宋菲

(華東政法大學研究生教育院，上海，200042)

經過幾十年的法制建設，我國社會主義法律體系日臻完善，法學研究和法治實踐的重心也逐漸由立法行為轉向司法活動。此時，如何有效地“統(tǒng)一法律適用標準”，就成為當代司法者的時代使命。在此使命之下，案例指導制度由于以實現“同案同判”為根本目標，自然進入理論研究者和司法實踐者的視野。自2010年該制度正式確立以來，截至目前，最高人民法院已陸續(xù)發(fā)布17批共92個典型案例，內容也幾近涉及所有部門法領域。從具體貫徹來看，各級人民法院也均高度重視此項工作，不僅深入研討所公布的典型案例，而且積極參與指導性案例的推選工作①。然而，與火熱研究相對的是案例指導的實效遠未達到制度初創(chuàng)時制定者的預估和愿景[1]，這最明顯體現為案例的運用性差。指導性案例發(fā)揮“指導性”功能的效果不佳，存在嚴重的“援引難”問題②。對此問題，學界已有所關注，并試圖從多方面和多角度來探尋有效的解決路徑。綜合分析這些成果，研究者們更傾向于從宏觀制度或具體程序來探討，少了一些方法論基礎上的可操作分析。這些探討又不可跨越，因為國家設立案例指導制度的初衷就是統(tǒng)一法律適用。體現到司法裁判中，如果我們明確了指導性案例的法源地位并能掌握法官運用的具體方法，絕大多數的“援引難”問題都將迎刃而解。在理論上，該法源地位也不是當然獲得，它以作為指導性案例運用理據的指導性案例功能為基礎。因此，能否基于當下司法實踐，把握指導性案例的功能，分析其實現的方式與要求，將成為案例指導制度從理論走向實踐的重要路徑。

一、運用指導性案例關鍵在于明確其法源地位

之所以說為解決指導性案例的“援引難”問題，確立其法源地位是相對于從宏觀制度或具體程序層面探討其效力的最有效方式，原因在于該法源地位直接具有方法論上的可操作性，將“應當參照”的效力規(guī)定落地生根，并賦予法官直接援引指導性案例進行裁判以理論正當性。此時，如何準確認定法源就成為一個核心問題，這涉及我們將指導性案例列入法源范疇是否合理。而且，該法源地位的確立還不應是無源之水，它以作為指導性案例運用理據的指導性案例功能為基礎。

(一) 司法立場的法源界定為指導性案例作為法源提供理論支持

法律淵源簡稱法源。研究指導性案例的法源地位，首先要明確其作為法律淵源的立場，并在這個立場下理解法律淵源的含義。一般來說，法律淵源有兩種理解：立法中心主義立場和司法中心主義立場。前者來源于蘇聯法學理論，并通過法律移植成為當前我國法理學界理解法律淵源的主要進路。該立場認為法律淵源即法的表現形式，是一種“立法之法”。后者來源于英美法國家，該立場認為法律淵源是法官在多樣性的規(guī)則(如法律、習慣、判例等)中尋找具有法律效力的正當依據的來源，是一種“司法之法”[2]。兩種立場理解差異的關鍵在于對法源之“法”的不同定位：在立法中心主義立場，法源之法指的是規(guī)范性的法律，強調法律的權力來源及效力等級。而在司法中心主義立場，法源之法指的是法官用于裁判案件的法律，強調裁判者“從哪里尋找法律依據，并據以作出判斷”[3]。當下，社會主義法制體系日臻完善，法學研究和司法實踐的重心從立法活動轉向司法裁判，立法論基礎上的法源理解也越來越受到質疑?！爸灰擅鞔_規(guī)定在特定的條件下可以直接援引和遵守的、可以直接作為行為規(guī)范的規(guī)范類型就應該是法律淵源的形式”[4]，此種理解又是具體裁判過程中的法官共識。也就是說，在當前我國的法律淵源理解上，理論界定和司法實踐存在不同定位。這正是學界對習慣、原則等內容的法源地位莫衷一是的關鍵所在。

