李冠煜，顧家龍

(華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430079；湖北省宜城市人民檢察院，湖北宜城，441400)

在德、日等國(guó)的量刑原理中，長(zhǎng)期存在著“幅的理論”(Spielraumtheorie)和“點(diǎn)的理論”(Punktstheorie)的分歧。近年來，這一爭(zhēng)論對(duì)我國(guó)量刑理論產(chǎn)生了較大影響，有的學(xué)者支持“幅的理論”[1,2]，有的學(xué)者傾向“點(diǎn)的理論”[3,4]，還有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)擺脫這兩種學(xué)說的表面爭(zhēng)議，著力研究適應(yīng)我國(guó)量刑規(guī)范化改革的理論體系[5,6]。的確，我國(guó)的量刑規(guī)范化改革正在被持續(xù)推進(jìn)。2017年4月，最高人民法院發(fā)布了修訂后的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《量刑指導(dǎo)意見》)，又于2017年5月印發(fā)了《關(guān)于擴(kuò)大量刑規(guī)范化罪名和刑種試點(diǎn)的通知》。此后，天津、浙江、湖北等地的高級(jí)人民法院陸續(xù)完善了各自的《〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉實(shí)施細(xì)則》。在這一背景下，必須全面分析“幅的理論”和“點(diǎn)的理論”的各自利弊[7]，深入探討調(diào)和兩種學(xué)說的合理路徑，合理構(gòu)建適合于我國(guó)的量刑原理，妥善處理罪刑均衡與犯罪預(yù)防之間的關(guān)系，進(jìn)一步提高量刑規(guī)范化水平。

一、量刑原理的對(duì)立與調(diào)和

量刑原理是研究如何處理責(zé)任和預(yù)防關(guān)系的理論①。隨著量刑實(shí)踐的變化和量刑理論的發(fā)展，“幅的理論”和“點(diǎn)的理論”逐漸從對(duì)立走向融合。

(一) 量刑原理的對(duì)立

所謂“幅的理論”，又稱為“責(zé)任范圍理論”(Schuldrahmentheorie)或“活動(dòng)空間理論”。簡(jiǎn)單說來，是主張責(zé)任刑是有幅度的，法官應(yīng)當(dāng)在這種幅度范圍內(nèi)考慮預(yù)防犯罪的目的，并決定最終刑罰的觀點(diǎn)。其特色在于：①反映了相對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論或并合主義的觀點(diǎn)，意圖在責(zé)任報(bào)應(yīng)和預(yù)防犯罪之間取得平衡；②刑罰必須與責(zé)任相適應(yīng)，責(zé)任具有刑罰限定機(jī)能；③責(zé)任刑是一個(gè)幅度，客觀上以幅度的形式存在；④在責(zé)任刑幅度的范圍內(nèi)存在不止一種與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰，并只能在其中考慮預(yù)防犯罪的目的。

而所謂“點(diǎn)的理論”，又稱為“點(diǎn)刑罰理論”(Theorie der Punktstrafe)或“點(diǎn)刑罰論”。一般認(rèn)為，主張責(zé)任刑是一個(gè)點(diǎn)，法官只能在不過分偏離這一點(diǎn)的范圍內(nèi)根據(jù)預(yù)防犯罪的目的修正責(zé)任刑，并決定最終刑罰的觀點(diǎn)。其特色在于：①曾經(jīng)以絕對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論為根據(jù)，如今與目的主義結(jié)緣；②刑罰還是應(yīng)該同責(zé)任相適應(yīng)，但責(zé)任刑淪為思維上的邏輯起點(diǎn)；③責(zé)任刑是一個(gè)點(diǎn)，客觀上以精確的點(diǎn)的形式存在；④在不過分偏離作為點(diǎn)的責(zé)任刑的伸縮范圍內(nèi)，可以考慮預(yù)防犯罪的目的。

“點(diǎn)的理論”對(duì)“幅的理論”展開了以下批判：一是以法官的認(rèn)識(shí)能力有限而無法確定責(zé)任刑的點(diǎn)為由，主張其客觀上是一個(gè)幅度，論據(jù)不充分；二是以責(zé)任刑本來就是一個(gè)幅度為由，論證“幅的理論”的妥當(dāng)性，實(shí)際上沒有正確把握責(zé)任的實(shí)體；三是與對(duì)責(zé)任刑幅度的約束力的懷疑相關(guān)，認(rèn)為可以通過在其中考慮預(yù)防目的而把刑罰決定在某個(gè)點(diǎn)上的想法，也許過于樂觀。

對(duì)此，“幅的理論”進(jìn)行了如下反駁：一是既主張應(yīng)當(dāng)確定精準(zhǔn)的責(zé)任刑的點(diǎn)，又承認(rèn)可以找到責(zé)任刑的點(diǎn)的近似值，有自相矛盾之嫌；二是把責(zé)任作為量刑過程中觀念上的起點(diǎn)，盡管不違反“點(diǎn)的理論”的初衷，但已開始具備“幅的理論”的思維；三是允許在責(zé)任刑點(diǎn)附近考慮預(yù)防犯罪的目的，但沒有說明如何確定預(yù)防刑的點(diǎn)，從而難以避免“幅的理論”的窘境。

(二) 量刑原理的調(diào)和

自從這兩種學(xué)說問世以來，就有學(xué)者努力地對(duì)其進(jìn)行調(diào)和。例如，“位置價(jià)值說” (Stellenwerttheorie)正是基于此種考慮而被提出的。基于上文分析可知，“幅的理論”和“點(diǎn)的理論”的確存在著某些共通之處。

1. 根據(jù)相同

“幅的理論”以相對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論為根據(jù)，希望能夠協(xié)調(diào)責(zé)任與一般預(yù)防、特別預(yù)防之間的關(guān)系?！包c(diǎn)的理論”有新舊之分，舊說以絕對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論為根據(jù)，新說以相對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論為根據(jù)。因此，兩種學(xué)說的對(duì)立并不等于相對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論和絕對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論的對(duì)立。

2. 前提相同

“幅的理論”以責(zé)任相當(dāng)刑為前提，認(rèn)為與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰是一個(gè)幅度。因?yàn)椴荒軠?zhǔn)確決定責(zé)任刑的點(diǎn)，所以只好把它推測(cè)為一定的幅度。“點(diǎn)的理論”也以責(zé)任相當(dāng)刑為前提，不同的是，它認(rèn)為與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰是一個(gè)點(diǎn)。但是，要求法官精確地找到責(zé)任刑的點(diǎn)，顯然是強(qiáng)人所難。于是，只得退而求其次，在結(jié)果上接受一個(gè)不那么精準(zhǔn)的責(zé)任刑。因此，兩種學(xué)說的對(duì)立也不等于責(zé)任刑的幅度和責(zé)任刑的點(diǎn)的對(duì)立。

