王斐弘

(中國計量大學(xué)法學(xué)院， 浙江 杭州 310018)

敦煌雇工契約研究

王斐弘

(中國計量大學(xué)法學(xué)院， 浙江 杭州 310018)

敦煌所出31件雇工契，介于賣身契與典身契之間,客觀、真實地反映了身份、貧窮與勞力之間的關(guān)系。從契約主體看，雇工契是沒有人身附屬關(guān)系的平等主體。從雇傭原因看，雇工契大多因為缺乏勞力而立契。從勞作內(nèi)容看，受雇者大多從事農(nóng)業(yè)耕作。從雇期看，大多在農(nóng)歷正月至九月農(nóng)忙時節(jié)，這與農(nóng)耕文明的特質(zhì)相洽。從雇值看，勞力在當(dāng)時價值不菲。從違約責(zé)任與附隨義務(wù)看，則深刻體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)契約的誠信精神，這又與以誠為本的民族文化傳統(tǒng)一脈相承。

敦煌文獻(xiàn)；雇工契約；附隨義務(wù)；先悔罰則；誠信

通觀敦煌契約文書，在貧窮、身份、勞力三者之間，隱現(xiàn)著一條可以連接起來的線索，那就是極度貧窮者會簽訂賣身契，①*①敦煌所出的賣身契，實即人口買賣契約，共有4件，其中3件為賣兒、賣女和賣奴契(分別是S.3877號5V阿吳賣兒契、S.1946號韓愿定賣妮子契和P.3573號曹留住賣人契)，1件為賣胡奴市券公驗，即敦煌文物研究所發(fā)表號0298、0299號唐天寶年代敦煌郡行客王修智賣胡奴市券公驗。由此將出賣者的身份變?yōu)榕?，成為會說話、勤于勞作而沒有報酬、沒有人格尊嚴(yán)的賤類；相較極度貧窮稍輕一些，還不到走投無路的地步但也無力自拔者，則會簽訂典身契，將己身或兒子質(zhì)典給質(zhì)權(quán)人驅(qū)使，以役力換取一定財物接濟(jì)生活。由于“典身是淪為正式奴仆之前的過渡階段”，同時典身身上“已出現(xiàn)明顯的雇傭化傾向”[1]，并且可以收贖，因此典身契大抵介于賣身契與雇傭契之間；貧窮的程度再輕一些，一般會簽訂雇工契，即受雇者向雇主提供勞力，而由雇主提供一定的勞作條件和勞動報酬的契約。與此不同，如果貧窮者還有一定的信用和人緣，也可通過簽訂借貸契約獲得財物來接濟(jì)青黃不接的年歲。②*②敦煌借貸契約量大面廣，內(nèi)容復(fù)雜，法國學(xué)者童丕的專著《敦煌的借貸：中國中古時代的物質(zhì)生活與社會》(余欣、陳建偉譯，中華書局2003年版)對此進(jìn)行了專門研究。由此可見，敦煌雇工契約處于買賣契約、典身契約與借貸契約之間，承上啟下，是進(jìn)一步反觀相關(guān)契約取向、契約要素與契約規(guī)則的重要契約，需要深入開掘。

一、敦煌雇工契契約要素總覽

敦煌所出的雇工契約均為寫本，可資研究者共有31件。為便于通觀與比較，列表如下。

表1 敦煌雇工契契約總覽

編號文書名稱與編號雇主身份受雇者身份雇工原因工作雇期雇價贈送衣物違約責(zé)任附隨義務(wù)先悔罰則2戊戌年令狐安定雇工契斯3877號4V令狐安定百姓就聰兒百姓欠闕人力造作一年從正月至九月末每月五斗,衣壹對,汗衫祑襠并鞋壹兩拋工一日,勒物一斗有附隨義務(wù)。如先悔者罰羊一口,充入不悔人3甲寅年張納雞雇工契斯3877號張納雞百姓就憨兒百姓欠少人力造作一年從正月至九月末月麥粟一馱,春衣汗衫契殘契殘4辛酉年李繼昌雇工契斯3011號7V李繼昌百姓吳住兒百姓闕乏人力造作一年每月麥粟眾亭一馱契殘契殘5癸未年樊再升雇工契斯6452號1V范再升百姓賢者氾再員百姓家中欠少人力造作營種正月至九月末每月算價壹馱。春衣壹對,汗衫壹領(lǐng),褐襠壹腰,皮鞋壹兩拋工壹日,尅物貳斗契殘6龍德四年雇工契(樣式)斯1897號張厶甲百姓陰厶甲百姓闕少人力造作正月至九月末逐月壹馱。春衣一對,長袖并禈、皮鞋一兩拋工一日,克物貳斗有附隨義務(wù)。先悔者,罰上羊壹口,充入不悔人7甲申年蘚流奴雇工契斯5509號1V蘚流奴百姓壯兒百姓家內(nèi)欠少人力造作營種正月至九月末斷雇價:麥粟眾亭陸碩契殘契殘8戊子年梁戶史氾三雇工契伯5008號史氾三梁戶杜愿長百姓家中欠少人力未寫斷作雇價:每月斷麥粟捌斗柒斗,汗衫一禮拋工一日,勒物貳斗無9后晉天福四年姚文清雇工契天津藝博0735號背姚文清百姓程義深男百姓為無人力未寫斷作雇價:每月壹馱,麥粟各半。春衣壹對,長袖壹領(lǐng),汗衫壹領(lǐng),褐袴壹腰,皮鞋壹量欠作壹日,尅物貳斗有附隨義務(wù)。契殘10戊申年李員昌雇工契斯5578號李員昌百姓彭章三百姓家內(nèi)欠少人力造作一年正月至九月末斷作雇價:每月麥粟壹馱。春衣汗衫壹禮,楞襠長袖衣蘭皮鞋壹量共壹對拋工一日,尅物二斗如先悔者,罰麥三馱,充入不悔人11某年雇工契斯5583號契殘契殘契殘周年正月至九月末斷作雇價:每月麥粟壹馱,春衣壹對,長袖衣蘭楞襠壹腰,皮鞋壹兩拋工壹日,尅物壹斗契殘12丁巳年賀保定雇工契伯3649號背賀保定百姓龍員定百姓家中欠少人力造作壹周年斷作雇價:每月壹馱,干濕中亭。春衣壹對,汗衫壹領(lǐng),長袖衣蘭楞襠壹腰,皮鞋壹兩拋工一日,尅物貳斗有附隨義務(wù)。休悔者,罰青麥伍馱,充入不悔人

