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2017-11-30 07:06陳兵
理論觀察 2017年9期
陳兵
摘要：埃利希系歐洲乃至世界著名法社會學家，其所提出的“活法”理論乃法社會學領(lǐng)域之重要理論。通過深入剖析“活法”之主要內(nèi)容，明確“活法”乃實際有效之法、其源于社會生活本身、并隨社會變遷而發(fā)展變化、其不能被創(chuàng)制而僅能被發(fā)現(xiàn)、并構(gòu)成法律之主體部分。在此基礎(chǔ)上，對埃利希“活法”理論之貢獻與不足進行正反兩方面評價。由此得出對當今中國法治建設(shè)之若干啟示，希冀對中國法治建設(shè)有所裨益。
關(guān)鍵詞：埃利希；“活法”；法社會學；法治建設(shè)
埃利希（Eugen Ehrlich，1862-1922）乃奧地利著名法學家，亦是歐洲社會法學與自由法學之創(chuàng)始人，在全世界享有盛譽。1886年于維也納大學獲得法學博士學位，1894年擔任維也納大學羅馬法講師并兼任律師，1897年擔任切爾諾維茨大學羅馬法教授，1906年升任校長，直至去世。其著作等身，名作為《法社會學基本原理》，其理論大多展現(xiàn)于此作。龐德提出法社會學之“六點綱要”與韋伯提出“法律進化演變”之理論均未形成系統(tǒng)完善的法社會學體系，而埃利希提出之“活法”理論則彌補了這一空缺。該書首次使用“法社會學”一詞，乃現(xiàn)代法社會學首部系統(tǒng)化著作，其宣告了法社會學正式成立。故埃利希亦被西方法學界推崇為“法社會學之父”。其因提出“活法”理論而聞名于世，且其理論仍影響著當今之法學研究與法治建設(shè)。
一、埃利希“活法”理論之主要內(nèi)容
“活法”系指于現(xiàn)實生活里被各成員所認同且最終支配各成員之法律規(guī)范。“活法”不同于國家創(chuàng)制之成文法，不具有成文法之明確性與公開性，但在社會生活中卻發(fā)揮著比國家成文法更重要之作用。具體而論，埃利希所言之“活法”主要包括如下內(nèi)容：
其一，“活法”異于“紙面之法”，亦系指現(xiàn)實有效之法。埃利希反對當時占主導(dǎo)地位的概念法學關(guān)于法觀念之論述，因為概念法學派將法視為國家制定之成文規(guī)則與法學家所創(chuàng)造之整套法概念及原理。埃利希認為其未能抓住法之根本與主體，并顛倒了社會與法之關(guān)系。與之相對，埃利希將法劃分成國家創(chuàng)制法與“活法”。埃利希指出紙面上之法與實際生活之“活法”是兩碼事。只要在社會中發(fā)生作用，即便此種法律并未被制定成具體條文，其依舊為支配現(xiàn)實世界之“活法”。同時，埃利希認為“活法”不是法院裁判案件時認為具有約束力之內(nèi)容：亦即“不限于對法院適用的、供判決之用的規(guī)范?！薄盎罘ā狈秶p方當事人于社會中現(xiàn)實遵守之部分，故埃利希認為檢驗法律規(guī)范與法律命題之具體標準為現(xiàn)實生活。埃利希亦認為要觀察法院執(zhí)行之法與“活法”之差異。
其二，“活法”源自社會，乃“社會聯(lián)合體”之“內(nèi)部秩序”。埃利希主張最根本與最主要之法存在于社會中，乃社會中各種聯(lián)合體之內(nèi)部秩序，而國家法僅是于社會根柢上形成之“裁判規(guī)范”與“次級法律”。而法學家所創(chuàng)造之法概念及原理則更不是法之主體。埃利希指出法并不均是由國家創(chuàng)制，諸多保障秩序之社會規(guī)范亦是法，這些不是國家創(chuàng)制之法謂之為“活法”?！盎罘ā北仨氃诨橐銎跫s、購銷契約、遺囑、繼承與社會聯(lián)合體章程以及商業(yè)章程等中尋求，而不是在法典條款中尋求，在所有這些契約中，除僅適用于特別交易之個別內(nèi)容外，還存在典型的、反復(fù)出現(xiàn)的內(nèi)容，而這些典型內(nèi)容基本上乃文件中最重要之東西。人們依據(jù)法律規(guī)范行為，主因是其所處之社會關(guān)系造就的：如督促軍人與工人履行職責并非法律規(guī)范之強制。而是若不那樣行為，他們會失去原有職務(wù)或地位。同時，埃利希指出“幾乎每天我們均能遇到許多法律問題，譬如一場事故、一樁案件等，我們需要觀察了解身邊發(fā)生的具有法律意義之事?！辈粌H要觀察已承認之社會生活，亦要注意那些被忽視，甚至被否認之社會生活。