針對如上悖論，筆者認為立足司法立場來理解法源更具有可行性，在未來也將具有愈加重要的意義。這不僅因為裁判者一直“就這么干的”，更重要的是來源于蘇聯理論的法律淵源理解，將法律淵源與法律形式相混淆，沒有認識到法律淵源作為拉丁語fons juris的譯介，自羅馬法以來就被作為法官解決糾紛的裁判依據，在西方幾大法學流派的諸多代表人物觀點中，也一直置于司法立場來討論[5]。此時，指導性案例的法源地位問題就告別一直以來的是非爭論，成為一個確定的陳述性命題。并且“應當參照”的效力規(guī)定也就跳出只是分析“應當”和“可以”的窠臼，從規(guī)范拘束力的角度來理解，即認為最高人民法院頒布指導性案例是依據其法律解釋權具體應用法律的形式，是與司法解釋相并列的一種解釋法律的方法。通過司法解釋可以解釋應用法律，通過指導性案例同樣可以解釋應用法律，而且其功能同司法解釋一樣，都是一種自上而下的規(guī)則提供方式，只不過最高人民法院將指導性案例的效力定位為“應當參照”[6]?；诖朔ㄔ吹匚唬笇园咐a充法律漏洞、緩解立法僵化的作用就能順理成章地實現。因為在裁判中，單純以司法解釋形式為主的法律解釋仍是“戴著鐐銬的舞蹈”，為了避免被貼上“違法裁判”的標簽，面對疑難案件時，法官們更傾向于“明哲保身”式的消極解釋。而借助指導性案例的形式和權威，裁判者就能消除心中的“疑慮”，在法律規(guī)定模糊之處大膽地援引案例以彌補形式規(guī)范之不足。

(二) 指導性案例的法源地位以其“指導性”功能為基礎

賦予指導性案例以法源地位，除了具有法理上的正當性和司法實踐需求之外，還必須具有案例指導制度本身的基礎，以作為連接法理上之認定的橋梁，否則該法源地位仍是無源之水。具體到當下，該基礎就是作為案例運用理據的指導性案例功能。對此我們可以從以下兩點予以證成：

第一，具有一般性意義的指導性案例功能產生了“應當參照”的法源效力。對指導性案例的功能，學界存在三種主流觀點[7]：一是說理功能說；二是參照功能說；三是指導功能說。無論哪種定位，該功能都表現為對同類案件產生一定的法律效力。普通案件的生效裁判只發(fā)生一次法律效力，這種法律效力是即時性的，當雙方當事人根據生效裁判實現了各自的權利義務后，法律效力就消失了。而指導性案例的法律效力則不同，它不僅具有如上一般性的案例影響，更重要的是還可以對之后類似案件的裁判產生“指導性”。這種效力如同法律規(guī)范的效力，具有一定的普遍性，并進而產生了“應當參照”的法源效力。也就是說，指導性案例的效力理性權威來源于指導性案例自身內部運作所具有的功能。案例“指導性”功能的實質在于輔助確立法源，表現為在法律規(guī)范適用上的規(guī)則創(chuàng)制，即“從指導性案例中提煉出來的案例指導規(guī)則本身就是一種比法律和司法解釋更為具體的規(guī)則”[8]。

第二，在功能主義視角下，指導性案例作為法源時的“應當”和“參照”規(guī)定并不沖突。一直以來，有關《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》中“應當參照”效力規(guī)定的討論就從未停止，這也被公認為制約指導性案例現實運用的關鍵點[9]。如果我們單純從語義表達上來考慮，這種抵牾確實存在，但是我們也不應將此認為是最高人民法院所使用的“障眼法”，以期回避指導性案例的定性這一核心問題。當我們從功能主義視角分析時，這種沖突就豁然開朗，或者說壓根就“不是個事兒”。因為“應當”是制度層面的定位，其目的是賦予指導性案例以制度性權威[10]；而“參照”則是實效層面的定位，是從“指導性”功能實現的角度分析不同案例可能產生的裁判影響。以在此過程中發(fā)揮作用的裁判規(guī)則為例，“參照”的對象是指導性案例及其確立的裁判規(guī)則，而指導性案例確立的裁判規(guī)則并不是抽象的法律規(guī)范，不能脫離案件本身所依托的具體語境而單獨存在，但它確立的裁判規(guī)則具有解釋法律、指導裁判的性質和作用，對類似案件的裁判產生指引效力就無可厚非，或者說至少完全可以用于裁判說理。

