胡平仁，鄧栩健

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410012)

在漢語中，青年、少年、兒童、年幼等均是語義相近的概念①，但就法學(xué)研究和立法用語來看，這些詞存在明顯的差異與界限。根據(jù)1982年頒布的《中華人民共和國憲法》第46條“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”中，將青年、少年、兒童三個(gè)概念并列和區(qū)別使用，可以推斷出這三個(gè)概念的含義不盡相同。從總體來看，青年、少年、兒童等詞語之間的界限在學(xué)者的廣泛研究交流下，有了初步的劃分與判斷標(biāo)準(zhǔn)[1]。在實(shí)踐中，如我國現(xiàn)行刑法，就盡量避免了青年、少年等詞語的使用。在兒童年齡界限的界定上，則通過出臺若干問題的解答②以及通過《刑法》第17條以刑事責(zé)任年齡的方式做出了初步解釋。同時(shí)參照我國《收養(yǎng)法》第4條和《義務(wù)教育法》第11條對收養(yǎng)年齡資格、受義務(wù)教育權(quán)利年齡的相關(guān)規(guī)定，對兒童年齡的界定在學(xué)界也有了較為一致的看法[2]。然而，對于如何界定“年幼”一詞，我國尚未就此做出明確規(guī)定，學(xué)界對此也研究甚少。這直接導(dǎo)致在實(shí)踐特別對相關(guān)法條的應(yīng)用過程中③，不同人群出現(xiàn)截然不同的理解。這種狀況既不利于相關(guān)司法制度的完善和司法實(shí)踐的成熟，也阻礙了我國法學(xué)理論的建構(gòu)與發(fā)展。

當(dāng)前“年幼”一詞僅存于現(xiàn)行《刑法》第261條以及現(xiàn)行《刑事訴訟法》第60條中。有學(xué)者指出，年幼是指未成年人[3,4]。該觀點(diǎn)對年幼問題的關(guān)注與解釋雖具有極為重要的學(xué)術(shù)理論價(jià)值，但其對于年幼年齡的界定結(jié)論，卻是單一、偏頗，有失準(zhǔn)確的。

一、刑法對“年幼”之界定標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)行《刑法》第261條規(guī)定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！眰鹘y(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的法益是“被遺棄人受扶養(yǎng)的權(quán)利”[5]，對于“負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)”的行為來說，行為人是因?yàn)檫`反“扶養(yǎng)義務(wù)”從而觸犯刑法。由此來看，對行為人扶養(yǎng)義務(wù)消滅時(shí)間的判斷，是界定本罪涉及對象范圍的重要依據(jù)。另外，遺棄罪涉及的對象是年老、年幼、患病或其他沒有獨(dú)立生活能力的人群，是否具有獨(dú)立生活能力是判斷遺棄罪犯罪對象的本質(zhì)條件。據(jù)此，本文擬從“扶養(yǎng)義務(wù)”與“獨(dú)立生活能力”兩個(gè)遺棄罪客觀構(gòu)成要件入手，在分析年齡能否成為“年幼”界定之標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，對“年幼”之界定加以探討。

(一) “扶養(yǎng)義務(wù)”角度

當(dāng)前理論界對于遺棄罪保護(hù)法益的界定存在通說(家庭成員間的扶養(yǎng)權(quán)說)，新說(生命權(quán)、健康權(quán)說)，折衷說(一般受扶養(yǎng)權(quán)說)等不同看法。但可以明確，其一，刑法遺棄罪中的“扶養(yǎng)”不同于婚姻法中所稱的“扶養(yǎng)”，它不僅包括平輩即夫妻和兄姐對弟妹間的扶養(yǎng)義務(wù)，也包括長輩即父母、祖父母、外祖父母對子女、孫子女、外孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)，還包括晚輩即子女、孫子女、外孫子女對父母、祖父母、外祖父母的贍養(yǎng)義務(wù)[6]。其二，在界定本罪所述“年幼”人群問題上，對扶養(yǎng)人扶養(yǎng)義務(wù)消滅時(shí)間的判斷分析，是界定本罪保護(hù)對象范圍邊界的基本依據(jù)。換言之，處于受扶養(yǎng)權(quán)利存續(xù)之際的人群，才屬于本罪所保護(hù)的對象。據(jù)此，對《刑法》第261條被保護(hù)對象“年幼”人群之界定標(biāo)準(zhǔn)的分析，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)從長輩對子女、孫子女、外孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)之存續(xù)時(shí)間進(jìn)行探討。