其三，“活法”像社會生活一樣豐富多彩與日新月異，作為法之組成部分的法律規(guī)范與法律命題均隨社會之變遷。尤其是法律事實之變化而不斷發(fā)展。埃利希認為每一聯(lián)合體均有自身獨特之內(nèi)部秩序，故有自身獨特之“活法”。故社會之“活法”并不可能完全統(tǒng)一，雖其具有某種相似性，但必然存在差別。其指出每個聯(lián)合體均能獨立地創(chuàng)立自身秩序，且每個聯(lián)合體均不受其他聯(lián)合體中為了處理相同之關(guān)系而存在之規(guī)則的拘束，若相同類型聯(lián)合體之規(guī)則差異極小，必定是由于它們間生活條件具有相似性。他進而認為全部法律之演變均以社會變化為基礎(chǔ)。而社會變化隨著時間之推移而發(fā)生變化。法律之歷史演變基于以下事實：任何特定時代之人們以及相互關(guān)系具有鮮明之特性，以至于他們只是在那個特定時代里呈現(xiàn)當時的那種狀態(tài)，他們也因此會隨著時間之推移而發(fā)生永不停歇之變化。故各地區(qū)與各時代之“活法”存在區(qū)別不可互相替代。
其四，“活法”乃聯(lián)合體自覺形成之結(jié)果，故其僅能被發(fā)現(xiàn)。其這一特點使其與發(fā)明、創(chuàng)制之“法學家法”區(qū)別開來。埃利希將法律習俗之起源與作為法學家之重要形式的法律命題之起源做了區(qū)分。他認為兩者存在差異性，法律習俗起源于社會，而法律命題則由法學家創(chuàng)造。其進一步指出“活法”之知識僅能從對生活之觀察中取得。他認為任何一個時代、一個國家或地區(qū)之法學職業(yè)群體均需不斷地對社會進行觀察。對法律事實進行提煉，如此方能提出符合時代與地區(qū)之概念與原理。
其五，“活法”乃法律之主體部分。埃利希指出“更大一塊之法律生活，在遠離國家、國家裁決機構(gòu)與國家法領(lǐng)域內(nèi)運行。”其強調(diào)法律之著重點在于社會本身及實際變遷。“活法”既是主要部分，亦是根本部分，其它法律均因它產(chǎn)生，均為其所派生或衍生。只有在“活法”之基礎(chǔ)上，司法機關(guān)所運用之裁判規(guī)范和法律條文方能產(chǎn)生?！盎罘ā庇捎谒痉C關(guān)之參與而轉(zhuǎn)變?yōu)閹в袕娭粕实男袨橐?guī)范，雖具有國家強制力之保障，但相對于社會生活中數(shù)不盡的“契約”與“交易”。司法機關(guān)之司法活動僅是一種例外。因此，“活法”依然為社會生活中最重要、最主體之法。
二、對埃利?！盎罘ā崩碚撝陀^評價
（一）埃利?！盎罘ā崩碚撝怀鲐暙I
其一，系統(tǒng)地開創(chuàng)法社會學研究方法。埃利希指出：“在當代以及任何其他時代，法的發(fā)展重心既不在立法。亦不在法學或司法判決。而在社會本身?！逼潢U述了法社會學之基本主張，尤其是“活法”理論。表明他主張從社會現(xiàn)實中探求法律之本源。主張法律乃現(xiàn)實中各聯(lián)合體為創(chuàng)建秩序之需求而形成。埃利希將法律分為國家制定之國家法與“社會秩序”本身即“活法”。國家法僅是法律的一部分，且大部分國家法常常是一種紙面上的東西，在實際社會生活中并不起作用，而真正發(fā)揮作用的乃是“活法”。亦即社會生活中實際有效之法，故認識與研究之重點應(yīng)當是“活法”。埃利希反對法學家將國家制定之法律條文作為研究對象。通過將法律與社會實踐結(jié)合起來，打破了傳統(tǒng)將法律與文本相聯(lián)系的進路。其“活法”之研究不限于習慣法或商業(yè)慣例，而是廣泛涉及具體社會生活及其秩序。故對法學之研究，不能僅注重條文而忽略現(xiàn)實之“活法”，不然將產(chǎn)生“法條主義”、“唯法條論”之弊端。埃利希之“活法”理論擺脫了“純粹”的法律規(guī)范分析之范疇，擺脫了從社會某一方面研究法律之局限。正如霍貝爾在其著作《原始人的法：法律的動態(tài)比較研究》中所言：“埃利希將大陸法學從不現(xiàn)實的抽象觀念及不適當?shù)募夹g(shù)法則和方法中擺脫出來作過很大貢獻。”無疑，埃利希之“活法”理論拓寬了法學研究視野，其研究范圍不僅限于法律條文，轉(zhuǎn)而成為法律來源基礎(chǔ)之社會。endprint
其二，法律源自社會，故研究法律必須領(lǐng)會各社會聯(lián)合體之內(nèi)在秩序。而分析法學派將作為“主權(quán)者命令”之國家法視為法律之唯一淵源。故“活法”理論與強調(diào)國家主權(quán)者制定法之法哲學相對立?！盎罘ā敝举|(zhì)在于否定制定法于全部法體系里的支配地位。當然，在法律形成過程中，法學家固然有所貢獻，但畢竟作用、效果有限，其貢獻主要是“發(fā)現(xiàn)”以及運用語言準確地將法律表達出來。同時，法律之發(fā)現(xiàn)，基礎(chǔ)不在立法而在司法，即在對具體社會糾紛之裁決，故只有通過司法即研究積累大量社會糾紛之后.方能有效立法即發(fā)現(xiàn)社會中的法律并提煉出科學的法律規(guī)范。故將國家機構(gòu)截然劃分為立法機關(guān)與司法機關(guān)，將法律工作者劃分為立法者與司法者，并將他們之活動稱之為“法律之創(chuàng)制”與“法律之適用”并不科學，而“三權(quán)分立”之提法更是如此。