綜上所述，不同于指導性案例所展現出來的“應當參照”效力，指導性案例的功能是這些典型案例的內部固有效能。它由指導性案例要素結構所決定，是一種內在于案例且較為穩(wěn)定的機制，并作為指導性案例法源地位產生的理論基礎。效力是案例作為法源的外在展現，存在于規(guī)范法學層面，而功能側重內在實質，存在于社會法學層面，外在的法源效力必須以內在的功能為基礎。在此之下，無論“應當參照”的效力規(guī)定還是“同案同判”的目標訴求，其根本都是實現所公布案例的“指導性”功能。

二、“指導性”功能的現實司法審視

在上面的討論中，我們明確了“指導性”功能是指導案例作為法源的基礎以及其運用的理據，接下來我們就需要厘清，這種“指導性”功能是如何在司法裁判中發(fā)揮作用的。比如，該“指導性”功能具體包括哪些方面？有什么樣的外在體現？這些不同類型的功能是否也因某些原因而呈現出適用上的主次之分？該部分主要圍繞這些內容，對案例的“指導性”功能進行現實司法審視，并指出功能實現的關鍵在于通過法律解釋提供裁判規(guī)則。

(一) “指導性”功能的外在體現

國家發(fā)布指導性案例的初衷在于解決應用問題，因此我們對“指導性”功能的討論也不應只停留在理論上，而是要切入具體司法實踐進行考量。結合對“應當參照”效力范圍的闡釋，該“指導性”功能在司法實踐中具有以下兩方面體現：

首先，效力上的權威性。一直以來，我國司法中就存在參考典型案例進行裁判的做法，只不過案例指導制度的確立使得這些被參考案例的性質發(fā)生了根本性轉變——不再是“選擇示范”而是“必須參照”。也就是說，不同于當前各級司法機關所公布的諸多典型案例，通過此形式所公布的指導性案例具有適用上的權威性。這種權威性包括兩方面：一方面是制度權威。指導性案例的發(fā)布主體是最高人民法院，其發(fā)布是由最高審判組織確定認可的，自然具有制度上的強制力。結合我國上下級法院之間的監(jiān)督與被監(jiān)督關系，該“指導性”就混雜在權力力量中表現出來。盡管此制度權威可能會讓人質疑最高人民法院脫離立法程序約束，對指導性案例進行“正當化”的自我證成。另一方面是理性權威。該理性權威主要體現在指導性案例的實質是完善立法，統(tǒng)一法律適用標準。面對這些典型案例，我們通過恰當處理法律效果與社會效果以及合理運用解釋、論證、推理等方法，使得案例本身就是“正確的決定性判決理由”，因而產生強大的說服力?；谝环N理性的評價，人們就會心悅誠服而不是僅僅屈從于制度帶來的壓力。

其次，作用上的輔助性。在成文法國家，推行案例指導制度首先遇到的難題就是如何處理制定法與指導性案例之間的關系。具體到我國，雖然案例裁判一直以來在司法實踐中發(fā)揮作用，如歷史上的“例”“比”“鑒”“史”等就是最好明證[11]。但由于我國在清末改革中選擇了大陸成文法體制，指導性案例只能處于“輔助”地位。理解此“輔助”含義時我們需要明確，“主”與“輔”并不是“主”與“副”。對于指導性案例的輔助性，有的學者認為表現在效力上的說服性和參考性，功能上的從屬性，效力位階上的次級性以及產生方法的有限性[12]。這有一定道理但是未能深入“指導性”功能之本質進行分析。其實指導性案例的輔助性最根本的含義在于輔助確立法源。就是說，案例指導制度是對制定法的彌補，是在制定法缺乏，或者制定法不明確、有爭議的情況下，通過確立案例的方式，來解決社會生活和司法實踐中遇到的必須由司法來解決的問題，并為以后的類似案件審理提供指導性依據[13]。這種定位不僅是“指導性”功能，更是司法實踐真實現狀的寫照。

