chǎn)權(quán)法是一部政策性法律。從2002年著名刑法學(xué)者陳興良訴中國數(shù)字圖書館有限責(zé)任公司，到這兩年Google圖書遭到中國作家團(tuán)體的聯(lián)合抨擊；中國的數(shù)字圖書館在十余年的風(fēng)雨曲折中也已逐步發(fā)展起來，但其中的矛盾還尚待立法的解決。

二、數(shù)字圖書館的法律地位

1、數(shù)字圖書館的定義

“數(shù)字圖書館”一詞，是由英文“Digital Library”翻譯而來。早在20世紀(jì)80年代末，美國就有學(xué)者提出了這一概念，經(jīng)歷二十余年，其定義也愈趨繁冗拖沓。總的來說，各個(gè)學(xué)者都認(rèn)為數(shù)字圖書館是這樣一種系統(tǒng)：當(dāng)傳統(tǒng)圖書館是以印刷、微縮膠片或其他模擬媒體格式保存館藏時(shí)，與之相對的數(shù)字圖書館就是以數(shù)字化格式將資料儲存其中，可以利用電腦在本地或通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行遠(yuǎn)程訪問，并能以較便利的方式提供用戶需要的信息。

通過以上分析，我們對數(shù)字圖書館已有了一個(gè)大致定義，但還一個(gè)關(guān)鍵問題沒有解決，那就是“數(shù)字圖書館”的法律地位。無論是在2002年陳興良訴中國數(shù)字圖書館案中，還是在去年中國作家集體起訴Google數(shù)字圖書館事件里，雙方都糾結(jié)于一個(gè)重要的法律問題：如何定義“數(shù)字圖書館”的法律主體地位？它究竟是一個(gè)和傳統(tǒng)圖書館無異的組織？還是一個(gè)以營利為目的的書店？這是一個(gè)值得我們探討的很重要的問題，因?yàn)樗P(guān)系到“數(shù)字圖書館”這一新興事物，在著作權(quán)侵權(quán)中的免責(zé)范圍。

2、數(shù)字圖書館的法律地位

數(shù)字圖書館并非傳統(tǒng)圖書館在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的簡單復(fù)制，數(shù)字技術(shù)與信息網(wǎng)絡(luò)擁有能將作品廣泛、無損耗傳播的特點(diǎn)。此外，數(shù)字圖書館的傳播行為又與傳統(tǒng)圖書館大不一樣，因此必須要為數(shù)字圖書館設(shè)定和傳統(tǒng)圖書館不同的法律地位，才能保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)利不受到損害。[1]

“（傳統(tǒng)）圖書館在版權(quán)體系中往往以雙重版權(quán)角色的面目出現(xiàn)，它既是最大的版權(quán)作品使用者，又是活躍的版權(quán)作品傳播者，這使得圖書館在兩種權(quán)利角色的權(quán)利和義務(wù)之間游移。”[2]這說明傳統(tǒng)圖書館引其性質(zhì)與行為，在不同時(shí)期、扮演不同角色時(shí)有著不同的法律地位。筆者認(rèn)為數(shù)字圖書館亦同。因此判斷數(shù)字圖書館的法律地位，應(yīng)該從其性質(zhì)和行為兩方面來進(jìn)行分析：

從性質(zhì)上看，數(shù)字圖書館作為計(jì)算機(jī)時(shí)代的產(chǎn)物，與計(jì)算機(jī)科學(xué)息息相關(guān)。有學(xué)者根據(jù)“Library”一詞的在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的英文釋義，[3]提出“數(shù)字圖書館”就是“資料庫”，[4]或者是“海量數(shù)據(jù)庫”的觀點(diǎn)。[5]這在某種程度上揭示了數(shù)字圖書館的一個(gè)本質(zhì)特征，筆者認(rèn)同這一觀點(diǎn)。從行為上看，數(shù)字圖書館既沒有先天上的（書籍自身的稀缺性），又沒有后天上的（書籍借閱期限）對作品傳播的限制。對其館藏作品的傳播，往往是通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的，使用戶能夠在選定的時(shí)間與地點(diǎn)獲得需要的信息，符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件。

綜合上述兩點(diǎn)，筆者認(rèn)為將數(shù)字圖書館定義為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP）是較符合中國現(xiàn)行著作權(quán)法體系的。同時(shí)，這一論點(diǎn)也能從司法判決得到佐證。