其三，埃利希揭示了法律規(guī)則與其他社會規(guī)則之聯(lián)系。指出法律規(guī)則是人類行為規(guī)則之組成部分，但其并非獨立存在，人類全部行為規(guī)則均對維護聯(lián)合體之內(nèi)部秩序發(fā)揮著作用，而法律規(guī)則之內(nèi)容更明確，發(fā)揮作用更重要。埃利希作為二十世紀社會法學派之代表。對美國社會學法學以及現(xiàn)實主義法學亦產(chǎn)生了重大影響。如美國著名法學家龐德提出的“書本上的法”和“行動中的法”就同埃利希之“活法”和“國家法”之分類具有相似性?？傊?，埃利希認為法是一種社會秩序，其是西方法哲學史上首次將法之定義社會化的理論嘗試。筆者認為“活法”理論之提出乃人類對法這一社會現(xiàn)象認識深化之體現(xiàn)，正因如此，以“活法”為構(gòu)成部分的法社會學乃是二十世紀初期法學研究所獲得的巨大成就。
（二）埃利希“活法”理論之內(nèi)在不足
但是，埃利希為批判概念法學對法與社會之割裂，其“活法”理論忽略邏輯而夸大經(jīng)驗之重要性?！盎罘ā崩碚搹娬{(diào)法與社會之聯(lián)系，甚至將社會視為一切法律之源泉，而對法與社會之區(qū)別論之甚少，以至于有將兩者混為一談之感，有矯枉過正之嫌。具體而言：
其一，混淆了法律與法律秩序。秩序作為一種社會生活狀態(tài)，其乃法律追求的價值目標之一，在階級社會產(chǎn)生以來，秩序之形成與維護離不開法律，但秩序并不等同于法律，秩序是法律作用之結(jié)果。亦即法律與秩序間存在原因與結(jié)果、手段與目的之關(guān)系，它們存在重要差別。不能混為一談。亦不能認為社會規(guī)范秩序之形成僅為法律本身單獨影響之結(jié)果，而應(yīng)當由眾多規(guī)范影響而成。
其二，混淆了法律與法律事實。埃利希認為法律事實包括各個聯(lián)合體之內(nèi)在秩序與違背此種秩序后引發(fā)之糾紛兩方面。亦即法律事實系法律所要面對或處理之社會事實或社會中具有法律意義之人際關(guān)系。故法律與法律事實系主體與客體、調(diào)整者與調(diào)整對象之關(guān)系，兩者顯然存在差別。埃利?；煜齼烧咧P(guān)系，致使不能正確劃分法律同社會以及各類規(guī)范之界限。在埃利希眼中好像全部社會秩序均和法律相關(guān)，全部規(guī)范均屬法律的“泛法”傾向。
其三，“活法”論忽視國家于法律具體運作中的相應(yīng)作用。埃利希指出，法律并不是國家產(chǎn)生以后才出現(xiàn)，亦并非和國家密不可分。如前所述，埃利希對“作為國家所維持的一種強制秩序的法律概念”提出了批評，其強調(diào)法律發(fā)展之重心不在國家，認為法不由國家創(chuàng)制而是社會之產(chǎn)物，其聲稱“一切法均是社會法”，法律發(fā)展與運行似乎與國家無關(guān)，從而否定國家制定與認可法律以及國家強制力是法律之要素，顯然是矯枉過正歪曲了法律與國家之關(guān)系。埃利希認為國家雖從事立法活動，但所產(chǎn)生之新法其大部分內(nèi)容，尤其是支配家庭與商業(yè)關(guān)系之內(nèi)容，仍來源于社會生活習慣。若國家法律具有支配作用，那它僅是在于法學家與法律職業(yè)者的頭腦中，真正保障社會秩序和諧的乃是“活法”。基于“活法”理念，埃利希作出論斷“法律發(fā)展的重心自古以來就不在國家活動，而在社會本身?！憋@然埃利希思想上存在過激，極易走向反面。如其認為“家庭與婚姻以及合同等社會關(guān)系或制度能自發(fā)成長。”事實上，它們不可能不顧國家而發(fā)展。正如沈宗靈教授所言：如埃利希所設(shè)想法律可離開國家獨立發(fā)展，可不顧國家之立法、司法活動，甚至可同國家以及立法、司法活動對立起來，那么法律之重心在社會本身顯然錯誤。如果說十九世紀上半葉，奧斯丁在繼承與發(fā)展邊沁法學思想之基礎(chǔ)上將國家主權(quán)者之意志表示看作是法之唯一淵源，已表現(xiàn)出一種極端的實證分析傾向：那么二十世紀初期，埃利希則從一個極端走到了另一極端，即徹底否定國家于立法的支配作用。
三、埃利?！盎罘ā崩碚搶χ袊ㄖ谓ㄔO(shè)之啟示
我國雖完成了社會主義法律體系之構(gòu)建，但法治體系卻并未建成。而埃利希之“活法”理論是上世紀法學研究之重要成果，其提供了全新的研究視野與研究方法，對中國法治建設(shè)具有重要的啟迪意義，筆者認為如下幾點可以借鑒：