編號文書名稱與編號雇主身份受雇者身份雇工原因工作雇期雇價贈送衣物違約責(zé)任附隨義務(wù)先悔罰則13康富子雇工契伯3441號背康福子百姓厶專甲男百姓欠少人力雇使一周年斷作雇價每月多少,臨事酌度拋直五日已外,便算日克物翻悔者,罰在臨時,入不悔人14孟再定雇工契伯2877號背孟再定百姓馬盈德百姓闕少人力一年造作至九月末每月斷物捌斗春衣汗衫,皮鞋一兩忙時拋卻一日,勒物二斗,閑時勒物一斗有附隨義務(wù)。先悔者,罰青麥兩馱,充入不悔人15鄧憨多雇工契(抄)伯3826號鄧憨多百姓耿憨多百姓家中欠少人力造作一年斷作雇價每月一馱,麥粟各半。春衣(下缺)契殘契殘16竇跛蹄雇工契(抄)北圖3093:874即生字二十五號竇跛蹄百姓鄧延受百姓家中欠少人力造作一周年從正月至九月末斷作雇價每月壹馱,春衣壹對,汗衫壹領(lǐng),褐襠壹腰,皮鞋壹兩忙時拋工壹日,尅物貳斗。閑時拋工壹日,尅物壹斗有附隨義務(wù)。先悔者,罰青麥壹拾馱,充入不悔人17乾元寺僧寶香雇百姓鄧仵子契伯2451號寶香僧鄧仵子百姓為少人力捌個月每月斷作雇價麥粟壹馱。春衣長袖一并襴袴一腰,皮鞋一量忙月拋一日,勒物五斗。閑月拋一日,勒物壹斗有附隨義務(wù)。不許休悔,下殘18康保住雇工契伯2249號背康保住百姓趙緊近男百姓家中欠少人力造作壹周年從正月至九月末斷作每月壹馱,春衣壹對,汗衫壹領(lǐng),褐襠壹腰,皮鞋壹兩忙時拋工壹日(以下契殘)契殘19令狐愿興、愿德身價憑斯5504號令狐愿興令狐愿德不詳不詳身價麥?zhǔn)按T、粟捌碩、麥兩碩未寫無20某某雇工契伯3094號背前缺不詳前缺不詳前缺不詳從正月至九月末每月雇價麥粟壹馱,春衣汗衫褐襠壹對,皮鞋一兩忙時拋工一日,克物二斗有附隨義務(wù)。先悔者,罰青麥壹馱,充入不悔人21殘契伯2869號前缺不詳前缺不詳前缺不詳前缺不詳前缺不詳官罰羊悔者,罰麥伍碩,充入不悔人22太平興國九年契斯6946號2V陰丑撻押衙契殘契殘契殘契殘契殘契殘23雇工契殘片伯3875號曹慶慶兵馬使契殘契殘契殘一月壹石,春衣一□□長袖衣蘭鞋壹兩拋工夫者,一日勒物一斗有附隨義務(wù)。契殘24清泰四年殘契斯2710號氾富川百姓契殘家中欠力契殘契殘契殘契殘25后唐清泰二年雇工契伯3946號背閻佳和閻進(jìn)子閻弘潤契殘契殘契殘契殘契殘契殘26癸未年文德雇工契北殷41文德百姓賀康三欠缺人力未寫每月麥馱,春衣汗衫□□□□皮鞋一兩未寫有附隨義務(wù)。先悔原則

編號文書名稱與編號雇主身份受雇者身份雇工原因工作雇期雇價贈送衣物違約責(zé)任附隨義務(wù)先悔罰則27己亥年通頰鄉(xiāng)百姓安定昌雇工契斯1485號安定昌百姓曹愿通面上欠少人力契殘契殘契殘契殘28庚子年陰富晟雇工契斯10564號陰富晟百姓陰阿朵百姓家中乏少人力造作一年從此九月末春衣一對,汗衫褐襠,皮鞋壹兩拋工一日(后殘)契殘29丙午年張再通雇工契伯3706背張再通百姓安永昌百姓家中欠少人力九個月從正月至玖月末契殘契殘契殘30丙寅年張通子雇工契伯3908號張通子百姓索和信百姓欠少人力造作一年斷作雇價每月壹馱,麥粟各半。春衣一對下殘契殘契殘31年代不詳押衙劉某雇牧羊人契ЛХ132315942號劉某押衙虎王牧羊人契殘三年?五個糧□□皮鞋一兩,冬衣羊皮兩張無有附隨義務(wù)。如先悔者,罰羊一口入(不悔人)