三、數(shù)字圖書館在現(xiàn)有版權(quán)使用方式上面臨的困境

數(shù)字圖書館作為ICP，其傳播行為構(gòu)成了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)法規(guī)的約束。根據(jù)我國《著作權(quán)法》，對作品進(jìn)行數(shù)字化的復(fù)制與通過信息網(wǎng)絡(luò)的傳播都要得到著作權(quán)人的許可。在我國，數(shù)字圖書館可供選擇的版權(quán)使用方式主要有以下幾種：強(qiáng)制許可、獨(dú)立授權(quán)許可和延伸性集體管理。盡管這幾種方式各有優(yōu)勢，但它們也都有很大的缺點(diǎn)，在某種程度上不利于數(shù)字圖書館資源的進(jìn)一步開發(fā)利用，并且還可能在未來留下隱患。

1、數(shù)字圖書館現(xiàn)有版權(quán)使用方式

（1）強(qiáng)制許可。著作權(quán)的強(qiáng)制許可是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》中給予發(fā)展中國家使用他國作品的優(yōu)惠條款，即當(dāng)以教學(xué)或科研為目的時(shí)，發(fā)展中國家可以在未征得著作權(quán)人同意，或著作權(quán)人拒絕授權(quán)的情況下，使用國外受著作權(quán)保護(hù)的作品。強(qiáng)制許可的范圍與適用條件受到了嚴(yán)格的規(guī)定，僅限于“復(fù)制權(quán)”與“翻譯權(quán)”；對于傳統(tǒng)圖書館來說，強(qiáng)制許可或許還有其作用。但對數(shù)字圖書館而言，卻是收效甚微。首先，強(qiáng)制許可只能對未被許可的外國作品適用，對建設(shè)以本國語言為主的數(shù)字圖書館提供不了幫助。其次，數(shù)字圖書館通過網(wǎng)絡(luò)傳播行為展開服務(wù)，難以符合強(qiáng)制許可之范圍。因此，以強(qiáng)制許可的方式利用外國作品是不具有可適用性的。

（2）獨(dú)立授權(quán)許可。對于任何試圖使用作品的第三人來說，能從權(quán)利人處獲得直接的授權(quán)，可以說是最安全的方式。對權(quán)利人本人而言，一對一的協(xié)商也是最有利于他們保護(hù)自己權(quán)利的手段。但是要想從“海量”的著作權(quán)人取得“海量”授權(quán)，不僅耗時(shí)過長，產(chǎn)生的交易成本也是難以估計(jì)的。但在實(shí)際操作中，也有變通之術(shù)。[6]比如超星數(shù)字圖書館采取與作者的一對一簽約授權(quán)擴(kuò)張其信息網(wǎng)絡(luò)傳播授權(quán)。[7]但是盡管如此，獨(dú)立授權(quán)許可方式的高昂成本與效率偏低的現(xiàn)象依然是一個(gè)顯著的問題。

此外，通過單獨(dú)協(xié)商無法解決“孤兒作品”的授權(quán)許可問題?！肮聝鹤髌贰敝傅檬悄切叭允馨鏅?quán)法保護(hù)，但版權(quán)人不明或雖然確定但是無法聯(lián)系以獲得其許可的作品……此類‘孤兒作品在資源中所占據(jù)的比例相當(dāng)大?！盵8]這一問題在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代廣泛出現(xiàn)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)使得作品的創(chuàng)作流通門檻大大降低，大量的“網(wǎng)絡(luò)小說”、“網(wǎng)絡(luò)音樂”都成為了難以尋得著作權(quán)人的“孤兒作品”。此外，也有一些作品是因?yàn)槌霭鏁r(shí)間較早，無法找到其作者，但卻依然處于著作權(quán)保護(hù)時(shí)效之內(nèi)。對數(shù)字圖書館來說，如果不能解決這一問題，會對其業(yè)務(wù)造成較大的不利影響。endprint

（3）集體管理組織授權(quán)。通過集體管理組織，對使用者發(fā)放批量許可，可以說是目前世界范圍內(nèi)比較通行的方式。[9][10]但這一制度也存在很多問題。