其一，法治建設(shè)應(yīng)當立足本國社會，國家應(yīng)充分挖掘本土法治資源。埃利希認為法之發(fā)展重心是社會，而非其它。社會需要乃法律發(fā)展之源，故當今中國法治建設(shè)應(yīng)立足本土社會，否則，恐易脫離社會之需要，法治之建設(shè)變成無果之花。立足本土社會應(yīng)當重視本土傳統(tǒng)法律文化之開發(fā)與利用，結(jié)合本國國情民意與法律傳統(tǒng)，并結(jié)合法治社會之需要取舍。發(fā)掘本國社會與法律文化之獨特性。以上過程中均無法忽視國家之參與主導(dǎo)，中國作為法治“后發(fā)型”國家，法治之建設(shè)離不開國家之規(guī)劃，我國當前所取得之法制建設(shè)成就便是明證。故今后中國法治建設(shè)之路徑應(yīng)當是從社會與國家兩方面推進發(fā)展。離開社會搞法治與離開國家搞法治均行不通，故只有兼顧社會與國家兩方面才能構(gòu)建現(xiàn)代中國之法治藍圖。
其二，重視民間法作用之發(fā)揮。埃利希指出在有法律規(guī)定的社會生活領(lǐng)域很少發(fā)生爭端，即便發(fā)生爭端，亦往往不經(jīng)判決之制度性手段加以解決。現(xiàn)實生活中人們總能自愿地履行法律關(guān)系與社會組織要求其承擔之義務(wù)，一般是商業(yè)習慣與職業(yè)道德等民間法促使之結(jié)果，其具有解決爭端而不訴諸國家法律制度之作用。民間法通過社會力量來規(guī)范與支配人們之行為方式，與國家法以國家強制力保障實施相對應(yīng)，然甚至民間法之制裁壓力（如失去信譽、聲譽、名譽等）比國家法之制裁方式（如處罰、訓誡等）更加嚴厲與不可抗拒。民間法之執(zhí)行有賴于人們自身之自覺性，故從自覺遵守方面看，其與埃利希所言之“活法”有異曲同工之妙，甚至可言民間法與“活法”具有等值性。若將國家制定法與民間法相結(jié)合，增強人們對法律之心理認同，使人們更加自愿地遵守法律，必將推動法律之實施，提高法律之實效，并最終增強國家法律之權(quán)威。如此，法治社會與法治國家之建成未遠矣！
其三，合理吸收情理精神，促進良法建設(shè)與司法和諧。“法律所規(guī)范的大部分社會生活領(lǐng)域中很少出現(xiàn)糾紛，即便有了糾紛，人們也往往習慣求助于非專門機構(gòu)來解決?！薄盎罘ā笔紫瓤梢灶A(yù)防沖突之出現(xiàn)，即便沖突出現(xiàn)，亦能以其來化解而不必借助法律機關(guān)。人們將糾紛起訴到法院前，幾乎就通過社會生活中之“活法”將矛盾予以化解。這亦符合中國之歷史傳統(tǒng)。中國歷史上追求“無訟”之理想社會，注重人與人之間的情理精神，以尋求秩序中的和諧，此乃中國傳統(tǒng)熟人社會之真實寫照。情理精神是中國傳統(tǒng)法律之靈魂與骨髓，其具有悠久之歷史傳統(tǒng)并仍深深地影響當今之中國人們，故缺少情理之法律無法得到人們之內(nèi)心認可與真實信仰。情理精神作為中國豐富與悠久傳統(tǒng)法律文化之精華，其與國家法律并不具有不可調(diào)停之矛盾，反而亦屬于埃利希所言之“活法”，其仍舊規(guī)范與支配著絕大部分中國人之行為，故為使國民樹立法治之信仰，應(yīng)當將情理之精神融入到現(xiàn)行法律之中并成為法律之內(nèi)在精神，為中國造就良法。故筆者認為，隨著權(quán)利觀念日益增強，越來越多的糾紛涌人法院，然并非所有糾紛之解決均需通過法院之裁決，其他社會方式亦可達到糾紛之合理解決。如體現(xiàn)情理精神之和解與調(diào)解等方式就最大限度地促進了司法和諧。
四、結(jié)語
總之，埃利希之“活法”理論作為法社會學之重要理論，繁榮和促進了法社會學之發(fā)展。具體而言。其“活法”理論明確指出“活法”必須為實際有效之法，必須源于社會生活之本身，且伴隨著社會之發(fā)展變遷而相應(yīng)的發(fā)生變化?！盎罘ā眱H能被被發(fā)現(xiàn)而不能被創(chuàng)制。其構(gòu)成一國法律體系之主要部分。當然，對埃利希之“活法”理論必須辯證視之，其具有貢獻亦存在不足。一方面，“活法”理論之貢獻在于系統(tǒng)地開創(chuàng)了法律社會學之研究方法；提示我們對法律研究主要在于分析、辨識各聯(lián)合體之內(nèi)在秩序；以及展現(xiàn)了法律和其它各類社會規(guī)則之關(guān)系?？朔朔治龇▽W派僅注重法條本身研究之傾向。另一方面，埃利希之“活法”理論亦混淆了法律與法律秩序；混淆了法律與法律事實：以及忽視國家于法律具體運作中的相應(yīng)作用等不足。故在強調(diào)法律實施的今天，必須吸收其理論之精華，棄之糟粕，為此，當今中國法治建設(shè)應(yīng)立足本土之國情，充分挖掘本土法治資源；重視民間法作用之發(fā)揮：吸收情理精神，促進良法建設(shè)與司法和諧，這對當今中國法治建設(shè)將大有裨益。endprint