3. 構(gòu)造相同

兩種學(xué)說的思維順序同為：首先確定責(zé)任刑，然后用預(yù)防刑調(diào)整責(zé)任刑，最后得到宣告刑。這意味著，它們的理論構(gòu)造大體相同，行為責(zé)任和預(yù)防目的都是量刑基準(zhǔn)。換言之，在以責(zé)任刑為基礎(chǔ)，在其限度內(nèi)根據(jù)預(yù)防性考慮確定最終刑罰這點(diǎn)上，二者是一致的。

4. 任務(wù)相同

根據(jù)“幅的理論”，雖然在責(zé)任刑的幅度中不能具體確定預(yù)防犯罪所需要的刑罰，但是，法官絕不會(huì)按照責(zé)任刑幅度的原樣對(duì)被告人判刑。不言而喻，即使采用該說，在德國(guó)、日本的現(xiàn)行法之下，法官最后也應(yīng)當(dāng)將刑量決定在一點(diǎn)上[8]。而根據(jù)“點(diǎn)的理論”， 雖然在責(zé)任刑點(diǎn)的周邊同樣很難確定為了預(yù)防犯罪需要偏離點(diǎn)的程度，但法官也不會(huì)滿足僅以點(diǎn)為核心確定上限和下限之后，就這樣對(duì)被告人宣告刑罰。因此，兩種學(xué)說在打算通過準(zhǔn)確確定責(zé)任刑和預(yù)防刑，以決定唯一的宣告刑這點(diǎn)上，也是一致的。

總而言之，現(xiàn)在有不少學(xué)者認(rèn)為，這兩種學(xué)說的爭(zhēng)論實(shí)際上是沒有意義的[9]，僅僅是說明方法的不同[10]。由于“‘幅的理論’僅在其出發(fā)點(diǎn)上——換言之，在對(duì)具體的行為不存在一定的刑量這點(diǎn)上——是正確的”[11]，所以，應(yīng)當(dāng)以“幅的理論”為起點(diǎn)，以“點(diǎn)的理論”為終點(diǎn)來重新設(shè)計(jì)量刑原理。于是，“現(xiàn)在的理論狀況從‘幅的理論’和‘點(diǎn)的理論’之間的全面爭(zhēng)議，轉(zhuǎn)向與其完全不平行的、能否只用責(zé)任刑決定刑量的重點(diǎn)討論”[8](96?97)。顯然，通過適當(dāng)借鑒兩種學(xué)說的部分內(nèi)容，對(duì)我國(guó)處理罪刑均衡與犯罪預(yù)防之間的關(guān)系至關(guān)重要。

二、罪刑均衡與一般預(yù)防

基于對(duì)責(zé)任主義的機(jī)能和預(yù)防犯罪的效果的不同預(yù)期，可以將刑法分為責(zé)任報(bào)應(yīng)刑法和責(zé)任預(yù)防刑法兩類[12]。簡(jiǎn)言之，前者側(cè)重責(zé)任主義的積極機(jī)能，后者側(cè)重預(yù)防目的的積極效果?？梢?，責(zé)任機(jī)能和預(yù)防效果之間具有密切聯(lián)系。這里又涉及以下三個(gè)問題。

(一) 罪刑均衡能否滿足一般預(yù)防的需要

通常情況下，與罪行相均衡的刑罰可以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的。責(zé)任報(bào)應(yīng)刑法的主張者就認(rèn)為：“根據(jù)一般的理解，刑罰是一種痛苦，它實(shí)現(xiàn)了相對(duì)于行為人而言的可抵償?shù)墓蝗绻塘P與‘罪責(zé)’，也就是說與由行為人實(shí)現(xiàn)的不法的量相適應(yīng)，刑罰的這一任務(wù)才能被實(shí)現(xiàn)。此等意義上的公正的刑罰以理想的方式考慮到一般預(yù)防的愿望，這并沒有得到證明，但可以屢次推測(cè)之。”[13]對(duì)此，責(zé)任預(yù)防刑法的支持者同樣認(rèn)為，一般預(yù)防的要罰性依存于由犯罪行為所表現(xiàn)的社會(huì)平穩(wěn)秩序的危險(xiǎn)化大小。一般預(yù)防性量刑首要的是法益侵害的程度即不法的嚴(yán)重性，次要的是行為所表現(xiàn)的犯罪能量[14]。

可見，大部分學(xué)者在這點(diǎn)上沒有原則上的分歧，與罪行輕重相適應(yīng)的刑罰在經(jīng)驗(yàn)上會(huì)被一般公眾接受。貝卡里亞(Cesare Beccaria)曾經(jīng)呼吁：“犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪相對(duì)稱。”[15]所以，罪刑均衡是追求一般預(yù)防目的的前提，只有排斥片面重刑化和輕刑化(即其所說的“賞罰上的分配不當(dāng)”)的量刑，才能產(chǎn)生一般預(yù)防的效果。

然而，承認(rèn)罪刑均衡能夠帶來一般預(yù)防的功效，并不代表可以用一般預(yù)防取代責(zé)任概念。即不管如何重視預(yù)防目的，都應(yīng)該維持責(zé)任和一般預(yù)防的概念區(qū)分。主要理由如下[16]。

其一，若以一般預(yù)防之需求替代罪責(zé)概念，則將破壞罪責(zé)概念所包含的價(jià)值結(jié)構(gòu)，同時(shí)也將破壞法治國(guó)刑法原則上所需要的價(jià)值結(jié)構(gòu)。一般預(yù)防的思維只能建立工具理性上的有益性(zweckrationale Nützlichkeit)，無法建立刑罰之價(jià)值理性的可贊同性(wertrationale Vertretbarkeit)。

其二，刑法在何等條件之下才能夠發(fā)揮一般預(yù)防的效應(yīng)(換言之，制裁比率能降到什么程度)，才不會(huì)喪失刑法之一般預(yù)防效力，這些問題到目前為止都還沒有得到答案。在罪責(zé)原則有效的前提之下，個(gè)人的預(yù)測(cè)可能性可以得到保障。

其三，惟罪責(zé)原則可以防止國(guó)家也為了有效地、預(yù)防性地保障法益而懲罰行為人根本無法避免的、即個(gè)人可責(zé)性不存在的犯罪行為。在完全獨(dú)立于預(yù)防概念的情況之下，罪責(zé)導(dǎo)致刑法的法治國(guó)意涵變得詳細(xì)多了。