如果說“1804年頒布的《法國民法典》承襲了羅馬法的內(nèi)容，將雇傭契約置于租賃契約的體系中予以規(guī)定，這是一種典型的對平等主體之間契約的法律保障”[2]，那么，我國中古時代的敦煌雇工契，已經(jīng)通過契約要素，基本實現(xiàn)了雇主與受雇者之間的實質(zhì)平等。下面對敦煌所出的上表中的31件敦煌雇工契的契約要素作一對比和分析。

二、契約主體

在雇工契中，一方是雇主，另一方則是受雇者，二方構(gòu)成雇工契的主體。從31件敦煌所出雇工契看，契文明確標(biāo)明雙方身份為百姓的有18件，占31件雇工契的58.06%，這還不包括一方是百姓，另一方未寫明者；不包括契殘者；不包括未寫明身份，實際也是百姓者，以及只寫明一方是百姓者。由此可見，就雇工契的主體而言，絕對以普通百姓為主，這說明雇工契的使用對象為普通農(nóng)民，也說明雇工契是百姓生活中常見的，乃至不可或缺的契約形式，是生民互惠互利、接濟(jì)生活的重要方式，更因其日常而趨于普遍，因此是我們觀察中古時代珍貴的史料。

實際上，伯5008號梁戶史氾三雇工契，雇主雖為梁戶，亦即榨油匠，但也是普通百姓。據(jù)謝和耐考證，“凈土寺把它的榨油機出租給‘梁戶’使用，每年租金為3碩(約為180公升)油和27塊查餅。據(jù)現(xiàn)在所掌握的全部賬冊來看，這種‘梁課’是固定不變的”[3]。而受雇者杜愿長也是百姓。還有，伯3094號背雇工契、伯2869號殘契、斯5583號殘契，由于前缺，無法確認(rèn)雇工契的主體身份，是百姓的可能性很大。還有伯3946號背雇工契，只有3位雇主的姓名(閻佳和、閻進(jìn)子、閻弘潤)，未寫其身份，但可以推定也是百姓。還有，斯5504號付與令狐愿興、愿德身價憑中，令狐愿興、令狐愿德的身份未寫，但也應(yīng)是百姓無疑。如果是僧人或者押衙，會特別寫出的。由此可見，百姓是雇工契的絕大部分主體無疑。

雇工主體除了百姓外，雇主為僧人的有2件，分別是北鹹59號寅年(822)僧慈燈雇博士氾英振造佛堂契和伯2451號乾元寺僧寶香雇百姓鄧仵子契，雇主分別是僧慈燈、寶香，而被雇傭者，則是具有一定建造技藝、時年32歲的氾英振博士(專門匠人)，和普通百姓鄧仵子。前件表明的是慈燈履行的可能是職務(wù)行為，他雇傭氾英振博士，不是為了個人的利益，而是為了某寺的利益，即建造佛堂，這也從該契契尾有“見人僧海德”，是該寺寺僧，亦可間接證得。而后件雇工契，是乾元寺僧寶香為了自己的利益而雇傭鄧仵子的，該契的字里行間，看不到是為乾元寺雇傭鄧仵子的，這也證明了僧人擁有土地，忙不過來時雇傭農(nóng)民耕作的史實。

此外，雇工契的主體身份中，我們看到，雇主是押衙的有2例，分別是斯6946號2V雇工契中的陰丑撻、ЛХ132315942號雇牧羊人契中的劉某，還有一件是伯3875號雇工契殘片中的兵馬使曹慶慶，而前三件的受雇者均因契殘不詳，只有最后一件為“虎王”，大抵也是百姓。一言以蔽之，雇工契為百姓契。就雇主和受雇者的關(guān)系而言，敦煌雇工契約表明，“這些雇傭勞動者與雇主的關(guān)系是一種契約關(guān)系。契約雇工的法律身份是良人，其人身并不隸屬于雇主。契約雇工與雇主，在身份上并無良賤等級之分?！@里雖無明顯的超經(jīng)濟(jì)強制，但人身束縛卻仍較嚴(yán)重，與資本主義性質(zhì)的雇傭勞動明顯不同”[1]。其實，就敦煌雇工契中雇主與受雇者的契約關(guān)系而言，應(yīng)當(dāng)說二者基本是平等的，在雇工契中約定了各自的權(quán)利與義務(wù)，很多契約義務(wù)，也是合情合理的，不能簡單地以標(biāo)簽式的“剝削”論。乜小紅就認(rèn)為：“這類雇傭契約，在法律上并不存在不平等的問題，因為訂約雙方都是封建國家戶籍上的農(nóng)民，都是對封建國家承擔(dān)義務(wù)和法律責(zé)任的自由民，所訂契約也是以平等地位訂立的契約。”[5]

三、雇工原因與勞作

雇工契的立契原因，除寅年(822)僧慈燈雇博士氾英振造佛堂契中表述“為無博士”比較獨特外，其余雇工契的表述比較單一，均因缺乏勞力所致，只不過在表述上略有差異而已：或表述為“欠闕人力”，如令狐安定雇工契；或表述為“闕乏人力”，如李繼昌雇工契；或表述為“家中欠少人力”，如樊再升雇工契，這一表述較多，有11件雇工契作了此類表述；或表述為“為無人力”，如姚文清雇工契；或表述為“欠少人力”，如張通子雇工契。凡此種種，不一而足。表述雖異，其意則一：皆因缺少勞力，需要雇傭受雇者完成一定的勞務(wù)。正如楊際平先生所說的：“敦煌出土的雇工契，大多數(shù)都寫道‘為家內(nèi)闕少人力，遂雇□□’，也表明其時的雇工大都是補充家中勞力之不足?！盵4]那么，敦煌所出的31件雇工契中，究竟要求受雇者提供什么樣的勞務(wù)呢？顯而易見的有2件，一件是寅年(822)僧慈燈雇博士氾英振造佛堂契中，氾英振博士提供的勞務(wù)如下：