(二) “指導性”功能的具體分類

雖然同屬“以案例指導裁判”的形式，但我國案例指導制度本質上不同于英美法國家的判例制度。在英美法國家，是通過案例直接創(chuàng)設規(guī)則，它們應然就具有法源的形式和效力；而我們是通過公布案例的形式，將其中所蘊含的裁判規(guī)則作為裁判依據運用到類似后案中，它們發(fā)揮的是“指導性”功能。具體到司法實踐中，這種“指導性”功能展現為清晰法律、補充法律和創(chuàng)設規(guī)則等三個方面。

第一，清晰法律。該功能是指案例提供的“裁判要點”在法律條文、司法解釋中已經進行了明確的規(guī)定，并且適用該法律條文、司法解釋時不會有任何的歧義、模糊。體現在眾多案例中，它對應的是法條重述型案例。如指導案例7號，其裁判要點中確定的裁判規(guī)則在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第 34條中已有明確規(guī)定；指導性案例9號確立的“有限責任公司股東和股份公司的控股股東和董事在公司吊銷營業(yè)執(zhí)照后負有清算義務”的裁判規(guī)則，在《公司法》中亦有直接成文表達。該案例僅僅是對法律條文的簡單演繹，并沒有深入“發(fā)現”或“解釋”法律。這些指導性案例所適用的法律并不存在模糊、歧義，或者是存在模糊而司法解釋已經對其作出了明確的細化。再如指導案例3號需要對“為他人謀取利益”進行解釋，但相關的司法解釋已經對此作出了解釋，案例提供的“裁判要點”僅僅是對司法解釋的簡單重復，等等。

第二，補充法律。該功能是指面對法律語言表達的不足，在法律文義涵攝的范圍內，充分挖掘其邊緣含義。此功能對應的是法律闡釋型案例，并多實現于不能直接將抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實進行銜接時，通過多種法律方法“發(fā)現”案件背后隱藏的裁判規(guī)則。該功能要么是對意思模糊的法律文字進行明晰，如指導案例13號對“毒害性”物質進行解釋，明確氰化鈉是限用的劇毒化學品，屬“毒害性”物質；要么是對抽象性、籠統(tǒng)性的法律術語進行具體闡述，如指導案例8號對“公司經營管理發(fā)生嚴重困難”進行具體化解釋，從公司實質運行的角度進行考量，確定了公司管理方面存有的嚴重內部障礙屬于“經營管理發(fā)生嚴重困難”的范疇；要么是根據法益在法律條文的射程內對法律漏洞進行目的性填補，如指導案例37號對“申請執(zhí)行期間起算”進行目的性解釋，確立了“涉外仲裁執(zhí)行的申請，當事人申請法院強制執(zhí)行的時效期間，應當自發(fā)現被申請執(zhí)行人或者其財產在我國領域內之日起算”的裁判規(guī)則。這類指導性案例主要在于解決法律適用過程中，抽象法律規(guī)范與具體案件事實脫節(jié)而產生的疑難問題。通過法律解釋來對抽象的、籠統(tǒng)的法律規(guī)范進行具體化、明確化，對法律條文的漏洞進行目的性的填補，從而實現法律規(guī)則與案件事實的結合。這些具體化、明確化的法律規(guī)則就是指導性案例生成的裁判規(guī)則，對以后解決類似案件法律適用難題具有指導功能。

第三，創(chuàng)設規(guī)則。不同于清晰法律和補充法律功能，指導性案例的創(chuàng)設規(guī)則功能是指法官面對法律固有的不周延性和不得拒絕裁判現實，對法律條文進行超越性的法律續(xù)造活動。它對應規(guī)則創(chuàng)設型案例。不過在此需要指出的是，這里的法律續(xù)造活動本質上不同于“法官造法”，它雖然超越了現有的法律條文規(guī)定，但仍然在整體性的法律原則之內。例如指導案例2號突破“和解協(xié)議”只是存在于“執(zhí)行中”的限制，將訴訟外協(xié)議也類推適用執(zhí)行和解協(xié)議；指導案例 15號面對我國并沒有關于“公司人格混同”之規(guī)定的現實，參照股東濫用公司法人獨立地位的規(guī)定從而對“公司人格混同”創(chuàng)造了裁判規(guī)則；再如指導案例58號確定了在老字號與注冊商標權利沖突情形下的不正當競爭認定情形，以及老字號與注冊商標平行使用的規(guī)則等。通常情況下，這些都被列為裁判中的疑難案例，而通過此創(chuàng)設規(guī)則功能，法官就避免了裁判時的尷尬處境，既能完成工作需求案結事了，又能將指導性案例切實運用到司法裁判中。