其四，不能經(jīng)由刑罰之工具性的適用而縮小合理的一般預(yù)防至訓(xùn)練遵守規(guī)范之目的，“有責(zé)性”的系統(tǒng)范疇可以有意義地結(jié)合罪責(zé)與預(yù)防，但此兩種因素?zé)o法被還原至同一個(gè)原則。

據(jù)此，在區(qū)分責(zé)任和預(yù)防的前提下，一般預(yù)防的價(jià)值不能代替責(zé)任原理的價(jià)值。即便倡導(dǎo)“答責(zé)性”的概念，一般預(yù)防的必要性仍要受到責(zé)任主義的約束。所以，責(zé)任并非一般預(yù)防的派生物，一般預(yù)防所需要的刑罰也不等于同罪行相均衡的刑罰。主張用一般預(yù)防置換罪刑均衡，不僅可能得出和絕對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論相同的結(jié)論，而且忽視了量刑時(shí)特別預(yù)防的作用。

(二) 一般預(yù)防的考慮能否接近或突破責(zé)任刑的上限

既然刑罰達(dá)到罪刑均衡的要求就可產(chǎn)生一般預(yù)防的效果，那么，這種效果對(duì)量刑有多大影響，值得研究。

1. 在責(zé)任刑的范圍內(nèi)，能否單獨(dú)考慮一般預(yù)防的目的？

關(guān)于這一問題，“幅的理論”和“點(diǎn)的理論”一般都持否定回答。例如，前者指出：“假如像康德以及追隨他的今天大部分通說所主張的那樣，給予科刑中考慮一般預(yù)防的余地，由于違反人類尊嚴(yán)而不論在什么場(chǎng)合都不允許的話，難以將其正當(dāng)化?！瓊€(gè)人不是國(guó)家權(quán)力的客體，在承認(rèn)其主體地位的法秩序中，個(gè)人不能被輕視為僅僅是威嚇的手段?！盵9](31)于是，為了尊重人的主體性和謀求量刑的正當(dāng)化，必須嚴(yán)格限制量刑中一般預(yù)防的思想。后者則指出：“將責(zé)任刑決定在一點(diǎn)之后，可以判斷其具體的刑量對(duì)行為人是有害還是無害，特別預(yù)防的考慮在此意義上，能夠?qū)σ载?zé)任刑為起點(diǎn)的、被修正的最終刑罰產(chǎn)生影響。在我看來，量刑判斷完全是責(zé)任和特別預(yù)防的二元構(gòu)成?！盵8](108)那么，為了追求精確的量刑和充分發(fā)揮責(zé)任主義的機(jī)能，一般預(yù)防作為獨(dú)立的目的應(yīng)當(dāng)被排除在量刑階段之外。

其實(shí)，無論基于哪種立場(chǎng)，否認(rèn)量刑時(shí)直接考慮一般預(yù)防的必要性，都是出于用責(zé)任刑限制預(yù)防刑，防止以一般預(yù)防為由而使行為責(zé)任過重的需要。這又與下面兩個(gè)問題息息相關(guān)。

2. 能否因?yàn)橐话泐A(yù)防的必要性大，而超過責(zé)任刑的上限加重處罰？

雖然“幅的理論”主張者原則上排斥獨(dú)立的一般預(yù)防目的，但在是否認(rèn)可根據(jù)一般預(yù)防的考慮而加重責(zé)任刑的問題上，存在分歧。

“否定說”認(rèn)為，量刑時(shí)優(yōu)先考慮特別預(yù)防，并不意味著輕視或無視一般預(yù)防。因此，考慮以刑的法定階段的一般預(yù)防為前提的特別預(yù)防，(在責(zé)任的幅度中)基于特別預(yù)防的觀點(diǎn)推導(dǎo)出的最終刑同時(shí)也滿足一般預(yù)防的要求。換言之，一般認(rèn)為，量刑階段的一般預(yù)防“不是目的，而是作為結(jié)果具有伴隨刑罰的機(jī)能”[11](129)。而“肯定說”認(rèn)為，責(zé)任是對(duì)該行為來自社會(huì)的非難，假如其實(shí)態(tài)為作為先驗(yàn)的倫理判斷的非難或公眾懷有的非難感情，那么正如其所指出的，為責(zé)任量提供基礎(chǔ)的情節(jié)與一般預(yù)防的要素事實(shí)上重合的部分很多。因此，在其論證中，將一般預(yù)防的要素在加重刑罰的方向上直接地考慮與介入責(zé)任判斷后再間接地考慮之間的異同，成為問題。不如認(rèn)為，如果為責(zé)任量提供基礎(chǔ)的情節(jié)與一般預(yù)防的要素事實(shí)上大多重合，那么，介入責(zé)任的間接考慮同不介入責(zé)任的直接之間的區(qū)別是微妙且困難的[17]。

因此，“否定說”以責(zé)任刑能滿足一般預(yù)防的要求為前提，堅(jiān)決否定根據(jù)一般預(yù)防的目的加重或從重處罰。“肯定說”則以事實(shí)上難以區(qū)別一般預(yù)防的直接考慮和間接考慮為切入點(diǎn)，明確承認(rèn)實(shí)務(wù)上存在根據(jù)一般預(yù)防的考慮而加重刑罰的情況。筆者認(rèn)為，“否定說”總體上是可取的。

首先，基于消極的責(zé)任主義的立場(chǎng)，應(yīng)該重視保障罪犯的人權(quán)，所以，以一般預(yù)防的必要性大為由對(duì)其加重處罰，顯然是把他當(dāng)作實(shí)現(xiàn)刑罰目的的工具。這不僅違反責(zé)任主義，而且侵犯人類尊嚴(yán)。

其次，基于一般預(yù)防論的自身弊端，應(yīng)該限制其對(duì)提升責(zé)任刑程度的影響。無論是消極的一般預(yù)防論還是積極的一般預(yù)防論，都可能導(dǎo)致處罰的嚴(yán)厲化。所以，以一般預(yù)防的必要性大為由對(duì)行為人加重處罰，會(huì)產(chǎn)生不合理的重刑。

再次，基于“幅的理論”的本意，應(yīng)該將一般預(yù)防的考慮約束在責(zé)任刑的幅度中。按照德雷埃爾(Eduard Dreher)的觀點(diǎn)，各種刑罰目的只能在責(zé)任刑的幅度中發(fā)揮作用，可接近甚至達(dá)到其上限或下限[11](89)。假如允許根據(jù)一般預(yù)防的考慮突破其上限，會(huì)造成責(zé)任刑幅度的崩潰。即便把作為幅度的責(zé)任刑視為量刑的必經(jīng)程序，上述做法也會(huì)造成責(zé)任刑在觀念上的淡化。