2……，遂共悉東薩部落百姓氾英振平章

3造前佛堂，……。其佛堂外面壹

4丈肆尺，一仰氾英振壘，并細(xì)泥一遍[6]54

可見，氾英振具體的勞作不僅要造一座佛堂，還要在佛堂的外面壘砌1丈4尺高的墻圍，并且要用涂抹一遍細(xì)泥，讓其光滑好看。還有一件比較獨特的雇工契，就是ЛХ132315942號年代不詳押衙劉某雇牧羊人契，押衙劉某雇虎王，就是讓他牧羊。

除此2件比較獨特的雇工契外，其余雇工契，均為“造作”或“造作營種”，其主要勞作也就是農(nóng)作物的耕種和收割，其表述為“造作一年”，或者表述為“雇壯兒造作營種”。由契文中受雇者的附隨義務(wù)可見，受雇者在“忙月”的勞作主要是春播、夏收和秋藏，而“閑月”則按照雇主的吩咐作一些別的農(nóng)活。歸結(jié)而言，“其時一般民戶或寺院的各種雇工，其目的主要都是生產(chǎn)使用價值，而不是生產(chǎn)交換價值，前資本主義雇傭勞動的特點十分明顯”[4]546。

四、雇期與雇價

雇期與雇價，應(yīng)當(dāng)是雇工契的核心內(nèi)容。如果雇價是固定的，那么，雇期的長短就很重要?；蛘叻催^來說，雇期如果是固定的，那么，雇價的高低也很重要。

1.雇期。敦煌所出31件雇工契，在雇期的表述上是不一致的，主要有以下3種：

(1)通常是1年。又有兩種表述的方式，第一種表述方式為“造作1年，從正月至九月末”。除過未寫和殘契外，這一表述的雇工契共有13件，應(yīng)當(dāng)是約定俗成的關(guān)于雇期的主要方式。事實上，這里存在一個斷句和如何理解的問題，以令狐安定雇工契為例，唐耕耦、陸宏基先生的斷句如下：

2……，造作一年。從

3正月至九月末，斷作價值，每月五斗[6]55。

顯然，這樣斷句，造作1年，則雇期為1年，即從立契之日起來年壹周年截止，與后面的正月至九月末無關(guān)。而正月至九月末，僅僅是每月支付雇價的月份。但從斯1897號雇工契樣式第2行至第4行的內(nèi)容看：“斷作雇價從二月至九月末造作，逐月壹馱，見分付多少已訖。更殘，到秋物收藏之時收領(lǐng)?！盵6]59則造作并付雇價的時限，為能夠干農(nóng)活的二月到九月，①*①此契立契時間為二月，所以為“二月至九月末”。亦即是從春播到秋收為止。在沙知輯校的慈惠鄉(xiāng)百姓康保住雇工契(P.2249號背)中，則是這樣斷句的：

1……，…………，遂于莫

2高鄉(xiāng)百姓趙緊近面上雇男造作壹周年，從正月之(至)九月末，斷作

3每月壹馱……[6]258

事實上，唐、陸先生在其輯錄的李員昌雇工契(S.5578號)第3-5行的表述也是“遂于赤心鄉(xiāng)百姓彭鐵子面上雇男章三造作一年，自正月至九月末”[6]63，這就證明了受雇者在造作的一周年中，正月至九月，大抵屬于契文所述的“忙月”，余下的月份屬于“閑月”。

如此，則造作的1周年，把實際做農(nóng)活的正月至九月的有效時段，計付雇價，而且還包括了閑月的雇價。所以，兩種斷句實際上均可。所謂“忙月”，也就是農(nóng)作物從播種、收割、打碾到晾曬、收藏的月份，這與地處西部邊陲的敦煌氣候是相契的：因為敦煌年平均氣溫僅有9.9℃，平均無霜期152天，因此，從正月開始，積肥、選種到準(zhǔn)備播種、耕耘土地，再到開春播種，夏長、秋藏，是一個完整的過程。也就是說，至農(nóng)歷9月末，秋收結(jié)束，天氣轉(zhuǎn)寒，主要的農(nóng)活已經(jīng)基本結(jié)束，因此才特意寫明從正月至九月末，這就是契文所說的“忙月”。

因此，雖因斷句不同，但只有一種可能，就是有雇價的正月至九月末屬于契文所說的“忙月”，十月至十二月屬于“閑月”，如乾元寺僧寶香雇百姓鄧仵子契第4行至第5行的契文就是明證：“如若忙月拋一日，勒勿[物]五斗。閑月拋一日，勒勿[物]壹斗”[6]70。但是，楊際平先生卻認(rèn)為敦煌雇工契的“歲作”(或曰“造作一年”、“造作一周年”)，實際上都只是八九個月，這是因為“敦煌的冬季，天寒地凍，農(nóng)事活動基本上停止，牲畜也都?xì)w欄。雇工8-9個月，實際上等于雇全年，卻又可少付3-4個月的雇價與口糧，且不必給受雇者提供冬裝，對雇主自然十分有利”[4]537。這一觀點，值得商榷。實際上，雇期1年，就是1年，而正月至九月，乃是忙月而已。從不低的雇價看，實質(zhì)上九個月的雇價，包含了閑月的雇值，這樣才比較符合史實。