(三) 實現“指導性”功能關鍵在于通過法律解釋提供裁判規(guī)則

雖然在理論上，清晰法律、補充法律和創(chuàng)設規(guī)則同屬“指導性”功能的具體運用類型，但是在司法實踐中，三者并不具有或者說不應當具有同等的適用強度，補充法律功能相對其他二者具有最強的運用性，并包括解釋法律和填補漏洞兩種形式。這不僅體現在法官所援引案件的數量上，援引補充法律功能類案件以指導后案裁判相對其他二者占有絕對比例優(yōu)勢[14]，更體現在“指導性”功能發(fā)揮實效的方式——提供裁判規(guī)則上。清晰法律功能由于僅僅是對已有法律規(guī)范的再次重申，因此該功能在指引后案裁判上的作用非常有限，只是為事實認定提供參考。這一類指導性案例在“指導”類似案件時，僅僅具有弱的“參照力”或不發(fā)揮“參照力”效果，因而對司法實踐的意義不大。相比清晰法律功能，創(chuàng)設規(guī)則功能在指引后案裁判上所發(fā)揮的作用則過于“恣意”。因為我國《立法法》明文規(guī)定，只有立法機關才能創(chuàng)設規(guī)則，其他部門均無此權限。如果我們放任指導性案例發(fā)揮創(chuàng)設規(guī)則的功能，司法者很容易打著“法律續(xù)造”的旗號行“法官造法”之實。這樣就混淆了案例指導制度與西方判例制度的界限，也是應該明令禁止的。相比之下，補充法律功能借助多種法律方法的運用，以既有法律規(guī)范作為解釋或推理的邏輯起點。雖說生成裁判規(guī)則也具有創(chuàng)造性，但這種創(chuàng)造性并非立法層面上的“法官造法”，更傾向于發(fā)現法律，實質是發(fā)現解釋法律規(guī)范的方法與規(guī)則。

通過如上對比分析我們就可以認為，發(fā)揮指導案例的“指導性”功能最主要的就是通過補充法律功能來提供裁判規(guī)則，其實質就是運用法律方法進行法律解釋的過程。此過程中，所提煉出來的裁判規(guī)則本質上就是法官進行法律解釋所遵循的規(guī)則要求。這些具體的法律解釋規(guī)則已經由指導性案例進行了詳細的論證推理，其本身代表著正確性和合理性，因此對后案具有“指導性”功能就無可厚非。正如有學者在分析此類裁判規(guī)則效力時指出的：“如新創(chuàng)立的裁判規(guī)則為嗣后的法官們所維持，因此在法律生活中被遵守的話，那么該新造的裁判規(guī)則即獲得了普遍化的法律效力，即事實上成為一條明確的法律規(guī)范，并可直接適用于與當前案件相似的案件，而無須再引用在證立過程中所引用的其他支持規(guī)則。”[15]通常，這些解釋的規(guī)則和要求都蘊含在指導性案例的裁判要旨中，需要裁判者主動地提煉和運用。

三、功能指引下的指導性案例運用要求

在如上部分，我們通過分析司法實踐中指導案例“指導性”功能的具體類型，得出實現“指導性”功能的核心在于通過法律解釋提供裁判規(guī)則。接下來就要進入這種解釋過程，探究法官如何通過這些典型案例得出裁判規(guī)則并將之運用到后案中。結合指導性案例運用 “確定同案”和“實現同判”兩個階段，我們可以將此解釋的要求歸納如下。

(一) 解釋的前提是區(qū)分“適用的規(guī)則”與“規(guī)則的適用”