最后，基于我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，更應(yīng)把一般預(yù)防的考慮置于罪刑均衡的評(píng)價(jià)之下。易言之，我國(guó)新刑法沒有規(guī)定加重處罰，旨在防止重刑主義的泛濫和維持多層次的法定刑體系②。那么，認(rèn)可一般預(yù)防需要的刑罰超過與罪行相適應(yīng)的刑罰，就違反了罪刑法定原則。所以，出于一般預(yù)防的需要而打破罪刑之間的平衡，使刑罰趨于嚴(yán)厲，在我國(guó)是絕對(duì)不允許的。

3. 能否因?yàn)橐话泐A(yù)防的必要性較大，而在責(zé)任刑的范圍內(nèi)從重處罰？

對(duì)此，“幅的理論”內(nèi)部的意見也不統(tǒng)一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在否定基于一般預(yù)防的考慮而加重刑罰的同時(shí)，也否定了在責(zé)任刑的幅度范圍內(nèi)從重處罰的可能。另一種觀點(diǎn)則主張：“諸如具有流行性、傳播性、營(yíng)利性的犯罪類型在某種程度上容易增加一般預(yù)防的實(shí)體，在責(zé)任幅度的范圍內(nèi)很有必要進(jìn)行具體的一般預(yù)防的考慮?！盵18]

筆者贊同后一見解。誠(chéng)然，尊重被告人權(quán)利的最基本要求以及考慮法定刑和特殊預(yù)防具有的一般預(yù)防效果，可以說明不能因?yàn)橐话泐A(yù)防的必要性大而從重處罰[19]。然而，正如肯定意見所言，量刑時(shí)盡管不應(yīng)考慮抽象的一般預(yù)防(如強(qiáng)烈的報(bào)應(yīng)情感、大眾媒體的報(bào)道等)，但可以考慮具體的一般預(yù)防(如行為的模仿可能性大、損害公眾對(duì)特定行業(yè)的信賴等)。根本原因在于，這種一般預(yù)防的必要性在一定程度上增加了行為的非難可能性，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)其予以更重的社會(huì)危害性評(píng)價(jià)。作為犯罪的本質(zhì)特征，社會(huì)危害性具有可變性，其大小會(huì)隨著社會(huì)關(guān)系的變動(dòng)而變化。在特定時(shí)期的社會(huì)形勢(shì)下，根據(jù)治安惡化或影響惡劣等反映一般預(yù)防目的的事由對(duì)行為人從重處罰，實(shí)際上是承認(rèn)行為人敢于在此形勢(shì)下實(shí)施的犯罪具有更大的社會(huì)危害性(如主觀惡性更大、客觀危害更加嚴(yán)重)。雖然有必要準(zhǔn)確劃分責(zé)任刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)，但二者的區(qū)別是相對(duì)的，尤其是體現(xiàn)一般預(yù)防必要性的情節(jié)，延續(xù)著責(zé)任刑情節(jié)的威懾和教育效果。因此，通過間接考慮一般預(yù)防的必要性大而確定某種情節(jié)提升了行為的可譴責(zé)性，可以在責(zé)任刑的幅度內(nèi)對(duì)行為人從重處罰。

(三) 一般預(yù)防的考慮能否接近或突破責(zé)任刑的下限

盡管“幅的理論”沒有討論這一問題，但一般預(yù)防的必要性小就表明行為的危害性不大，對(duì)其可以在責(zé)任刑的幅度內(nèi)從輕處罰；至于能否減輕處罰，則取決于體現(xiàn)特別預(yù)防的情節(jié)；若以一般預(yù)防的必要性小為由而在責(zé)任最低刑之下處罰，就意味著在與罪行相適應(yīng)的刑罰之外單獨(dú)考慮一般預(yù)防的目的，既違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，也會(huì)導(dǎo)致量刑畸輕。

對(duì)于上述問題，有的學(xué)者根據(jù)“點(diǎn)的理論”表示贊成：“能否因?yàn)橐话泐A(yù)防的必要性小(如沒有蔓延的可能性，難以被其他人效仿)，而在責(zé)任刑(點(diǎn))之下從輕處罰？本文對(duì)此持肯定回答。并合主義原本就是為了避免不必要的刑罰而產(chǎn)生的。既然一般預(yù)防的必要性小，就沒有必要科處較重的刑罰?；诓⒑现髁x所形成的點(diǎn)的理論，正是為了能夠在點(diǎn)之下判處較輕的刑罰，甚至免除刑罰。所以，只要采取點(diǎn)的理論，就必然對(duì)上述問題持肯定回答。以家喻戶曉的許霆案為例，之所以減輕處罰，一個(gè)很重要的根據(jù)是，對(duì)許霆利用自動(dòng)取款機(jī)的故障實(shí)施的盜竊行為，幾乎不存在模仿的可能性；就路人皆知的鄧玉嬌案而言，之所以免除處罰，一個(gè)很重要的根據(jù)是其行為缺乏蔓延的可能性。”[20]不過，筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)的論據(jù)和結(jié)論都值得商榷。

第一，假如認(rèn)為基于并合主義的“點(diǎn)的理論”有利于判處較輕的刑罰，那么，同樣基于并合主義的“幅的理論”也有利于判處較輕的刑罰。因?yàn)閮煞N學(xué)說如今都以“并合說”或相對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論為基礎(chǔ)，不存在“幅的理論”等于絕對(duì)主義、“點(diǎn)的理論”等于相對(duì)主義或者相反的對(duì)應(yīng)關(guān)系。但是，“幅的理論”不會(huì)因?yàn)橐话泐A(yù)防的必要性小而減輕責(zé)任刑。之所以能減輕處罰，是因?yàn)榇嬖谄渌姆从橙松砦ｋU(xiǎn)性小的情節(jié)。其實(shí)，這在“點(diǎn)的理論”中也是一樣的。所以，采取并合主義，并不表示能夠任意地減輕或免除處罰。

第二，“幅的理論”所謂的低于責(zé)任幅度下限的量刑或“點(diǎn)的理論”所謂的在責(zé)任點(diǎn)之下量刑，與我國(guó)刑法中的減輕處罰具有不同的內(nèi)涵。前者是指用預(yù)防刑調(diào)節(jié)責(zé)任刑，后者是指用減輕處罰情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑③；前者的參照標(biāo)準(zhǔn)是責(zé)任刑的下限，后者的參照標(biāo)準(zhǔn)是法定刑的下限。因此，認(rèn)為只要采用“點(diǎn)的理論”，就便于減輕處罰或免除處罰，不免使人有生搬硬套之感?！霸S霆案”和“鄧玉嬌案”的判決是由行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性決定的，與是否運(yùn)用“點(diǎn)的理論”沒有必然聯(lián)系。