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陳兵
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關(guān)鍵詞：埃利希；“活法”；法社會學；法治建設(shè)
埃利希（Eugen Ehrlich，1862-1922）乃奧地利著名法學家，亦是歐洲社會法學與自由法學之創(chuàng)始人，在全世界享有盛譽。1886年于維也納大學獲得法學博士學位，1894年擔任維也納大學羅馬法講師并兼任律師，1897年擔任切爾諾維茨大學羅馬法教授，1906年升任校長，直至去世。其著作等身，名作為《法社會學基本原理》，其理論大多展現(xiàn)于此作。龐德提出法社會學之“六點綱要”與韋伯提出“法律進化演變”之理論均未形成系統(tǒng)完善的法社會學體系，而埃利希提出之“活法”理論則彌補了這一空缺。該書首次使用“法社會學”一詞，乃現(xiàn)代法社會學首部系統(tǒng)化著作，其宣告了法社會學正式成立。故埃利希亦被西方法學界推崇為“法社會學之父”。其因提出“活法”理論而聞名于世，且其理論仍影響著當今之法學研究與法治建設(shè)。
一、埃利希“活法”理論之主要內(nèi)容
“活法”系指于現(xiàn)實生活里被各成員所認同且最終支配各成員之法律規(guī)范。“活法”不同于國家創(chuàng)制之成文法，不具有成文法之明確性與公開性，但在社會生活中卻發(fā)揮著比國家成文法更重要之作用。具體而論，埃利希所言之“活法”主要包括如下內(nèi)容：
其一，“活法”異于“紙面之法”，亦系指現(xiàn)實有效之法。埃利希反對當時占主導(dǎo)地位的概念法學關(guān)于法觀念之論述，因為概念法學派將法視為國家制定之成文規(guī)則與法學家所創(chuàng)造之整套法概念及原理。埃利希認為其未能抓住法之根本與主體，并顛倒了社會與法之關(guān)系。與之相對，埃利希將法劃分成國家創(chuàng)制法與“活法”。埃利希指出紙面上之法與實際生活之“活法”是兩碼事。只要在社會中發(fā)生作用，即便此種法律并未被制定成具體條文，其依舊為支配現(xiàn)實世界之“活法”。同時，埃利希認為“活法”不是法院裁判案件時認為具有約束力之內(nèi)容：亦即“不限于對法院適用的、供判決之用的規(guī)范?！薄盎罘ā狈秶p方當事人于社會中現(xiàn)實遵守之部分，故埃利希認為檢驗法律規(guī)范與法律命題之具體標準為現(xiàn)實生活。埃利希亦認為要觀察法院執(zhí)行之法與“活法”之差異。
其二，“活法”源自社會，乃“社會聯(lián)合體”之“內(nèi)部秩序”。埃利希主張最根本與最主要之法存在于社會中，乃社會中各種聯(lián)合體之內(nèi)部秩序，而國家法僅是于社會根柢上形成之“裁判規(guī)范”與“次級法律”。而法學家所創(chuàng)造之法概念及原理則更不是法之主體。埃利希指出法并不均是由國家創(chuàng)制，諸多保障秩序之社會規(guī)范亦是法，這些不是國家創(chuàng)制之法謂之為“活法”?！盎罘ā北仨氃诨橐銎跫s、購銷契約、遺囑、繼承與社會聯(lián)合體章程以及商業(yè)章程等中尋求，而不是在法典條款中尋求，在所有這些契約中，除僅適用于特別交易之個別內(nèi)容外，還存在典型的、反復(fù)出現(xiàn)的內(nèi)容，而這些典型內(nèi)容基本上乃文件中最重要之東西。人們依據(jù)法律規(guī)范行為，主因是其所處之社會關(guān)系造就的：如督促軍人與工人履行職責并非法律規(guī)范之強制。而是若不那樣行為，他們會失去原有職務(wù)或地位。同時，埃利希指出“幾乎每天我們均能遇到許多法律問題，譬如一場事故、一樁案件等，我們需要觀察了解身邊發(fā)生的具有法律意義之事?！辈粌H要觀察已承認之社會生活，亦要注意那些被忽視，甚至被否認之社會生活。
其三，“活法”像社會生活一樣豐富多彩與日新月異，作為法之組成部分的法律規(guī)范與法律命題均隨社會之變遷。尤其是法律事實之變化而不斷發(fā)展。埃利希認為每一聯(lián)合體均有自身獨特之內(nèi)部秩序，故有自身獨特之“活法”。故社會之“活法”并不可能完全統(tǒng)一，雖其具有某種相似性，但必然存在差別。其指出每個聯(lián)合體均能獨立地創(chuàng)立自身秩序，且每個聯(lián)合體均不受其他聯(lián)合體中為了處理相同之關(guān)系而存在之規(guī)則的拘束，若相同類型聯(lián)合體之規(guī)則差異極小，必定是由于它們間生活條件具有相似性。他進而認為全部法律之演變均以社會變化為基礎(chǔ)。而社會變化隨著時間之推移而發(fā)生變化。法律之歷史演變基于以下事實：任何特定時代之人們以及相互關(guān)系具有鮮明之特性，以至于他們只是在那個特定時代里呈現(xiàn)當時的那種狀態(tài)，他們也因此會隨著時間之推移而發(fā)生永不停歇之變化。故各地區(qū)與各時代之“活法”存在區(qū)別不可互相替代。