盡管對案例效力的不同理解構成兩大法系判例制度的巨大差異，正如麥考密克教授在《解釋性判例：比較研究》中指出的，“誠然，兩大法系之間存在著根本的差異，而且某些深層差異與其對判例的適用和態(tài)度不無關系”[16]。但是，這也絕非不可跨越的鴻溝，諸多國家都在兩種判例制度的融合上做過有效嘗試。自20世紀50年代以來，我國最高人民法院就開始發(fā)布典型案例以指導人民法院的審判工作，只不過當下的指導性案例發(fā)布將此制度推向極致。在基本完成立法任務以后，法學研究和教育的重點必然要轉向法律適用和解釋方面，這就要求挖掘和發(fā)展出法律適用和解釋的技術規(guī)范。而研究案例(判例)，就是將法律的適用與作為其前提的成文法規(guī)范結合成一個整體，從而在理解所謂法的概念時，不僅著眼于成文的法規(guī)范，而且更應注重其適用部分。那些由法官在判決理由部分展現出來的對成文法的判斷及其判斷的邏輯方式，也構成法規(guī)范本身，成為成文法規(guī)范中“活”的部分。此時，我們就可以將蘊含在疑難或典型案例中的法官解釋標準等內容進行抽象、歸納和概括，進而在理論的高度上進行探討。此種方式并非簡單的案例分析，而是在特定司法價值引導下，闡釋規(guī)則含義、爬梳適用規(guī)則、探尋解釋和推理方法，因此也被稱之為案例(判例)解釋。區(qū)別于個案分析，此種解釋方式從功能論視角出發(fā)，分析和發(fā)現中國法體系中客觀存在的與判例具有同樣“指導性”功能的案例，并以此為基礎發(fā)現和整理出具有事實上拘束力的“中國判例”[17]。學術界已經將這種“判例建設”的研究方法稱為“從實務中發(fā)現和提煉判例”的判例形成(或“判例發(fā)現”)方法[18]。這也可視為我國在裁判方式和司法規(guī)律上的有益探索。

不過，此解釋方法的運用必須要解決一個核心問題——明確區(qū)分“適用的規(guī)則”與“規(guī)則的適用”。這也是在浩如煙海的法律條文中，總結、提煉解釋規(guī)則和解釋標準的第一步。通常意義上，前者重心在“規(guī)則”，強調立法層面上的體系完備。它本質上仍是權力機關所制定的法律規(guī)范，只不過是在司法運用中來討論；而后者重在“適用”，強調司法層面上的裁判規(guī)范。它本質上則是區(qū)別于立法規(guī)則的司法規(guī)則，是對法條解釋標準、司法裁判經驗以及司法規(guī)律等內容進行的成文化表述，也就是“指導性”功能所實現的具體內容。其實，把具體裁判中所形成的法律適用規(guī)則進行系統(tǒng)化、體系化整理，進而通過司法機關予以發(fā)布以至通過立法機關進行立法，這在很多國家已經成為一種普遍的現象[19]。只不過，受制于我國長期以來所形成的立法體制影響，此“規(guī)則的適用”雖然一直存在于司法裁判中，卻未被明文賦予其效力。也正是認識到這一問題，最高司法機關及時通過推行案例指導制度，以彌補成文法體制之不足。

(二) 結合案例產生背景提煉裁判要旨中的裁判規(guī)則

在前面“指導性”功能的司法檢視中我們分析到，指導性案例的補充法律功能具有最廣泛運用性，其實質是通過法律解釋挖掘蘊含在案例中的裁判規(guī)則。但是在具體操作中，這項工作卻并不那么容易。迫于所公布案例必須符合特定的形式和結構要求，無論是具體案情還是裁判要旨都被最大可能地進行了精簡。同時，為了體現裁判的“規(guī)范性”，還極力摒棄案件中涉及法官主觀價值評判的內容或者將其限定到一個可以容忍的“限度”之內，以使之符合既有法律條文要求。由于必須要進行一種抽象性的表達，指導案例中的裁判要旨就難免具有如下缺點：省略了基本的案件事實，或只是簡單說明，而不提供判決所依據的理由。這就自然降低或減少了指導性案例中案件事實的生動鮮活性。甚至還有更為激進的觀點認為，“裁判摘要中高度抽象的判例規(guī)則，由于完全脫離了案件事實的約束，因而就不可避免地會凝固為機械和僵化的規(guī)則，再也沒有機會在未來的系列案件中完成自我發(fā)展，個案與個案之間本有機會建立的有機聯系就被無情地斬斷了”[20]。事實也確實如此。現實裁判中只有很少的案件才會中規(guī)中矩，裁判者也并不生活在價值真空中。國家政策、道德習俗、法院規(guī)定甚至個人利益等“法律外因素”都可能影響法官的裁判。相對于教科書式的裁判，司法者如何在法律效果與社會效果之間抉擇與權衡，對后案具有更強的“指導性”才是真正有價值的裁判規(guī)則。因此，在挖掘和理解這些蘊含在裁判要旨中的裁判規(guī)則時，我們不能進行孤立地分析，而是必須充分結合案件產生的時代和社會背景。