第二種表述方式是“造作一周年”或“雇使一周年”，而后面未寫“從正月至九月末”字樣。推測而言，有二種可能，或是約定成俗，無需再寫“從正月至九月末”字樣；或是這種情形下，的確要勞作一周年，不分忙月與閑月。如賀保定雇工契(P.3649號背)第1行至第2行中，表述為“遂雇赤心鄉(xiāng)百姓龍員定造作壹周年。斷作雇價每月壹馱……”[6]65即是。

(2)特別約定的雇期。九個月、八個月以及3年的雇期。9個月的雇期只有1例，為丙午年莫高鄉(xiāng)張再通雇工契(P.3706號)，該契第1行至第2行中表述為“遂雇赤心鄉(xiāng)百姓安萬定男永昌營作九個月，從正月至九月末……”[6]270由于該契于“丙午年六月廿日立契”(第一行首句)，因此，可以認(rèn)為，這是一份先履行而后補雇契的契約。該契就明確規(guī)定，只有九個月的雇期，而非通行的“壹周年”。雇期是八個月的雇契也只有一例，這就是乾元寺僧寶香雇百姓鄧仵子契(P.2451號)，該契第1行至第2行：“……，遂雇百姓鄧仵子捌個月，每月斷作雇價麥粟壹馱?！盵6]70而雇契最長的3年雇契，也是1例，是押衙劉某雇牧羊人契(ЛХ132315942號)，該契第2行有“□□□□羊，三年斷作□□□□”，[6]292即是。

(3)只有雇期的開工日期，至完工。在敦煌雇工契中只有1例，即氾英振承造佛堂契(北圖59：500背即鹹字59號)，在該契第4行至第5行明確約定了開工日期：“其佛堂從八月十五日起首”，[6]70未寫竣工日期，這也是因事而異，不好預(yù)判。

2.雇價或雇值。這個問題相對比較復(fù)雜，實際上又包括兩個方面，一是實質(zhì)雇價；二是附加贈送的衣物。

先說實質(zhì)雇價與附加贈送的衣物。細(xì)作分類，主要有如下3種：

(1)與雇期“造作一年，從正月至九月末”相對應(yīng)的雇價，通常的約定。如，李員昌雇工契第6行至第9行的表述：“斷作雇價：每月麥粟壹馱。春衣、汗衫壹禮，楞襠、長袖衣蘭、皮鞋壹量共壹對?！盵6]63又如，姚文清雇工契(天津藝博0735號背)第2行至第4行的約定：“斷作雇價：每月壹馱，麥粟各半。春衣壹對，長袖壹領(lǐng)，汗衫壹領(lǐng)，褐袴壹腰，皮鞋壹量，余外欠闕，任自排備?！盵6]62再如，賀保定雇工契(P.3649號背)第2至第4行的約定：“斷作雇價：每月壹馱，干濕中亭，春衣壹領(lǐng)，汗衫壹領(lǐng)，長袖衣襴褐襠壹腰，皮鞋壹兩?！盵6]65由此可以得出的結(jié)論是：從正月至九月末，雇價看來是多年形成的固定價——每月壹馱，或者每月麥粟壹馱，而附加贈送的衣物，春衣、汗衫、皮鞋等也是約定俗成的必備物品。除殘契外，此類雇價就有16件，占31件的51.6%，近乎民間的“官價”。需要指出的是，用于計量的“馱”，高啟安認(rèn)為，“當(dāng)時的敦煌‘漢馱’應(yīng)該為每馱二石”[7]。那么，雇價或者雇值的壹馱，就相當(dāng)于每月20斗麥粟，如果麥粟各半，則麥、粟各10斗。乜小紅通過推算認(rèn)為：“官府的長上者，月給米也只有105升，遠(yuǎn)不如這里雇契中的月報酬麥、粟二石的待遇，也表明敦煌農(nóng)業(yè)雇契中的基礎(chǔ)雇價是不低的?！盵5]120

當(dāng)然，也有“造作一年，從正月至九月末”相對應(yīng)的雇價不是這樣約定的。如令狐安定雇工契第3行至第5行中的約定是：“斷作價直，每月五斗?，F(xiàn)與春肆個月價，余收勒到秋，春衣壹對，汗衫祑襠并鞋壹兩，更無交加?！盵6]55又如，蘚流奴雇工契(S.5509號1V)中的約定是：“斷雇價：麥粟眾亭陸碩?！盵6]60再如，孟再定雇工契(P.2877號背)第3行至第4行的約定：“斷作價直[值]，每月斷物捌斗，至九月末造作，春衣汗衫，皮鞋一兩?！盵6]67

(2)以雇傭完成的工作量，給予總雇價的，如僧慈燈雇博士氾英振造佛堂契中，氾英振造佛堂“斷作麥捌漢碩”[6]60。

(3)其他雇價的。如梁戶史氾三雇工契(P.5008號)第2行至第4行：“斷作雇價：每月斷麥粟捌斗柒斗”，以及“汗衫一禮”[2]。又如，只有贈送的衣物而無雇價的，如陰富晟雇工契(S.10564號)第4行至第5行約定：“從此玖月末，春衣一對，汗衫褐襠，皮鞋壹兩。”[6]268再如，在押衙劉某雇牧羊人契(ЛХ 132315942號)第3至4行約定：“五個糧□□皮鞋一兩，冬衣羊皮兩張?！盵6]292是給牧羊人的雇價。乜小紅通過對敦煌所出放羊契與其他雇工契的對比研究后認(rèn)為：“中國封建社會內(nèi)部的雇傭關(guān)系，盡管形諸于文字，訂立契約，但從西部邊陲來看，10世紀(jì)的雇傭比7世紀(jì)多少有了一些進(jìn)步，雖然這種進(jìn)步只是量上的乃至局部的一些變化。它仍然說明了歷史是發(fā)展的，人身奴役性的雇傭成份在減少，而勞力作為一種商品的雇傭成份在增加。”[5]28