第三，許霆被減輕處罰和鄧玉嬌被免除處罰的根據(jù)在于其所有的犯罪情節(jié)，而不僅僅是行為的模仿可能性或蔓延可能性。例如，“許霆案”的重審判決書載明，因?yàn)樗目陀^行為不同于有預(yù)謀或采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪，主觀惡性尚不是很大，所以對(duì)其減輕處罰④。同樣，鄧玉嬌系部分刑事責(zé)任能力人，且具有防衛(wèi)過當(dāng)、自首等法定從寬情節(jié)，決定了一審法院對(duì)其免于刑事處罰⑤。

總之，鑒于量刑原理的具體內(nèi)容和一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)方式，可以由于一般預(yù)防的必要性小而在接近責(zé)任刑幅度下限的地方量刑，但不得突破責(zé)任刑幅度的下限量刑。

三、罪刑均衡與特別預(yù)防

在量刑原理中，責(zé)任和特別預(yù)防的關(guān)系一直都是討論的熱點(diǎn)。在我國(guó)，罪刑均衡與特別預(yù)防的關(guān)系歷來也是刑事責(zé)任理論的研究重心。“刑法第 5條中的‘刑事責(zé)任’，既指犯行責(zé)任，也指量刑責(zé)任。犯行責(zé)任是表現(xiàn)在不法之中并與不法相一致的責(zé)任，是具有責(zé)任的不法，它在法定刑的檔次和幅度內(nèi)確定了基準(zhǔn)刑。量刑責(zé)任是表現(xiàn)在犯行前后的行為之中、雖然不屬于不法的內(nèi)容但是與規(guī)范承認(rèn)相一致的責(zé)任，它確定了處斷刑。犯行責(zé)任與量刑責(zé)任都與規(guī)范承認(rèn)相關(guān)，都是責(zé)任?！盵21]所以，犯行責(zé)任(即狹義的責(zé)任)被反映在量刑責(zé)任(即廣義的責(zé)任)之中，應(yīng)該在后者的框架內(nèi)探討罪刑均衡與特別預(yù)防的關(guān)系。

(一) 我國(guó)刑法理論語(yǔ)境下的罪刑均衡與特別預(yù)防

在此有三種見解值得注意：

觀點(diǎn)一主張，刑事責(zé)任的目標(biāo)包括報(bào)應(yīng)和預(yù)防兩個(gè)方面。前者體現(xiàn)在社會(huì)危害性根據(jù)上，后者體現(xiàn)在人身危險(xiǎn)性根據(jù)上。其中，社會(huì)危害性是主要根據(jù)，人身危險(xiǎn)性是次要根據(jù)。當(dāng)然，這種關(guān)系也并非一成不變[22]。

觀點(diǎn)二主張，刑罰個(gè)別化原則指審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪行的社會(huì)危害性程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小，在相應(yīng)的法定刑范圍內(nèi)判處適當(dāng)?shù)男塘P。我國(guó)刑罰個(gè)別化原則的特點(diǎn)在于，量刑時(shí)既要根據(jù)現(xiàn)實(shí)罪行輕重和客觀危害大小，又要考慮人身危險(xiǎn)程度及改造難易，對(duì)實(shí)施同種犯罪的不同犯罪人判處各別的刑罰[23]。

觀點(diǎn)三主張，刑罰個(gè)別化的實(shí)質(zhì)在于，要對(duì)犯罪人處以與其人身危險(xiǎn)性大小相當(dāng)?shù)男塘P。因此，刑罰個(gè)別化中仍然體現(xiàn)著罪刑均衡性，只是這種均衡不同于古典學(xué)派所主張的罪刑均衡。只有將社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性即刑罰一般化與刑罰個(gè)別化統(tǒng)一起來，才能將罪刑均衡建立在更為可靠的邏輯基礎(chǔ)之上，達(dá)到理論上的圓滿與貫通[24]。

顯然，第一種觀點(diǎn)只是從表面上協(xié)調(diào)了社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的關(guān)系，沒有深入研究在哪種情形下可以基于特別預(yù)防的考慮而突破罪刑均衡的約束。既然社會(huì)危害性是首要根據(jù)，那么原則上不能以預(yù)防再犯為由對(duì)其進(jìn)行修正。既然人身危險(xiǎn)性是次要根據(jù)，那么例外地偏離罪刑均衡的程度必須受到限制。否則，不僅會(huì)忽視刑罰個(gè)別化，使量刑變成絕對(duì)的報(bào)應(yīng)刑，而且會(huì)破壞罪刑均衡，使量刑淪為特別預(yù)防刑。而第二種觀點(diǎn)所謂的刑罰個(gè)別化有別于近代學(xué)派倡導(dǎo)的刑罰個(gè)別化，還包含了罪刑均衡的內(nèi)容。盡管論者主張根據(jù)社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的大小量刑是正確的，但將其統(tǒng)一在“刑罰個(gè)別化”之下，依然沒有提供解決責(zé)任刑和特殊預(yù)防刑矛盾的思路。第三種觀點(diǎn)同第二種觀點(diǎn)存在同樣的不足，雖然論者所述的罪刑均衡已經(jīng)包括了古典學(xué)派主張的罪刑相適應(yīng)和近代學(xué)派主張的刑罰個(gè)別化，但他只是更新了罪刑均衡的含義以及把社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性統(tǒng)一在“罪刑均衡”之下，沒有觸及解決責(zé)任和特別預(yù)防不一致的方法。

其實(shí)，將社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性統(tǒng)一在“刑罰個(gè)別化”或“罪刑均衡”之下的籠統(tǒng)表述，都不利于責(zé)任和特別預(yù)防關(guān)系的現(xiàn)實(shí)處理。因此，需要考察特別預(yù)防刑突破責(zé)任刑的具體情形。

(二) 特別預(yù)防的考慮能否接近或突破責(zé)任刑的上限

既如前述，日本學(xué)者井田良認(rèn)為，在特定情況下，可以通過考慮特別預(yù)防的目的高于責(zé)任刑幅度的上限或低于其下限量刑。然而，德國(guó)學(xué)者迪茨(Heinz Müller-Dietz)認(rèn)為，不能逾越責(zé)任的上限這一規(guī)則早就根據(jù)責(zé)任原理的基礎(chǔ)形式和法治國(guó)的機(jī)能明確了。在此范圍內(nèi)，責(zé)任的框架對(duì)一般預(yù)防和特別預(yù)防的目的設(shè)置了絕對(duì)的界限。因此，考慮特別預(yù)防的觀點(diǎn)同樣作為原則，只應(yīng)在責(zé)任的范圍內(nèi)進(jìn)行[25]。