也就是說，該要求主要針對將裁判要旨作為解釋依據時所產生的形式性和模糊性。其實，這種對裁判要旨的反思無非是想強調：在“同案”的判定上，我們不能僅僅憑借法律關系的相似性，還必須對案件事實予以足夠關注，否則，它可能無法回應社會價值變動產生的需求。因為任何一個判例都有產生的背景，類似案例產生背景還可能前后會差別很大。例如，在征地拆遷案的裁判上，因黨的十八大報告提出“改革征地制度，提高農民在土地增值收益中的分配比例”就構成重要的關聯因素。同理，在離婚訴訟類案件的裁判上，從《婚姻法》頒布到如今司法解釋(三)的發(fā)布則經歷了更多的變化，而且每一次都直接成為案件裁判的語境。特別是在指導性案例18號、23號、25號、40號等涉及消費者和勞動者權益的案件裁判中，更是直接體現了此價值傾向性。在此方面，最為典型的就是最近成都高新區(qū)人民法院裁判的“魚刺案”③。該案雖未列為指導性案例，但是它所折射出來的裁判理念卻不容忽視：在當下諸多此類“吃大戶”裁判非議不斷的背景下，為什么法官還會鋌而走險選擇此種裁判結果？其中的關鍵原因正是案件背后的東西：即充分保障勞動者權益和維護社會和諧的目的與要求并沒有改變，甚至越來越得以強調。如果我們只是局限于裁判要旨的文字表述，則很難讀出和把握上述內容。因此，案例產生的背景因素必須納入關聯框架并作實質性思考就成為提煉裁判要旨中裁判規(guī)則的必然要求。

(三) 突破“一案一釋”來實現解釋效力的普適性

在運用指導性案例時，我們還需要厘清主要進行的案例解釋與案例分析中解釋方法運用的區(qū)別。由于案例分析是一種演繹性的研究，即從一種宏觀性理論、原理出發(fā)去推理演繹一個具體問題。因此，此過程中所運用的解釋方法是一種“一案一釋”，即主要目的是解決某一個單獨問題。而案例解釋則是從個案到一般的一種概括性、歸納性的研究，主張從判例中提煉出一般性的規(guī)則。此時，該解釋活動就自然具有在同類案件裁判上的普適性。雖然截至當前，該種解釋還未被嚴格納入法律解釋的“方法清單”，但董皞教授對司法解釋和判例解釋的探討[21]，以及行政法領域章劍生教授試圖建構的“個案—規(guī)范”解釋方法都做出了積極探索[22]。此解釋要求直接來源于判決的普遍化屬性。如果我們認為一個特定的、針對某個案件爭議適用指導性案例的判決是正當的，它就應當在所有基本具備該爭議的后案裁判中正當適用，亦即滿足類似案件類似處理、一視同仁的正義要求。從當下我國司法實踐來看，裁判者迫于繁重的案件壓力和自我保護意識，也通常是這么做的。