綜合分析我國現(xiàn)行法律法規(guī)，撫養(yǎng)義務(wù)消滅的原因一般來自當(dāng)事人死亡、當(dāng)事人身份關(guān)系解除，以及撫養(yǎng)要件消滅④三個(gè)方面。然而，被撫養(yǎng)當(dāng)事人死亡、身份關(guān)系解除、撫養(yǎng)可能性喪失等因意外事故或特殊緣由導(dǎo)致的扶養(yǎng)義務(wù)消滅，對界定本罪涉及對象范圍并無普適性適用價(jià)值，真正可能對本罪涉及對象范圍界定產(chǎn)生重要研究價(jià)值的，僅撫養(yǎng)必要性之缺失致使扶養(yǎng)義務(wù)消滅這一種情況。而關(guān)于撫養(yǎng)必要性判定依據(jù)，我國當(dāng)前的立法雖然沒有明確的規(guī)定，但從立法宗旨以及撫養(yǎng)義務(wù)內(nèi)容⑤來看，當(dāng)被撫養(yǎng)人不能合理管理、處置自己財(cái)產(chǎn)或無法獨(dú)立生活時(shí)，撫養(yǎng)必要性即存在。

如果按照前文所提“‘年幼’人群即未成年人”的觀點(diǎn)，根據(jù)《未成年人保護(hù)法》第2條“未成年人是指未滿十八周歲的公民”之規(guī)定，那么《刑法》第261條中的“年幼”即指未滿18周歲的全部人群。然而，如果每一個(gè)未滿 18周歲的人都被認(rèn)定為不能合理管理、處置自己財(cái)產(chǎn)，或無法獨(dú)立生活，顯然是不合乎法理，更不符合情理的。

《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第11條規(guī)定：“撫育費(fèi)的給付期限，一般至子女十八周歲為止。十六周歲以上不滿十八周歲，以其勞動(dòng)收入為主要生活來源，并能維持當(dāng)?shù)匾话闵钏降模改缚赏Ｖ菇o付撫育費(fèi)。”由此不難看出，法律對于無須經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)助與生活上的照料的人群，允許負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)一方停止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助，即撫養(yǎng)義務(wù)形式上趨于消滅。但這種消滅不是由法律規(guī)定而是由事實(shí)造成的。即原本受撫養(yǎng)權(quán)利存續(xù)之際的人群因自身原因已脫離“年幼”認(rèn)定之范圍，撫養(yǎng)必要性喪失導(dǎo)致形式上撫養(yǎng)義務(wù)的消滅。

鑒于此，從撫養(yǎng)人角度出發(fā)，只要撫養(yǎng)義務(wù)(區(qū)別于“扶養(yǎng)義務(wù)”)形式上未趨于消滅，被扶養(yǎng)人即可認(rèn)定為“年幼”人群。

(二) “獨(dú)立生活能力”角度

要正確把握“獨(dú)立生活能力”，應(yīng)首先明確“生活”及“生活能力”的內(nèi)涵。

《辭?！分小吧睢币辉~被賦予多重含義：“活著；保存生命”“生計(jì)”“人或生物的各種活動(dòng)”等。而法律和法學(xué)中的“生活”主要是指第一種釋義，即“活著；保存生命”。“人情，貧窮，父兄囚執(zhí)。聞出財(cái)?shù)靡陨睿瑸槿俗拥苷邔⒉活櫵劳鲋?、敗亂之行以赴財(cái)利，求救親戚”[7]；“上下燋心，相望救護(hù)，仰希陛下生活之恩”[8]無一不在印證生存是一切生物最原始的本能，也是他們存在的基本奧義。

生存能力乃生活能力之基礎(chǔ)，究其最低標(biāo)準(zhǔn)，“生活能力”即人們在生活中維系其生存之能力。人類為了生存，理應(yīng)具備各種基本生活技能。社會學(xué)中將人們的基本生活技能(生活能力)分為兩個(gè)部分：一是物質(zhì)生活資料的消費(fèi)能力，即吃、穿、住、用、行的基本能力。這是狹義的生活能力，亦可稱之為“生活自理能力”。嗷嗷待哺的嬰兒除了憑借哭聲表達(dá)吸吮乳汁的需求外，是沒有生活自理能力的。隨著逐漸成長，才在周圍環(huán)境中學(xué)會了自己照料自己的能力。二是物質(zhì)生活資料的生產(chǎn)能力，即人類獲得衣、食、住、行來源的一切勞動(dòng)、謀生能力[9]。