(4)沒有固定的雇價，而是“斷作雇價每月多少，臨事酌度”[6]66，這是康富子雇工契(P.3441號背)中的約定。

綜上，關(guān)于雇價，乃至附加贈送的衣物，雖有比較通例與一般公價，但也并非法定的、不可改易的通則，在通例之外，也有靈活性，甚至可以“臨事酌度”，體現(xiàn)了因事制宜的靈活姿態(tài)，此乃契約的活水之源。

五、違約責(zé)任與免責(zé)條款

1.違約責(zé)任。因是雇工契，違約責(zé)任的核心在于勞作時不得偷工，也就是契文中所說的“拋工”，①*①在敦煌雇工契約中，反復(fù)出現(xiàn)了“拋工”“拋敵”“拋敲”“拋敞”“勉敞”“拋滌”“拋摘”“拋擿”“拋直”等組詞，陳曉強在其《敦煌契約文書語言研究》(人民出版社2012年版，第128-131頁)中，將這一組組詞解釋為“拋棄、拋卻”，這一解釋雖然并無不當(dāng)，但未及其深意，亦不妥貼。顯而易見，其中的很多詞語是在傳抄過程中的同詞誤寫，或者是同音誤寫，其本意一如龍德四年雇工契(S.1897號)中的約定，是偷工、不干活、閑逛(左南直北)之意，如果偷工會耽誤農(nóng)事，還可能因此造成損失，所以要承擔(dān)違約責(zé)任?；蚣s定“不得拋敲工夫”(如S.5583號雇工契)[6]64，否則要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。從敦煌所出31件雇工契看，有10件契殘，無法看到因“拋工”而承擔(dān)的違約責(zé)任，推測而言，似應(yīng)適用約定俗成的一般通例。還有3件未寫，一件是氾英振博士建造佛堂的雇工契未寫，大抵處于僧人對具有專門技藝的匠人的尊重；一件是付與令狐愿興、愿德身價憑，自然不存在雇工契中的“拋工”，也就不存在因之而生的違約責(zé)任了；三是龍勒鄉(xiāng)□文德雇工契(北殷41號)中，只有“不得工一日”的字樣，但無具體違約責(zé)任，推測此為習(xí)字貼，契文也比較混亂，因此沒有違約責(zé)任。

因此，在以勞務(wù)、勞作為核心的雇工契中，雙方約定受雇者不得“拋工”，否則就要承擔(dān)違約責(zé)任，就成了雇工契的通則。那么，雇工契中因“拋工”的違約責(zé)任又是如何約定的呢？

(1)契文表述為“拋工一日，勒物一斗”，或者表述為“拋工壹日，尅物壹斗”。這一違約責(zé)任，只有令狐安定雇工契、雇工契(S.5583號)、雇工契殘片(P.3875號)三件，可見，這一違約責(zé)任并非“通例”。

(2)契文表述為“拋工一日，尅物貳斗”。這一約定，是樊再升雇工契等6件雇工契的“通例”，比上一違約責(zé)任多了一倍。對這一違約責(zé)任敘寫最詳細(xì)者，當(dāng)推龍德四年雇工契(S.1897號)第5行至8行的約定：“入作之后，比至月滿，便須兢心，勿□[得]二意。時向不離，城內(nèi)城外，一般獲時造作，不得拋滌工夫。忽若忙時，不就田畔，蹭蹬閑行，左南直北，拋工一日，克物貳斗?！盵6]59由此看來，民間更傾向于通過更重的懲罰，防止受雇者在勞作時“拋工”，使所雇雇有所值，也是通過懲罰葆有誠信的一種方法。

(3)結(jié)合以上兩種違約責(zé)任，考慮到雇傭的一年之中有“忙月”和“閑月”的不同，因此對違約責(zé)任作了不同的約定。如孟再定雇工契在第6行至第7行中約定“忙時拋卻一日，勒物二斗，閑時勒物一斗”[6]67。這樣的約定，更精細(xì)，更合理。相近而更詳細(xì)的約定則如竇跛蹄雇工契第5行至第6行：“忙時拋工壹日，尅物貳斗。閑時拋工壹日，尅物壹斗?！盵6]69而所謂“忙時”和“閑時”，就是乾元寺僧寶香雇百姓鄧仵子契中第行到第5行的“忙月”與“閑月”：“如若忙月拋一日，勒物五斗。閑月拋一日，勒物壹斗”[6]70。忙月拋工一日，勒物五斗，這在整個敦煌契約文書中，應(yīng)當(dāng)是最重的違約責(zé)任了。與此類似的約定違約責(zé)任，在敦煌雇工契中共有5件，也應(yīng)是第三種比較通行的違約責(zé)任模式。

(4)其他違約責(zé)任。如P.2869號殘契第一行中只有“官罰羊”三字；又如康富子雇工契中約定：“若有拋直五日已外，便算日克物?！盵6]66這種對連續(xù)拋工在5日以上的受雇者，以“算日克物”計罰，是很獨特的。

(5)未做約定。如氾英振承造佛堂契，押衙劉某雇牧羊人契等等皆是。這應(yīng)當(dāng)是因事制宜的最好例證，并非雇工契一定要有違約責(zé)任。當(dāng)然，還有張納雞雇工契、李繼昌雇工契、蘚流奴雇工契、鄧憨多雇工契等10份雇工契應(yīng)契殘，看不到約定的違約責(zé)任條款，因而無法做統(tǒng)計和對比分析。