具體到最高人民法院公布的92個指導性案例，此情形主要體現在如下案例：即案件比較簡單、所應適用的法律規(guī)范也比較明確，然而卻產生著與案情明顯不對等的“示范性意義”。這些案例多是針對《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》第2條之第1款“社會廣泛關注的”和第3款“具有典型性的”標準來遴選的。比如，指導性案例14號對未成年人犯罪 “禁止令”適用及指導性案例23號對消費者權益保護所體現出的人文關懷，指導性案例24號對交通事故中機動車責任認定、指導性案例27號對當今計算機時代經常出現的“利用信息網絡”犯罪及指導性案例32號對危險駕駛行為等“從嚴處罰”的裁判思路，以及指導性案例33號、34號和35號民事裁判執(zhí)行中輕視程序性規(guī)定所造成的“執(zhí)行難”問題等。這些簡單案例所折射出的指導性意義在于：最高人民法院發(fā)布指導性案例也許并不僅僅是為法官裁判提供具體的個案參考“技巧”，或許也有意強調存在于裁判思路中的普適性解釋方法或思維規(guī)范。盡管有觀點認為，今后我國法律體系的完善在很大程度上不妨歸結為技術重構，即立法技術、解釋技術、行政技術以及法庭技術的實實在在的改良。與此相應，推動法解釋學發(fā)展便是大勢所趨，中國也正在迎來一個“解釋者的時代”[23]。但是，我們也要注意到，這種理解主要立足于解決糾紛的實踐需求。法律解釋作為一種方法，雖然面向司法實踐卻并非實踐本身，而主要側重運用何種規(guī)則來理解和闡釋法律，進而擺脫各種繁雜瑣碎解釋技術的束縛，進入簡約的規(guī)則性思維領域。在此意義上，通過指導性案例運用突破“一案一釋”來實現解釋效力的普適性就成為一項重要實踐。

四、結語

從現實裁判中指導性案例運用的“援引難”問題出發(fā)，我們借助其“應當參照”之效力分析，得出解決援引難題的關鍵在于確認指導性案例的法源地位。指導性案例既不是立法機關制定的成文法，也不是最高司法機關的“準司法解釋”，而是存在于法律淵源司法定位上的一種法源形式。它以指導性案例所內在具有的“指導性”功能為基礎。該“指導性”功能作為指導性案例運用的理據，在司法實踐中具體包括清晰法律、補充法律和創(chuàng)設規(guī)則等三方面的展現。三者之中，補充法律功能具有最廣泛的應用性，其實質正是通過法律解釋活動提供一種可以應用于后案的裁判規(guī)則。而為了規(guī)范此解釋活動，裁判者還必須滿足特定的要求，其中最重要的有區(qū)分“適用的規(guī)則”與“規(guī)則的適用”、結合案例產生背景提煉裁判要旨中的裁判規(guī)則，以及突破“一案一釋”來實現解釋效力的普適性?？偠灾?，當我們從功能主義視角出發(fā)來審視指導性案例時，有關其效力的探討就走出了“艾希豪森困境”，不僅通過統(tǒng)一法律適用標準實現同案同判，而且還應然具有完善立法的價值。

注釋：

① 類似于之前的《最高人民法院公報》案例編選，近幾年來，指導性案例編選也被越來越多的人民法院研究室列為重要任務之一，并在獎勵或考核等方面制定較為優(yōu)厚的激勵措施。該項工作主要集中于精選疑難典型或反映時代發(fā)展的案例，整理裁判焦點，并形成書面材料向上級司法部門推送。

② 當前，有關此“援引難”問題的最權威分析是由北大法制信息中心、北大法律信息網(北大法寶)指導性案例研究組通過大數據方式所統(tǒng)計并發(fā)布的《最高人民法院指導性案例司法應用年度報告》，自2015年以來已發(fā)布3年。該報告將“援引難”問題歸納為三個方面：第一，整體運用頻率較低；第二，法官隱形援引情況較重；第三，援引質量不高。并圍繞這三個方面，又選擇不同部門法、不同地域和不同層級法院為標準，對各自的援引情況進行了實證分析。

③ 該案基本案情如下：某中學教師唐某參加學校組織的考試監(jiān)考工作，午餐期間由于吃飯匆忙被魚刺卡喉造成傷害，住院 75天花費6萬余元。出院后唐某要求認定工傷，但人社局以“吃魚跟工作無關”為由不予認定。后經法院審理認為，工作期間吃工作餐，和上廁所一樣是生理需求，不能因個人過錯而否定對工傷的認定。

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