其四，“活法”乃聯(lián)合體自覺形成之結(jié)果，故其僅能被發(fā)現(xiàn)。其這一特點使其與發(fā)明、創(chuàng)制之“法學家法”區(qū)別開來。埃利希將法律習俗之起源與作為法學家之重要形式的法律命題之起源做了區(qū)分。他認為兩者存在差異性，法律習俗起源于社會，而法律命題則由法學家創(chuàng)造。其進一步指出“活法”之知識僅能從對生活之觀察中取得。他認為任何一個時代、一個國家或地區(qū)之法學職業(yè)群體均需不斷地對社會進行觀察。對法律事實進行提煉，如此方能提出符合時代與地區(qū)之概念與原理。
其五，“活法”乃法律之主體部分。埃利希指出“更大一塊之法律生活，在遠離國家、國家裁決機構(gòu)與國家法領(lǐng)域內(nèi)運行。”其強調(diào)法律之著重點在于社會本身及實際變遷。“活法”既是主要部分，亦是根本部分，其它法律均因它產(chǎn)生，均為其所派生或衍生。只有在“活法”之基礎(chǔ)上，司法機關(guān)所運用之裁判規(guī)范和法律條文方能產(chǎn)生?！盎罘ā庇捎谒痉C關(guān)之參與而轉(zhuǎn)變?yōu)閹в袕娭粕实男袨橐?guī)范，雖具有國家強制力之保障，但相對于社會生活中數(shù)不盡的“契約”與“交易”。司法機關(guān)之司法活動僅是一種例外。因此，“活法”依然為社會生活中最重要、最主體之法。
二、對埃利?！盎罘ā崩碚撝陀^評價
（一）埃利?！盎罘ā崩碚撝怀鲐暙I
其一，系統(tǒng)地開創(chuàng)法社會學研究方法。埃利希指出：“在當代以及任何其他時代，法的發(fā)展重心既不在立法。亦不在法學或司法判決。而在社會本身?！逼潢U述了法社會學之基本主張，尤其是“活法”理論。表明他主張從社會現(xiàn)實中探求法律之本源。主張法律乃現(xiàn)實中各聯(lián)合體為創(chuàng)建秩序之需求而形成。埃利希將法律分為國家制定之國家法與“社會秩序”本身即“活法”。國家法僅是法律的一部分，且大部分國家法常常是一種紙面上的東西，在實際社會生活中并不起作用，而真正發(fā)揮作用的乃是“活法”。亦即社會生活中實際有效之法，故認識與研究之重點應(yīng)當是“活法”。埃利希反對法學家將國家制定之法律條文作為研究對象。通過將法律與社會實踐結(jié)合起來，打破了傳統(tǒng)將法律與文本相聯(lián)系的進路。其“活法”之研究不限于習慣法或商業(yè)慣例，而是廣泛涉及具體社會生活及其秩序。故對法學之研究，不能僅注重條文而忽略現(xiàn)實之“活法”，不然將產(chǎn)生“法條主義”、“唯法條論”之弊端。埃利希之“活法”理論擺脫了“純粹”的法律規(guī)范分析之范疇，擺脫了從社會某一方面研究法律之局限。正如霍貝爾在其著作《原始人的法：法律的動態(tài)比較研究》中所言：“埃利希將大陸法學從不現(xiàn)實的抽象觀念及不適當?shù)募夹g(shù)法則和方法中擺脫出來作過很大貢獻。”無疑，埃利希之“活法”理論拓寬了法學研究視野，其研究范圍不僅限于法律條文，轉(zhuǎn)而成為法律來源基礎(chǔ)之社會。endprint
其二，法律源自社會，故研究法律必須領(lǐng)會各社會聯(lián)合體之內(nèi)在秩序。而分析法學派將作為“主權(quán)者命令”之國家法視為法律之唯一淵源。故“活法”理論與強調(diào)國家主權(quán)者制定法之法哲學相對立?！盎罘ā敝举|(zhì)在于否定制定法于全部法體系里的支配地位。當然，在法律形成過程中，法學家固然有所貢獻，但畢竟作用、效果有限，其貢獻主要是“發(fā)現(xiàn)”以及運用語言準確地將法律表達出來。同時，法律之發(fā)現(xiàn)，基礎(chǔ)不在立法而在司法，即在對具體社會糾紛之裁決，故只有通過司法即研究積累大量社會糾紛之后.方能有效立法即發(fā)現(xiàn)社會中的法律并提煉出科學的法律規(guī)范。故將國家機構(gòu)截然劃分為立法機關(guān)與司法機關(guān)，將法律工作者劃分為立法者與司法者，并將他們之活動稱之為“法律之創(chuàng)制”與“法律之適用”并不科學，而“三權(quán)分立”之提法更是如此。