2.免責(zé)條款。在敦煌雇工契中雖然約定了以上看似十分嚴(yán)苛的違約責(zé)任，但也有比較人性的免責(zé)條款。比如，在令狐安定雇工契第6行至第7行中明確寫道：“忽有死生，寬容三日，然后則須驅(qū)驅(qū)?！边@一條款表明，如果遇到受雇者生病，則可以有三天不用勞作治病的時日，然后再辛勤勞作。也就是說，并非一經(jīng)受雇，每天得不間歇的勞動，而是在生病期間，在3日以內(nèi)是可以被“寬容”而不用承擔(dān)違約責(zé)任的。更人性和公允的還有一件雇工契，即乾元寺僧寶香雇百姓鄧仵子契，該契第8行約定：“如若有病患者，五日將里(理)除日算價下?！盵6]70意思是如果受雇者患病，在算工錢時，這5日免責(zé)。當(dāng)然，也有反例，即竇跛蹄雇工契第9行至第10行：“若作兒病者，算日勒價?！盵6]59

應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然免責(zé)條款在整個敦煌雇工契中僅此二見，屬于創(chuàng)設(shè)性的條款，十分珍罕，不宜也不應(yīng)被忽略。

六、附隨義務(wù)與先悔罰則

1.附隨義務(wù)及其相關(guān)法律責(zé)任。如上所述，敦煌雇工契約中附加贈送的衣物如果視作提供的必要勞動條件，以及添附的一份溫情，那么，在敦煌雇工契中，同樣約定了相應(yīng)的附隨義務(wù)，構(gòu)成雇工契重要的契約要素，不可或缺。細(xì)審不難發(fā)現(xiàn)，除殘契外，有附隨義務(wù)的雇工契共有11件。所謂：“附隨義務(wù)，是指在契約履行過程中，基于誠實信用原則而使當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的以保護(hù)他人之人身和財產(chǎn)利益為目的的通知、保密、保護(hù)等義務(wù)?！盵9]事實上，敦煌雇工契約中受雇者的附隨義務(wù)，側(cè)重于對雇主提供的農(nóng)具等生產(chǎn)資料進(jìn)行必要的保護(hù)，旁及受雇者在勞作過程中必要的注意義務(wù)，因此是對契約附隨義務(wù)最好的詮釋?，F(xiàn)分述如下：

(1)對雇主提供的農(nóng)具等生產(chǎn)資料進(jìn)行必要的保護(hù)。例如，在令狐安定雇工契第7行至第8行約定：“所有農(nóng)具什物等，并分付與聰兒，不得非理打損牛畜。如違打，倍[賠]在作人身?！盵6]55這表明，受雇者聰兒對雇主令狐安定提供的“農(nóng)具什物等”負(fù)有妥當(dāng)使用和妥善保管的義務(wù)，而且“不得非理打損牛畜”，否則，就要進(jìn)行相應(yīng)的賠償。又如，龍德四年雇工契第8行至第10行約定：“應(yīng)有沿身使用農(nóng)具，兼及畜乘，非理失脫、傷損者，陪[賠]在厶甲身上?！盵6]59這樣約定更加明了，不僅隨身使用的農(nóng)具，并且耕種的畜乘，如果沒有道理的丟失和傷損，要由受雇者賠償。類似的約定，在姚文清雇工契中表述為“手上使用籠[農(nóng)]具失卻，倍[賠]在自身”[6]62。在賀保定雇工契第5至第7行中，針對不同情形進(jìn)行了更細(xì)密的約定：“更若畔上失他[卻]主人農(nóng)具鏵鈎鐮刀鍬镢袋器什物者，陪[賠]在作兒身上。若分付主人，不懺作兒之事。”[6]65此處的約定，一方面細(xì)化了農(nóng)具什物的具體種類，同時甄別了不同情況，即由于受雇者作兒丟失的要由作兒賠償，如果這些農(nóng)具什物已經(jīng)交付給雇主而丟失的，則不應(yīng)由作兒承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣的約定，考慮到了可能發(fā)生的實際情況而加以約定，區(qū)分不同責(zé)任界限，非常合理。由此可見，具有生命力的契約規(guī)則，來自生活本身，是對生活本身細(xì)微之處具有的內(nèi)在規(guī)律的抽象，因此贏得了民眾的普遍遵從。在理念上，預(yù)防在先，要盡到小心注意的義務(wù)，旨在減少不必要的糾紛，也是可圈可點。對此，乜小紅講：“雇傭契約中的多項條款，都是些預(yù)防性的規(guī)定，它既沒有要求被雇人人身從屬依附于雇主，也沒有束縛被雇人的人身自由，只是對勞動過程中出現(xiàn)各種事故時，對責(zé)任的明確。”[6]75與此約定極其相似者，是竇跛蹄雇工契，該契第6行至第8行約定：“若作兒手上使用籠具鐮刀鏵鈎鍬镢袋器什物等，畔上拋失打損，裴[賠]在作兒身上，不關(guān)主人之事。若收到家中，不關(guān)作兒之事?！盵6]69此外，還有某某雇工契(P.3094號背)第3行至第5行[6]73，也作了近似的約定。應(yīng)當(dāng)說，這些約定是合情合理的。

(2)受雇期間受雇者不得有損害他人的行為。例如，在姚文清雇工契第5行至第6行約定：“不得偷他人麥粟瓜果牛羊。忽若捉得，自身祇當(dāng)?！盵6]62換言之，受雇者的偷盜行為要由受雇者自己承擔(dān)，與雇主無關(guān)。這一點看似平常，在法律關(guān)系上卻十分要緊，因為如果不在雇工契中明確約定，被損害者很容易找到雇主，認(rèn)為是雇主雇傭的人在雇傭期間發(fā)生的損害行為，因此會要求雇主來承擔(dān)相應(yīng)的損失，因此很容易引發(fā)糾纏不清的糾紛。事實上，這樣的約定不僅是必要的，也是合情、合理、合法的。一如龍德四年雇工契第12行至第13行所說的“不得侵損他□[人]田苗針草，須守本分”。