簡而言之，在獨(dú)立生活能力有無的界定問題上，我們可以從是否獨(dú)立具有物質(zhì)生活資料的消費(fèi)能力(生活自理能力)以及是否獨(dú)立具備物質(zhì)生活資料的生產(chǎn)能力(勞動(dòng)、謀生能力)兩個(gè)方面進(jìn)行考慮。

關(guān)于獨(dú)立生活，最高人民法院 2001年 12月 24日發(fā)布的《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋(一)》第20 條規(guī)定：不能獨(dú)立生活的子女是指尚在接受高中及其以下學(xué)歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動(dòng)能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。這一解釋對于獨(dú)立生活之界定，正是基于生活自理能力和勞動(dòng)、謀生能力兩個(gè)維度做出的評價(jià)。“喪失或未完全喪失勞動(dòng)能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女”是判斷不能獨(dú)立生活的子女不獨(dú)立具備物質(zhì)生活資料的生產(chǎn)能力的標(biāo)準(zhǔn)。與之相對應(yīng)，“尚在接受高中及其以下學(xué)歷教育”則是法律對于子女生活自理能力的綜合性考量。

我們據(jù)此可以初步判斷：一方面，對生活自理能力與勞動(dòng)、謀生能力兩者兼具的人群，即可視為具有“獨(dú)立生活能力”，應(yīng)不再將其納入“年幼”人群界定范圍之內(nèi)，排除其為“年幼”人群之可能。事實(shí)上，并非所有的未成年人都不能兼具生活自理能力與勞動(dòng)、謀生能力。相反，現(xiàn)實(shí)生活中存在大量未成年人具有“獨(dú)立生活能力”的現(xiàn)象，前文“年幼是指未成年人”之觀點(diǎn)有待進(jìn)一步厘清與斟酌。另一方面，司法解釋將“尚在接受高中及其以下學(xué)歷教育”人群類推為缺乏生活自理能力人群⑥，但由于該類人群與“十八周歲以下”人群并無必然聯(lián)系，故此，將“‘尚在接受高中及其以下學(xué)歷教育’人群視為缺乏獨(dú)立生活能力人群”簡單概括為未成年人即缺乏獨(dú)立生活能力人群，從而推導(dǎo)而出的“未成年人即‘年幼’人群”之結(jié)論，自然是有失偏頗的。

(三) 小結(jié)

綜合上文，刑法上對于“年幼”之界定標(biāo)準(zhǔn)，從“扶養(yǎng)義務(wù)”角度來看，只要撫養(yǎng)義務(wù)形式上未趨于消滅，被扶養(yǎng)人即可認(rèn)定為“年幼”人群；從“獨(dú)立生活能力”內(nèi)涵來看，當(dāng)某人兼具生活自理能力與勞動(dòng)、謀生能力，即主觀和客觀上皆可能且能夠獨(dú)立生活時(shí)，則不能將之界定為“年幼”人群。

同時(shí)，無論是從《刑法》第261條“扶養(yǎng)義務(wù)”還是從“獨(dú)立生活能力”之內(nèi)涵分析來看，以某一個(gè)刻度性的年齡將生活自理能力與勞動(dòng)、謀生能力截然割裂, 是不符合人的成長特點(diǎn)的。換言之，將年齡作為“年幼”人群之界定標(biāo)準(zhǔn)是單一、片面的。我們應(yīng)該在具體條文中綜合考慮“年幼”的界定尺度，通過對立法原意的具體分析，正確理解“年幼”在該條文中的作用與價(jià)值，以“既見樹木，又見森林”的整體性視角，幫助理解該條文的真正內(nèi)涵。

二、訴訟法視野中的“年幼”

研究“年幼”的界定標(biāo)準(zhǔn)，其目的在于讓我們更清晰準(zhǔn)確地適用法律條文?？紤]到“年幼”一詞在刑訴法中僅出現(xiàn)在第 60條有關(guān)證人資格⑦的相關(guān)規(guī)定中，因此在刑訴法視野中，就是對“年幼”證人資格的界定標(biāo)準(zhǔn)之研究。

(一) 以“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”界定年幼證人資格的標(biāo)準(zhǔn)模糊不清