其三，埃利希揭示了法律規(guī)則與其他社會規(guī)則之聯(lián)系。指出法律規(guī)則是人類行為規(guī)則之組成部分，但其并非獨立存在，人類全部行為規(guī)則均對維護聯(lián)合體之內(nèi)部秩序發(fā)揮著作用，而法律規(guī)則之內(nèi)容更明確，發(fā)揮作用更重要。埃利希作為二十世紀社會法學派之代表。對美國社會學法學以及現(xiàn)實主義法學亦產(chǎn)生了重大影響。如美國著名法學家龐德提出的“書本上的法”和“行動中的法”就同埃利希之“活法”和“國家法”之分類具有相似性?？傊?，埃利希認為法是一種社會秩序，其是西方法哲學史上首次將法之定義社會化的理論嘗試。筆者認為“活法”理論之提出乃人類對法這一社會現(xiàn)象認識深化之體現(xiàn)，正因如此，以“活法”為構(gòu)成部分的法社會學乃是二十世紀初期法學研究所獲得的巨大成就。
（二）埃利希“活法”理論之內(nèi)在不足
但是，埃利希為批判概念法學對法與社會之割裂，其“活法”理論忽略邏輯而夸大經(jīng)驗之重要性?！盎罘ā崩碚搹娬{(diào)法與社會之聯(lián)系，甚至將社會視為一切法律之源泉，而對法與社會之區(qū)別論之甚少，以至于有將兩者混為一談之感，有矯枉過正之嫌。具體而言：
其一，混淆了法律與法律秩序。秩序作為一種社會生活狀態(tài)，其乃法律追求的價值目標之一，在階級社會產(chǎn)生以來，秩序之形成與維護離不開法律，但秩序并不等同于法律，秩序是法律作用之結(jié)果。亦即法律與秩序間存在原因與結(jié)果、手段與目的之關(guān)系，它們存在重要差別。不能混為一談。亦不能認為社會規(guī)范秩序之形成僅為法律本身單獨影響之結(jié)果，而應(yīng)當由眾多規(guī)范影響而成。
其二，混淆了法律與法律事實。埃利希認為法律事實包括各個聯(lián)合體之內(nèi)在秩序與違背此種秩序后引發(fā)之糾紛兩方面。亦即法律事實系法律所要面對或處理之社會事實或社會中具有法律意義之人際關(guān)系。故法律與法律事實系主體與客體、調(diào)整者與調(diào)整對象之關(guān)系，兩者顯然存在差別。埃利?；煜齼烧咧P(guān)系，致使不能正確劃分法律同社會以及各類規(guī)范之界限。在埃利希眼中好像全部社會秩序均和法律相關(guān)，全部規(guī)范均屬法律的“泛法”傾向。
其三，“活法”論忽視國家于法律具體運作中的相應(yīng)作用。埃利希指出，法律并不是國家產(chǎn)生以后才出現(xiàn)，亦并非和國家密不可分。如前所述，埃利希對“作為國家所維持的一種強制秩序的法律概念”提出了批評，其強調(diào)法律發(fā)展之重心不在國家，認為法不由國家創(chuàng)制而是社會之產(chǎn)物，其聲稱“一切法均是社會法”，法律發(fā)展與運行似乎與國家無關(guān)，從而否定國家制定與認可法律以及國家強制力是法律之要素，顯然是矯枉過正歪曲了法律與國家之關(guān)系。埃利希認為國家雖從事立法活動，但所產(chǎn)生之新法其大部分內(nèi)容，尤其是支配家庭與商業(yè)關(guān)系之內(nèi)容，仍來源于社會生活習慣。若國家法律具有支配作用，那它僅是在于法學家與法律職業(yè)者的頭腦中，真正保障社會秩序和諧的乃是“活法”。基于“活法”理念，埃利希作出論斷“法律發(fā)展的重心自古以來就不在國家活動，而在社會本身?！憋@然埃利希思想上存在過激，極易走向反面。如其認為“家庭與婚姻以及合同等社會關(guān)系或制度能自發(fā)成長。”事實上，它們不可能不顧國家而發(fā)展。正如沈宗靈教授所言：如埃利希所設(shè)想法律可離開國家獨立發(fā)展，可不顧國家之立法、司法活動，甚至可同國家以及立法、司法活動對立起來，那么法律之重心在社會本身顯然錯誤。如果說十九世紀上半葉，奧斯丁在繼承與發(fā)展邊沁法學思想之基礎(chǔ)上將國家主權(quán)者之意志表示看作是法之唯一淵源，已表現(xiàn)出一種極端的實證分析傾向：那么二十世紀初期，埃利希則從一個極端走到了另一極端，即徹底否定國家于立法的支配作用。
三、埃利?！盎罘ā崩碚搶χ袊ㄖ谓ㄔO(shè)之啟示
我國雖完成了社會主義法律體系之構(gòu)建，但法治體系卻并未建成。而埃利希之“活法”理論是上世紀法學研究之重要成果，其提供了全新的研究視野與研究方法，對中國法治建設(shè)具有重要的啟迪意義，筆者認為如下幾點可以借鑒：