此外，實(shí)務(wù)界也有兩種截然相反的態(tài)度。否定意見認(rèn)為，若從犯罪輕重的觀點(diǎn)來看，在嚴(yán)重犯罪中，特別重視再犯可能這種特別預(yù)防的考慮后，加重刑罰而成為問題的場(chǎng)合不多。像殺人與放火、強(qiáng)奸等嚴(yán)重犯罪的再犯可能成為問題的這些案件，由于是同種前科和同種案件被追加起訴的案件，所以，即使被給予較重的量刑，也難以評(píng)價(jià)為是與責(zé)任刑的考慮分開的、特別重視特別預(yù)防的情節(jié)后進(jìn)行的量刑。肯定意見則認(rèn)為，在單獨(dú)案件的層面上，從輕微到中等程度的案件中，特別重視再犯可能這種特別預(yù)防的情節(jié)而加重刑罰，容易出現(xiàn)問題。因?yàn)樵谶@種類型的案件中，責(zé)任刑本身就不重，假如判處重刑，就容易作為重視再犯可能而科處重刑的問題被提出。在此，實(shí)務(wù)上主張，研究以前述的客觀要素為中心的再犯可能的有無，根據(jù)其客觀資料認(rèn)定再犯可能達(dá)到相當(dāng)程度時(shí)，按照再犯可能的內(nèi)容，肯定加重其刑罰一兩個(gè)檔次的做法。但是，既然以行為責(zé)任主義為前提，那么根據(jù)特別預(yù)防的觀點(diǎn)，科處超過責(zé)任刑這樣的量刑，應(yīng)當(dāng)慎重[17](30)。

理所當(dāng)然的是，以特別預(yù)防的必要性大為由，超越責(zé)任刑幅度的上限量刑是不合適的。這既損害了責(zé)任的刑罰限定機(jī)能，又有違報(bào)應(yīng)正義的要求。主張以特別預(yù)防必要性大而判處重刑，實(shí)際上是認(rèn)可特別預(yù)防的考慮凌駕于責(zé)任判斷之上。無限制地考慮特別預(yù)防，其結(jié)果將是對(duì)責(zé)任原理的背棄。這是責(zé)任報(bào)應(yīng)刑法和責(zé)任預(yù)防刑法都不能允許的。而且，責(zé)任主義的形同虛設(shè)會(huì)導(dǎo)致對(duì)犯罪人處以不人道的刑罰，這也是“幅的理論”和“點(diǎn)的理論”無法容忍的。所以，特別預(yù)防所需要的刑罰不能超過與罪行相應(yīng)的刑罰上限。

不過，至于能否由于特別預(yù)防的必要性較大而在責(zé)任刑的范圍內(nèi)從重處罰，本文持肯定回答。因?yàn)橛绊懱貏e預(yù)防的因素不是影響責(zé)任的因素，在根據(jù)罪行輕重確定責(zé)任刑后，再以特別預(yù)防的必要性較大為由，在責(zé)任刑的幅度內(nèi)從重處罰，既不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，也不違反消極的責(zé)任主義。

(三) 特別預(yù)防的考慮能否接近或突破責(zé)任刑的下限

關(guān)于這一問題，理論界和實(shí)務(wù)界普遍持支持態(tài)度。

首先要探討的是，能否因?yàn)樘貏e預(yù)防的必要性很小而低于責(zé)任刑幅度的下限量刑？盡管“幅的理論”和“點(diǎn)的理論”的論證方式不同，但對(duì)此均表示贊同。前者主張，根據(jù)原理性的考察，低于責(zé)任幅度的可能性從一開始就存在。原因在于，考慮“行為人將來的社會(huì)生活”時(shí)，有必要在責(zé)任幅度之下量刑；而且，不損害責(zé)任主義的保護(hù)機(jī)能也可以實(shí)現(xiàn)[9](129)?？梢?，這樣做完全符合《德國(guó)刑法典》第46條第1項(xiàng)后段的規(guī)定。而后者主張，在低于可罰的責(zé)任的范圍內(nèi)，之后的量刑判斷將行為人的人格和行為后的情況作為判斷資料，專門根據(jù)特別預(yù)防的觀點(diǎn)決定刑量。因此，刑的量定把重點(diǎn)放在設(shè)法調(diào)整最佳發(fā)揮犯罪的一般抑制效果的可罰的責(zé)任和特別預(yù)防的考慮上[26]。那么，在量刑判斷的構(gòu)造上，就只應(yīng)當(dāng)考慮可罰的責(zé)任和特別預(yù)防。

根據(jù)消極的責(zé)任主義，超過責(zé)任刑幅度的下限量刑無疑有利于罪犯的再社會(huì)化，雖然在一定程度上打破了罪刑之間的均衡，卻并不違反立法者的本意。事實(shí)上，只要采取消極的責(zé)任主義，就不可能采取積極的均衡原則。換言之，只要考慮特別預(yù)防的需要，即使所宣告的刑罰不與罪行相均衡，也是可能的。當(dāng)然，考慮特別預(yù)防的目的僅限于個(gè)別的例外場(chǎng)合，不能有損刑罰的法益保護(hù)機(jī)能和一般預(yù)防的最低要求⑥。

接下來要探討的是，能否因?yàn)樘貏e預(yù)防的必要性較小而接近責(zé)任刑幅度的下限量刑？顯然，既然可以因?yàn)樘貏e預(yù)防的必要性很小而突破責(zé)任刑幅度的下限量刑，自然也可以因?yàn)樘貏e預(yù)防的必要性較小而接近責(zé)任刑幅度的下限量刑。簡(jiǎn)言之，如果允許減輕處罰，為什么不允許同樣情況下的從輕處罰呢？

四、罪刑均衡與雙面預(yù)防

假如被告人的一般預(yù)防和特別預(yù)防的必要性都不大，應(yīng)當(dāng)在法官確定的責(zé)任刑幅度內(nèi)從輕處罰；假如被告人的特別預(yù)防必要性很小，也可以在法官確定的責(zé)任刑幅度以下減輕處罰。但是，可以預(yù)見的是，在具體案件中，一般預(yù)防和特別預(yù)防的必要性可能不完全一致。于是，有必要在罪刑均衡的范圍內(nèi)，研究?jī)煞N預(yù)防之間的關(guān)系。