首先，它不適合中國的現(xiàn)狀。目前中國的著作權(quán)集體管理制度并不完善。以美國為例，美國的著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)歷史悠久，發(fā)展也較為全面。其集體管理組織在設(shè)立與運(yùn)營上都采取自由的市場經(jīng)濟(jì)模式，各大集體管理組織覆蓋了市場上大部分著作權(quán)人。在許可費(fèi)的收取、轉(zhuǎn)交與管理上也有較為詳細(xì)的規(guī)定，且經(jīng)過市場與司法的雙重檢驗(yàn)。對中國而言，即便在短期內(nèi)涵蓋各種作品的集體管理組織能夠建立起來、報(bào)酬收轉(zhuǎn)制度能夠運(yùn)行；限于組織自身的年齡與會員登記制度，那些沒有在集體管理機(jī)構(gòu)登記的著作權(quán)人的作品，依然無法通過集體許可的方式解決。[11][12]

其次，通過著作權(quán)集體管理組織向使用者發(fā)放批量許可，作者往往難以直接參與其中，其利益難以得到充分的保障。批量授權(quán)消除了作品的差異，無法體現(xiàn)市場的需求差異，違反了著作權(quán)的激勵機(jī)制，會損害作者的創(chuàng)作意愿從而影響整個(gè)產(chǎn)業(yè)。

最后，集體管理組織無法解決“孤兒作品”的著作權(quán)授權(quán)問題。對那些著作或出版時(shí)間較早、無法聯(lián)系到作者，或作者真實(shí)身份難以確定的作品，自然也無法由集體管理組織進(jìn)行統(tǒng)一授權(quán)。

四、對策與建議——擴(kuò)大法定許可制度的適用范圍

盡管有諸多問題，但無法否認(rèn)以集體管理組織授權(quán)模式解決批量使用之設(shè)想，的確適應(yīng)傳統(tǒng)的著作權(quán)環(huán)境。通過立法，增加數(shù)字圖書館在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)上的例外，各個(gè)學(xué)者提出的意見主要有兩種：法定許可與合理使用。[13]就合理使用而言，因其無法基于使用行為提供給權(quán)利人相應(yīng)的利益回報(bào)，其政策目標(biāo)也不是在維持創(chuàng)作激勵的同時(shí)降低交易成本，故并不適合成為解決數(shù)字圖書館問題的根本解決方案。綜合來看，法定許可在理論與實(shí)踐上都更為合適。

1、擴(kuò)大數(shù)字圖書館法定許可的必要性

最大限度實(shí)現(xiàn)維護(hù)著作權(quán)人權(quán)益與公眾福利之間的平衡是著作權(quán)的社會價(jià)值之體現(xiàn)。落實(shí)到具體事務(wù)即數(shù)字圖書館著作權(quán)的問題上，其核心就是著作權(quán)人的授權(quán)許可問題：數(shù)字圖書館希望以最低的交易成本獲取書籍的數(shù)字化復(fù)制與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；而著作權(quán)人則希望自己作品的每一次被使用都能為他帶來合理的利潤。

著作權(quán)制度作為一個(gè)帶有很強(qiáng)政策性的法律，其對作者的激勵不應(yīng)該大于社會為此付出的總成本。著作權(quán)是創(chuàng)作的激勵，但它更應(yīng)該是對文化持續(xù)性進(jìn)步的激勵。從利益平衡的角度考慮，將法定許可引入數(shù)字圖書館對作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之中，不僅能掃除圖書館獲得授權(quán)難的障礙，也能在一定程度上保留對作者創(chuàng)作的經(jīng)濟(jì)激勵，能夠較好平衡公私權(quán)益，因此是十分有必要的。

2、擴(kuò)大數(shù)字圖書館法定許可的合理性

正如前文所分析的那樣，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利隨著技術(shù)的進(jìn)步在不斷地?cái)U(kuò)張，這一擴(kuò)張趨勢使得著作權(quán)人擁有的壟斷權(quán)利不斷增大，最終可能對公共福利造成毀損。用以減輕這一趨勢的制度就是合理使用、強(qiáng)制許可和法定許可。在數(shù)字圖書館的授權(quán)問題上，完全通過由當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商的話會產(chǎn)生過高的社會成本；但擴(kuò)張合理使用制度的話，又會損害了著作權(quán)人的應(yīng)得利益。因此從社會經(jīng)濟(jì)的角度上來考慮的話，法定許可是一個(gè)能較好地兼顧社會經(jīng)濟(jì)效率與相關(guān)權(quán)利人利益的制度。