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第60條有關(guān)證人資格的相關(guān)規(guī)定為：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！逼渲性摋l文第 2款中“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”，從實(shí)踐中來看是一種含糊抽象的定義行為?！安荒苷_表達(dá)”中的“正確”一詞，是一個(gè)頗為模糊的范疇。年幼者在客觀事物認(rèn)識方面較成年人雖然還不盡成熟，或多或少不能正確地將內(nèi)心關(guān)于案件的認(rèn)識完全準(zhǔn)確地表達(dá)出來，但其仍能辨別事件的大致經(jīng)過、人物的體態(tài)等一些較為簡單的事物特征。故此，單純使用“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”來限制年幼證人資格，無論是在司法實(shí)踐中判斷“正確”一詞標(biāo)準(zhǔn)，還是在界定“年幼”人群有無證人資格上，都提升了不小的阻礙與難度。當(dāng)前我國司法實(shí)踐以及學(xué)術(shù)上普遍認(rèn)為，“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”是對否認(rèn)年幼人群獲得證人資格的額外限制條件，即“年幼”只是喪失作證資格的相對條件，而不是絕對條件，以致部分學(xué)者進(jìn)一步推論：只要“能夠辨別是非和正確表達(dá)”，就可以在刑事訴訟中作為證人提供證言。

其實(shí)，僅從“能夠辨別是非”來看，這種觀點(diǎn)就存在著對證據(jù)理論的嚴(yán)重曲解。從語義上理解，“辨別是非”不僅包括證人對案情真相的了解，顯然還包括證人對事件本身的評價(jià)。而現(xiàn)代證據(jù)理論要求，“證人只能對自己親身感知的案件情況進(jìn)行陳述，而不能對這些情況進(jìn)行分析評價(jià)，不能對案件事實(shí)發(fā)表看法和意見”[10]。如果年幼證人能夠闡明案情但對事件的本身持消極評價(jià)，根據(jù)“辨別是非”這一界定標(biāo)準(zhǔn)，就不具有作證資格，這顯然違背了現(xiàn)代證據(jù)理論的規(guī)范要求。

此外，當(dāng)前我國法律并沒有對“辨別是非”與“正確表達(dá)”的具體標(biāo)準(zhǔn)做出明確說明。2013年1月1日公安部發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第69條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證人。對于證人能否辨別是非，能否正確表達(dá)，必要時(shí)可以進(jìn)行審查或者鑒別?！钡撘?guī)定對如何審查和啟動(dòng)鑒定程序并無明文。綜合我國當(dāng)前司法實(shí)踐來看，對于證人辨別是非能力、正確表達(dá)能力的審查或鑒別并不屬于日常接觸的十大司法鑒定⑧，有關(guān)辨別能力的鑒定少之又少。司法精神病鑒定算得上是難得的一種鑒定途徑，然而無生理上、精神上有缺陷的年幼者并不能完全適用其鑒定結(jié)果。據(jù)此，當(dāng)前對“辨別是非，正確表達(dá)”能力的審查規(guī)定，過于籠統(tǒng)且缺乏具體可操作性。

在司法實(shí)踐中，一部分法院選擇忽略對證人“辨別是非，正確表達(dá)”能力的判斷，而采用“凡是知道案件情況的人都可以作為刑事訴訟案件的證人”表述以確認(rèn)證人資格⑨。一部分辯護(hù)人，則將“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”理解為對“生理上、精神上有缺陷或者年幼”人群的解釋說明[11]。即直接以證人未滿18周歲，其智力發(fā)育程度不及成年人，尚屬“年幼”為由，推定其不具有證人資格。這樣的理解，實(shí)則否認(rèn)了一切未成年人的作證資格，既可能掩蓋案情真相，也將阻礙司法的公正判斷。

由此不難看出，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第60條第2款中“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”的表述無論是從語義角度，還是從審查鑒別角度，抑或從司法實(shí)踐角度，都不盡合理，有待修改。

(二) 以年齡作為年幼證人資格界定標(biāo)準(zhǔn)之缺陷

《刑事訴訟法》第60條將“生理上、精神上有缺陷”的人與“年幼”的人并列，并在其后用“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”予以標(biāo)注。如果按照“‘年幼’人群即未成年人”的觀點(diǎn)，不滿18周歲就屬于年幼人群。然而，我們必須注意到，人的成長是一個(gè)逐步散墨的漸進(jìn)過程⑩，絕不會在18歲這一界限就突然從不能辨別是非、不能正確表達(dá)變得能夠辨別是非、正確表達(dá)，或者在某一年齡就突然有了完全的辨別能力。作為個(gè)體自然人, 其辨認(rèn)和表達(dá)能力的演變必然是一個(gè)逐步成熟的、潛移默化的過程。對于一個(gè)差1天滿18周歲且生理、精神上無缺陷的人，是否還有對其因?qū)儆谀暧追懂牰M(jìn)行作證資格審查之必要？對于一個(gè)案發(fā)時(shí)不滿18歲，作證時(shí)已滿18歲的生理、精神上無缺陷的人，是否還適用《刑事訴訟法》第60條的規(guī)定而對其進(jìn)行證人資格審查？其辨別是非能力與表達(dá)能力界定究竟是以案發(fā)時(shí)為準(zhǔn)還是以作證時(shí)為準(zhǔn)？在未成年人界定領(lǐng)域，當(dāng)前，越來越多國家也意識到只以年齡界限確定未成年人概念的不足之處。淡化年齡界限、模糊未成年的年齡下限逐漸成為現(xiàn)代刑事立法的趨勢[12]。在司法實(shí)踐中，如也門、沙特阿拉伯的法院依照《古蘭經(jīng)》根據(jù)每個(gè)當(dāng)事人具體的生理和心理成熟程度來確定其成年與否。這種判斷方法對于界定“年幼”與否同樣具有一定的參考意義。