(一) 一般預(yù)防的必要性大而特別預(yù)防的必要性小時(shí)的量刑

在責(zé)任刑的幅度范圍內(nèi)，如果行為人的一般預(yù)防必要性大，應(yīng)當(dāng)處以重刑，但特別預(yù)防的必要性小，只需處以輕刑，最后是判處較重刑罰還是較輕刑罰？由于立法者規(guī)定的法定刑以及與罪行相均衡的刑罰具有一般預(yù)防的效果，所以，在量刑階段無需單獨(dú)考慮一般預(yù)防的目的，除非存在某種情節(jié)，增加或減少了行為的不法性和有責(zé)性。換言之，“科刑的目的在僅限于威嚇行為人不陷入累犯，而且，至少在服刑期間保護(hù)社會(huì)免于行為人的侵害這點(diǎn)上，大部分情況下，特別預(yù)防的契機(jī)內(nèi)在于科刑中，是毫無疑問的事實(shí)。但是，如果更加嚴(yán)密地看，刑事判決的特別預(yù)防內(nèi)容最終是以一般預(yù)防為目的的”[9](30)。這樣，量刑時(shí)必須重視由行為人的人身危險(xiǎn)性(行為人屬性)體現(xiàn)的特別預(yù)防必要性，并考慮由行為的社會(huì)危害性(行為屬性)體現(xiàn)的一般預(yù)防必要性。當(dāng)某種行為的危害性本來就較大時(shí)，即便行為人的再犯可能性不大，也有可能對(duì)其判處重刑，而非一律根據(jù)特別預(yù)防的必要性判處輕刑。

例如，在“袁冬兵、馬小亮搶劫案”中，被告人袁冬兵曾因賭博問題和張文龍產(chǎn)生矛盾，后其預(yù)謀借買骰子給張之機(jī)向其強(qiáng)索錢財(cái)。2010年5月25日，被害人陶明受張委托來袁處取骰子。袁開價(jià)5 000元，遭拒后對(duì)陶拳打腳踢。陶被迫交出自己的江蘇銀行信用卡，并說出密碼。袁冬兵、馬小亮等人于當(dāng)日挾持陶通過POS機(jī)刷卡提現(xiàn)人民幣5 000元。案發(fā)后，兩人先后被公安機(jī)關(guān)抓獲。袁冬兵的近親屬已經(jīng)代為退出全部贓款給陶明。兩人歸案后均如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)，主動(dòng)接受財(cái)產(chǎn)刑處罰。僅就袁冬兵的量刑而言，一審法院根據(jù)有關(guān)量刑規(guī)定，首先將其量刑起點(diǎn)確定為4年有期徒刑，然后考慮其犯罪數(shù)額，把基準(zhǔn)刑確定為73個(gè)月有期徒刑(數(shù)額每增加200元的，增加 1個(gè)月刑期)，最后考察結(jié)伙搶劫(增加基準(zhǔn)刑的5%)、坦白(減少基準(zhǔn)刑的 15%)、主動(dòng)退贓(減少基準(zhǔn)刑的10%)、主動(dòng)接受財(cái)產(chǎn)處罰(減少基準(zhǔn)刑的10%)等量刑情節(jié)，在依法行使一定的自由裁量權(quán)以后，決定宣告刑為4年有期徒刑，并處罰金人民幣5 000元[27]。

可見，與袁某實(shí)施的罪行相均衡的刑罰為6年零1個(gè)月有期徒刑，一般預(yù)防的必要性較大；盡管其具有結(jié)伙搶劫的從重處罰情節(jié)，但同時(shí)也存在坦白等從輕處罰情節(jié)，整體而言，他的特別預(yù)防必要性較小。雖然如此，一審法院仍然判處接近責(zé)任上限的刑罰。這說明，在一般預(yù)防的必要性大而特別預(yù)防的必要性小的場(chǎng)合，最后的宣告刑也許往往取決于前者。

(二) 一般預(yù)防的必要性小而特別預(yù)防的必要性大時(shí)的量刑

在責(zé)任刑的幅度范圍內(nèi)，如果行為人的一般預(yù)防必要性小，應(yīng)當(dāng)處以輕刑，但特別預(yù)防的必要性大，需要處以重刑，最后是判處較輕刑罰還是較重刑罰？

與上一問題同理，盡管量刑時(shí)要兼顧一般預(yù)防和特別預(yù)防，但不能過于重視一般預(yù)防。因?yàn)?，“刑事立法和刑事司法活?dòng)本身就具有一定的威懾和教育功能，通過在立法上明確規(guī)定何者可為、何者不可為以及現(xiàn)實(shí)地對(duì)某一(某些)犯罪人定罪和適用刑罰，在客觀上可以對(duì)潛在的犯罪人或不穩(wěn)定分子形成一種警告和威懾，同時(shí)也可以使普通民眾知法、懂法，樹立或強(qiáng)化社會(huì)公眾的守法意識(shí)，從而產(chǎn)生一般預(yù)防的效果。在這個(gè)意義上，可以說，一般預(yù)防是在實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防目的過程中無需刻意追求即可自然產(chǎn)生的一個(gè)附隨效果”[28]。不過于看重一般預(yù)防，并不代表就將特別預(yù)防作為決定量刑輕重的唯一根據(jù)。

例如，在“陳壽軍尋釁滋事案”中，被告人陳壽軍于2010年4月4日晚同章濤(在逃)竄至網(wǎng)吧，發(fā)現(xiàn)前幾天沒給他們買“搖頭水”的舒小兵正在上網(wǎng)，于是對(duì)其用言語(yǔ)挑釁，但舒小兵、黃文璇等人不搭理并離開。陳、章于是阻止其離開，并毆打黃，繼而雙方發(fā)生扭打。章從腰間抽出跳刀將被害人黃文璇、舒小兵殺傷，黃的傷情為輕傷甲級(jí)，舒的傷情為輕微傷丙級(jí)。2010年8月3日，陳壽軍被抓獲歸案。一審法院根據(jù)有關(guān)量刑規(guī)定，首先將其量刑起點(diǎn)確定為1年有期徒刑，然后考慮其危害后果，把基準(zhǔn)刑確定為 18個(gè)月有期徒刑(每增加一人輕傷，可以增加3～6個(gè)月刑期)，最后考察在共同犯罪中的作用(減少基準(zhǔn)刑的5%)、有劣跡(增加基準(zhǔn)刑的5%)、為吸毒而犯罪(增加基準(zhǔn)刑的5%)、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪(減少基準(zhǔn)刑的5%)等量刑情節(jié)，在依法行使一定的自由裁量權(quán)以后，決定宣告刑為1年6個(gè)月有期徒刑[27](121?126)。

在本案中，與陳某實(shí)施的罪行相均衡的刑罰為 1年6個(gè)月有期徒刑，一般預(yù)防的必要性較??；盡管其在共同犯罪中的作用相對(duì)較小，且有悔罪表現(xiàn)，但鑒于他曾因涉嫌尋釁滋事被行政拘留15天，且犯罪動(dòng)機(jī)惡劣，所以，總的來看，他的再犯可能性較大。雖然如此，一審法院還是判處與責(zé)任上限同樣的刑罰，這表明，在一般預(yù)防的必要性小而特別預(yù)防的必要性大的場(chǎng)合，最后的宣告刑并不必然取決于后者。