法定許可既然是為保障公共利益而設(shè)立的制度，自然應(yīng)該適用于公益性較強(qiáng)的事業(yè)。圖書館作為人類知識的傳播者，其事業(yè)的公益性毋容置疑。伴隨著數(shù)字圖書館的普及和規(guī)模的擴(kuò)大，它在這一公益事業(yè)中所占的作用也越來越重要，當(dāng)屬適用之列。正如前文所提到的，我們是否要選擇法定許可制度而非其他，很重要的一點(diǎn)是要看法定許可制度是否能夠在獲得同樣好的效果的同時(shí)，解決其他制度的缺陷。如前文所述，法定許可能夠保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益；那么接下來，就要看看它是否能解決其他制度的問題。

（1）強(qiáng)制許可的一大問題就是其適用范圍。強(qiáng)制許可作為知識產(chǎn)權(quán)獨(dú)占權(quán)利中的例外，是一種“非自愿許可”，它是與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)權(quán)利人利益的原則相違背的；在專利法上，只有政府出于重大的公共利益考慮才能適用。在著作權(quán)領(lǐng)域上，其適用范圍就更加狹窄。從《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的規(guī)定中，我們可以看到強(qiáng)制許可的“非自愿性”。法定許可與此不同，它還是尊重作者的自由意志的：對作者明確聲明禁止他人使用的作品，是不能適用法定許可的。正是因?yàn)椴淮嬖趶?qiáng)制許可的這一核心問題，法定許可的適用范圍可以比強(qiáng)制許可更大，延伸到更多作品種類的各種權(quán)利之上。

（2）獨(dú)立授權(quán)許可的問題在于交易成本過高，和無法處理權(quán)屬不明的“孤兒作品”。但法定許可卻可以解決這兩個(gè)問題。法定許可對搜尋和談判成本的降低是顯而易見的，在此不再贅言。對于“孤兒作品”的問題，法定許可也能有比較好的解決之道。

“孤兒作品的核心問題在于孤兒作品的利用，即當(dāng)無法獲得權(quán)利人授權(quán)時(shí)，善意使用人應(yīng)如何使用作品以及如何對權(quán)利人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)膯栴}?！惫聝鹤髌返摹拔ｋU(xiǎn)”是潛在的。在當(dāng)前制度下，作品的使用人在經(jīng)歷了合理努力后，無法找到作品權(quán)利人，但卻并不代表他可以因此免去未經(jīng)許可使用作品的責(zé)任。就仿佛是一把“達(dá)摩克利斯之劍”，隨時(shí)有可能令使用人被迫承擔(dān)額外的成本。這兩個(gè)問題事實(shí)上都是法定許可能夠解決的問題。法定許可首先解決了授權(quán)問題。而對于權(quán)利人的尋找與補(bǔ)償，也就是“報(bào)酬轉(zhuǎn)遞”，恰恰是要建立在法定許可條件之下的，我國也曾建立過類似的機(jī)制，可供參考。此外，其使用費(fèi)交由國家指定的機(jī)構(gòu)，由他們統(tǒng)一尋找作者，進(jìn)行轉(zhuǎn)遞。

（3）對集體管理組織授權(quán)制度下可能存在的幾個(gè)問題，法定許可也可以比較好的解決。法定許可不存在報(bào)酬分配的問題，能夠體現(xiàn)作品的市場需求，符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律。此外對于作者本身來說，其每一個(gè)作品每一次被使用都能收到法定的報(bào)酬，比之集體管理組織能更好的保護(hù)其利益。法定許可不需要作者出于利益考量“被迫”加入某個(gè)集體管理組織，國家設(shè)立的機(jī)構(gòu)也只負(fù)責(zé)進(jìn)行報(bào)酬的轉(zhuǎn)遞，能比較好的避免集體壟斷組織的出現(xiàn)。此外，對于中國的國情，我們沒有強(qiáng)大的作者組織，但有權(quán)利較為集中，力量較大的政府。建立法定許可的制度所需的成本比起建立集體管理組織也要低得多。

五、結(jié)語

隨著數(shù)字與網(wǎng)絡(luò)化的進(jìn)一步深入，數(shù)字圖書館也終將在文化傳播的作用上替代傳統(tǒng)圖書館，成為人類重要的知識來源之一。如果說全世界都對著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的保護(hù)感到力不從心的話，那么順應(yīng)現(xiàn)實(shí)、調(diào)整制度或許是唯一的出路。文章只是筆者個(gè)人的一些淺見，無論我們最后采取何種制度，最終的效果應(yīng)當(dāng)是能促進(jìn)全社會文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的繁榮，而這正應(yīng)該是著作權(quán)法的追求。

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