其一，法治建設(shè)應(yīng)當立足本國社會，國家應(yīng)充分挖掘本土法治資源。埃利希認為法之發(fā)展重心是社會，而非其它。社會需要乃法律發(fā)展之源，故當今中國法治建設(shè)應(yīng)立足本土社會，否則，恐易脫離社會之需要，法治之建設(shè)變成無果之花。立足本土社會應(yīng)當重視本土傳統(tǒng)法律文化之開發(fā)與利用，結(jié)合本國國情民意與法律傳統(tǒng)，并結(jié)合法治社會之需要取舍。發(fā)掘本國社會與法律文化之獨特性。以上過程中均無法忽視國家之參與主導(dǎo)，中國作為法治“后發(fā)型”國家，法治之建設(shè)離不開國家之規(guī)劃，我國當前所取得之法制建設(shè)成就便是明證。故今后中國法治建設(shè)之路徑應(yīng)當是從社會與國家兩方面推進發(fā)展。離開社會搞法治與離開國家搞法治均行不通，故只有兼顧社會與國家兩方面才能構(gòu)建現(xiàn)代中國之法治藍圖。
其二，重視民間法作用之發(fā)揮。埃利希指出在有法律規(guī)定的社會生活領(lǐng)域很少發(fā)生爭端，即便發(fā)生爭端，亦往往不經(jīng)判決之制度性手段加以解決。現(xiàn)實生活中人們總能自愿地履行法律關(guān)系與社會組織要求其承擔之義務(wù)，一般是商業(yè)習慣與職業(yè)道德等民間法促使之結(jié)果，其具有解決爭端而不訴諸國家法律制度之作用。民間法通過社會力量來規(guī)范與支配人們之行為方式，與國家法以國家強制力保障實施相對應(yīng)，然甚至民間法之制裁壓力（如失去信譽、聲譽、名譽等）比國家法之制裁方式（如處罰、訓誡等）更加嚴厲與不可抗拒。民間法之執(zhí)行有賴于人們自身之自覺性，故從自覺遵守方面看，其與埃利希所言之“活法”有異曲同工之妙，甚至可言民間法與“活法”具有等值性。若將國家制定法與民間法相結(jié)合，增強人們對法律之心理認同，使人們更加自愿地遵守法律，必將推動法律之實施，提高法律之實效，并最終增強國家法律之權(quán)威。如此，法治社會與法治國家之建成未遠矣！
其三，合理吸收情理精神，促進良法建設(shè)與司法和諧。“法律所規(guī)范的大部分社會生活領(lǐng)域中很少出現(xiàn)糾紛，即便有了糾紛，人們也往往習慣求助于非專門機構(gòu)來解決?！薄盎罘ā笔紫瓤梢灶A(yù)防沖突之出現(xiàn)，即便沖突出現(xiàn)，亦能以其來化解而不必借助法律機關(guān)。人們將糾紛起訴到法院前，幾乎就通過社會生活中之“活法”將矛盾予以化解。這亦符合中國之歷史傳統(tǒng)。中國歷史上追求“無訟”之理想社會，注重人與人之間的情理精神，以尋求秩序中的和諧，此乃中國傳統(tǒng)熟人社會之真實寫照。情理精神是中國傳統(tǒng)法律之靈魂與骨髓，其具有悠久之歷史傳統(tǒng)并仍深深地影響當今之中國人們，故缺少情理之法律無法得到人們之內(nèi)心認可與真實信仰。情理精神作為中國豐富與悠久傳統(tǒng)法律文化之精華，其與國家法律并不具有不可調(diào)停之矛盾，反而亦屬于埃利希所言之“活法”，其仍舊規(guī)范與支配著絕大部分中國人之行為，故為使國民樹立法治之信仰，應(yīng)當將情理之精神融入到現(xiàn)行法律之中并成為法律之內(nèi)在精神，為中國造就良法。故筆者認為，隨著權(quán)利觀念日益增強，越來越多的糾紛涌人法院，然并非所有糾紛之解決均需通過法院之裁決，其他社會方式亦可達到糾紛之合理解決。如體現(xiàn)情理精神之和解與調(diào)解等方式就最大限度地促進了司法和諧。
四、結(jié)語
總之，埃利希之“活法”理論作為法社會學之重要理論，繁榮和促進了法社會學之發(fā)展。具體而言。其“活法”理論明確指出“活法”必須為實際有效之法，必須源于社會生活之本身，且伴隨著社會之發(fā)展變遷而相應(yīng)的發(fā)生變化?！盎罘ā眱H能被被發(fā)現(xiàn)而不能被創(chuàng)制。其構(gòu)成一國法律體系之主要部分。當然，對埃利希之“活法”理論必須辯證視之，其具有貢獻亦存在不足。一方面，“活法”理論之貢獻在于系統(tǒng)地開創(chuàng)了法律社會學之研究方法；提示我們對法律研究主要在于分析、辨識各聯(lián)合體之內(nèi)在秩序；以及展現(xiàn)了法律和其它各類社會規(guī)則之關(guān)系?？朔朔治龇▽W派僅注重法條本身研究之傾向。另一方面，埃利希之“活法”理論亦混淆了法律與法律秩序；混淆了法律與法律事實：以及忽視國家于法律具體運作中的相應(yīng)作用等不足。故在強調(diào)法律實施的今天，必須吸收其理論之精華，棄之糟粕，為此，當今中國法治建設(shè)應(yīng)立足本土之國情，充分挖掘本土法治資源；重視民間法作用之發(fā)揮：吸收情理精神，促進良法建設(shè)與司法和諧，這對當今中國法治建設(shè)將大有裨益。endprint
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