五、結(jié)論

綜上所述，對(duì)罪刑均衡與犯罪預(yù)防的關(guān)系可做如下總結(jié)：

其一，根據(jù)并合主義，最后宣告的刑罰基本不會(huì)絕對(duì)地與罪行相均衡；根據(jù)消極的責(zé)任主義，考慮預(yù)防犯罪的目的不能逾越與罪行相均衡的刑罰上限。

其二，盡管罪刑均衡可以產(chǎn)生一般預(yù)防的效果，但不能直接考慮一般預(yù)防的必要性而加重或減輕處罰；即使間接考慮一般預(yù)防的必要性而從重或從輕處罰，也應(yīng)當(dāng)慎重。

其三，罪刑均衡和特別預(yù)防明顯體現(xiàn)了社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的關(guān)系。由于反映特別預(yù)防的情節(jié)無法說明罪行輕重，因此，考慮特別預(yù)防的需要，就有了突破罪刑均衡限制的可能。但是，不能因?yàn)樘貏e預(yù)防的必要性大就加重處罰，充其量只能從重處罰，因?yàn)樘貏e預(yù)防的必要性小而減輕或從輕處罰，則是允許的。

其四，雖然特別預(yù)防也會(huì)產(chǎn)生一般預(yù)防的效應(yīng)，但當(dāng)兩種預(yù)防的必要性不完全一致時(shí)，如何實(shí)現(xiàn)合理的量刑，不可一概而論。具言之，一般預(yù)防的必要性大而特別預(yù)防的必要性小時(shí)，可能由于罪行本身較為嚴(yán)重而判處較重刑罰；一般預(yù)防的必要性小而特別預(yù)防的必要性大時(shí)，可能由于類型判斷和個(gè)別判斷的此長(zhǎng)彼消而不一定判處較輕刑罰。

其五，基于調(diào)和“幅的理論”和“點(diǎn)的理論”的問題意識(shí)，在量刑過程中，應(yīng)當(dāng)以前者為起點(diǎn)，以后者為終點(diǎn)來處理罪刑均衡與犯罪預(yù)防的關(guān)系⑦。這已明顯體現(xiàn)在罪刑均衡、特別預(yù)防各自蘊(yùn)含的思維模式以及《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑步驟之中。

其六，與上述結(jié)論有關(guān)，為了在實(shí)務(wù)中處理好罪刑均衡與犯罪預(yù)防的關(guān)系，全面實(shí)現(xiàn)量刑公正，還必須進(jìn)一步完善《量刑指導(dǎo)意見》，如強(qiáng)化判例的指導(dǎo)作用以精確量刑起點(diǎn)幅度的認(rèn)定，增設(shè)食品安全犯罪、環(huán)境犯罪、貪污賄賂犯罪的量刑規(guī)范以提高量刑規(guī)范化的水平，明確有期徒刑和無期徒刑、死刑的轉(zhuǎn)化機(jī)制以擴(kuò)大量刑基準(zhǔn)的適用范圍。

注釋：

① 量刑原理以責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系為主線，以此為研究課題的文獻(xiàn)很多，最具代表性的有 Bruns Hans Jürgen的Strafzumessungsrech, 2. Aufl. , 1974。小池信太郎的《量刑中犯行均衡原理和預(yù)防的考慮——以日德最近各種見解的研究為中心(1、2、3)》,《慶應(yīng)法學(xué)》, 2006(6), 2008(9), 2008(10)，等等。部分成果已為我國(guó)學(xué)者所吸收，如馮軍的《量刑概說》, 《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版) 》, 2002(3)。張明楷的《責(zé)任刑與預(yù)防刑》,北京大學(xué)出版社, 2015年, 等等。

② 關(guān)于我國(guó)刑法不規(guī)定加重處罰情節(jié)的具體理由，請(qǐng)參見高銘暄的《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》, 北京大學(xué)出版社, 2012: 246?247。

③ 根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》的有關(guān)規(guī)定，按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑幅度內(nèi)的，可以直接確定為宣告刑；如果具有應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)的，就在法定最低刑以下確定宣告刑。

④ 廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2008)穗中法刑二重字第2號(hào)刑事判決書。

⑤ 湖北省巴東縣人民法院(2009)巴刑初字第82號(hào)刑事判決書。

⑥ 這里還存在“消極的肯定說”和“積極的肯定說”之爭(zhēng)。前者重視量刑判斷的平等性，承認(rèn)責(zé)任刑幅度下限的約束力，認(rèn)為能夠根據(jù)特別預(yù)防的考慮在責(zé)任刑以下量刑，應(yīng)該限制在緩刑、酌量減輕等法律特別認(rèn)可的場(chǎng)合。相反，后者重視被告人的再社會(huì)化或針對(duì)行為人規(guī)范意識(shí)的覺醒、強(qiáng)化，認(rèn)為責(zé)任刑只具有限定刑罰上限的機(jī)能，應(yīng)當(dāng)在原則上承認(rèn)根據(jù)特別預(yù)防的考慮在責(zé)任刑之下量刑(參見遠(yuǎn)藤邦彥《量刑判斷過程的總論研究(第 3 回)》，《判例時(shí)報(bào)》, 2005(1186): 29?30)。筆者原則上贊成“消極的肯定說”的思路，但不主張僅限于法律有特別規(guī)定的情形。

⑦ 德國(guó)學(xué)者彼得斯指出，現(xiàn)實(shí)中運(yùn)用“幅的理論”的方法有“補(bǔ)充理論”(Ausfüllungstheorie)和“限定理論”(Begrenzungstheorie)之別。前者先根據(jù)報(bào)應(yīng)原理劃定刑罰幅度的大小，再按照預(yù)防目的確定最終刑；后者先根據(jù)預(yù)防目的決定刑罰幅度，再按照正當(dāng)報(bào)應(yīng)的程度進(jìn)行限定(轉(zhuǎn)引自城下裕二《量刑基準(zhǔn)的研究》.東京: 成文堂, 1995: 99頁(yè)注(51))。然而，很難想象根據(jù)預(yù)防目的怎樣確定刑罰幅度的范圍，其結(jié)果，要么是暗自引入責(zé)任評(píng)價(jià)，要么是把責(zé)任概念和預(yù)防目的合二為一。所以，筆者初步認(rèn)為，在量刑時(shí)宜把“幅的理論”作為“補(bǔ)充理論”，這樣也利于同“點(diǎn)的理論”的銜接。

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