(3)其他附隨義務(wù)及注意事項。例如龍德四年雇工契第11行至12行中約定：“或若澆溉之時，不慎睡臥，水落在□處，官中書罰，仰自祇當(dāng)?！盵6]59對在勞作時因睡著落水的責(zé)任承擔(dān)作了明確約定，即“官中書罰，仰自祇當(dāng)”。

需要特別指出的是，與受雇者的附隨義務(wù)相關(guān)的，是對因為強盜搶劫而發(fā)生損失的法律責(zé)任，契文明確約定依律處治。例如，在龍德四年雇工契第13行至第14行：“大例，賊打輸身卻者，無親表論說之分?！敝v得言簡意賅的是姚文清雇工契，該契第6行至第7行的約定：“若逢賊打，壹看大例?！盵6]62其意是如果遭遇強盜打劫，一律依律由官府處治。講得很通俗的是賀保定雇工契，該契第7行約定：“或遇賊來打?qū)ⅲ伎创罄??！迸c此類似的是竇跛蹄雇工契第10行中的表述：“作兒賊打?qū)⑷?，壹看大例。”[6]69顯而易見，這種甄別也是極有道理的，用現(xiàn)在的話說，遇有這種犯罪行為，已非私契所能處理得了，要交由國家，依律懲處，這一約定，不經(jīng)意間印證了我國中古時代的民眾，已經(jīng)確立了國家追訴的理念，殊為難得。

2.先悔罰則。先悔罰則是敦煌契約文書的一項創(chuàng)設(shè)，對整個契約的成立以及防止一方隨意反悔獨具擔(dān)保意義，雇工契也不例外。比如，在31件雇工契中，除16件因契殘看不到先悔罰則外，還有1件是付與令狐愿興、愿德身價憑，不屬于雇工契，不可能有先悔罰則，因此，只有梁戶史氾三雇工契沒有約定先悔罰則，其余13件均有先悔罰則。由此可以推測，16件殘契中，絕大部分也有先悔罰則。

那么，雇工契中的先悔罰則又是怎么的呢？

先悔罰則在雇工契中的經(jīng)典表述，是氾英振承造佛堂契中的約定，該契第7行至第8行約定：“一定已后，不許休悔。如先悔者，罰青麥三馱，入不悔人?！盵6]54在令狐安定雇工契中的約定是這樣的：“兩共對面穩(wěn)審平章，更不許休悔。如先悔者，罰羊一口，充入不悔人?！盵6]59近似的表述和約定如龍德四年雇工契：“兩共對面平章為定，準(zhǔn)法不許翻悔。如先悔者，罰上羊壹口，充入不悔人?！盵3]又如李員昌雇工契約定：“兩共面對平章，不許休悔。如先悔者，罰麥三馱，充入不悔人?！盵4]再如賀保定雇工契的約定：“兩共對面平章為定，準(zhǔn)法不許悔。休悔者，罰青麥伍馱，充入不悔人?！盵6]65再如孟再定雇工契約定：“兩共面對平章，更不許休悔。如若先悔者，罰青麥伍兩馱，充入不悔人?！盵6]67先悔罰則中，約定罰物最重的，當(dāng)屬竇跛蹄雇工契：“兩共面對平章，準(zhǔn)格不許番[翻]悔者。已己，若先悔者，罰青麥壹拾馱，充入不悔人?！盵6]69也有罰得比較輕的，如某某雇工契(P.3094號背)中的約定：“兩共對面平章為定，不許休悔。如有先悔者，罰青麥壹馱，充入不悔人?！盵6]73也有介乎兩者之間的，如殘契(P.2869號)：“□□悔者，罰麥伍碩，充入不悔人?！盵6]74由此可見，先悔罰則在罰金(物)上有二種，一是羊或者上羊，二是麥或青麥；二是在罰金數(shù)量上，罰羊者，均為壹口；罰麥或者青麥者，從壹馱、兩馱、叁馱、伍馱到拾馱的都有，也是因事而異、而宜的例證。

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StudyontheDunhuangEmploymentContract

WANG Fei-hong

(SchoolofLaw,ChinaJiliangUniversity,Hangzhou,Zhejiang, 310018,China)

31 employment contracts in Dunhuang, as the personal selling contract or personal pledge contract, presented the real relationships among identity, poverty and labor force. The two partners of the employment contract seemed as the equal subjects without personal attachment relationship. From the viewpoint of employment, the employment contracts were made because of lacking of labor force; from the viewpoint of contents, employees were always engaged in agricultural cultivation; from the viewpoint of employment period, the contracts were always done in the busy seasons (during the first to the ninth months in lunar calendar) which matched with the agricultural cultivation civilization. From the viewpoint of employment value, labor force seemed as valuable. From the viewpoint of the responsibility of breach and subordinated obligation, the contracts reflected the traditional honest spirit which could be traced to the same origin of ethnic culture based on the honest.

Dunhuang document; employment contract; subordinated obligation; punishing the first regret; honest

2017-10-25

國家社科基金項目“敦煌契約文書研究”(項目編號:12BFX023)階段性成果。

王斐弘(1965- )，男，甘肅天水人，中國計量大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向為敦煌法律文獻(xiàn)。

D92

A

1674-621X(2017)04-0052-10

吳平]