據(jù)此，本文認(rèn)為，同“年幼”人群界定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定一樣，以某一個(gè)刻度性的年齡將辨認(rèn)和表達(dá)能力截然斷裂，是不符合人的成長特點(diǎn)的。換言之，將年齡作為年幼證人資格界定標(biāo)準(zhǔn)同樣是片面的、不準(zhǔn)確的。

當(dāng)然，在此有必要肯定將“年齡”作為法律上權(quán)利義務(wù)資格取得界限判斷標(biāo)準(zhǔn)思考方向的現(xiàn)實(shí)可行性。在現(xiàn)實(shí)法律規(guī)范中，如結(jié)婚年齡、承擔(dān)法律責(zé)任的年齡，法律也給出了明確的標(biāo)準(zhǔn)。然而，上述資格歸根結(jié)底屬于法律概念上的權(quán)利義務(wù)資格。換言之，上述權(quán)利義務(wù)由法律所創(chuàng)設(shè)、擬制而來，并非單純的事實(shí)。而與之相反，“年幼證人資格”之界定標(biāo)準(zhǔn)重點(diǎn)正在于對“年幼”人群作證資格的考察與判斷，而對這種能力的判斷，不僅在事實(shí)上能夠確定，而且在現(xiàn)實(shí)中能夠界定。對此后文再作具體闡述。

(三) 域外“年幼”證人資格的認(rèn)定情況

英國《1999 年少年司法與刑事證據(jù)法》第53條規(guī)定，對證人的基本審查是：(a)understand questions put to him as a witness.(是否理解對其提出的問題)；(b)give answers to them which can be understood.(能否做出讓人理解的回答)。此處規(guī)定有別于我國“能否辨別是非、正確表達(dá)”這一模糊界定標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中其可行性、通用性得到了較為完整的貫徹。

美國《聯(lián)邦證據(jù)法》第601條Competency to Testify in General規(guī)定：除本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定外，每個(gè)人都有資格作為證人。且在《聯(lián)邦證據(jù)法》中并未有“年幼”證人資格限制的相關(guān)條文，從某種程度上來說，只需要年幼人群能夠區(qū)分事實(shí)與謊言[13]，他們就有作證能力。這也有別于我國對于年幼人群作證資格的限制性規(guī)定。不過，相比于我國統(tǒng)一的作證資格規(guī)范，美國不同州對證人資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)各有差異?，在此不再贅述。

在法官多依據(jù)自由心證原則審查判斷證據(jù)的國家，法律對證人證明能力限制較少，年幼人群基本上是有作證資格的。如：意大利《刑事訴訟法》第 196條[14]、日本《刑事訴訟法》第143條[15]都對“所有人均具有作證能力”做出了明文規(guī)定。

當(dāng)然，也有完全以年齡為標(biāo)準(zhǔn)對“年幼”人群作證資格進(jìn)行限制的國家。如：西班牙在立法上對 14歲以下的未成年人的作證資格予以了明確的限制[16]；羅馬尼亞規(guī)定“不滿14歲的人不具有證人資格”[17]；蘇聯(lián)更是要求“只有對案件有重大意義的情況下，不能用其他的方法判斷時(shí)，才可把少年人作為證人傳訊”[18]。我國香港地區(qū)《訴訟證據(jù)條例》第3條也規(guī)定：除非法院認(rèn)為其對被詢問的事實(shí)有準(zhǔn)確的認(rèn)識且能夠準(zhǔn)確地加以敘述，否則就沒有作證資格。

(四) 當(dāng)前我國“年幼”證人資格界定標(biāo)準(zhǔn)失當(dāng)之根源

通過對域外“年幼”證人資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分析可見，當(dāng)今各國對“年幼”證人資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分歧，實(shí)質(zhì)上可以理解為“年幼”人群證據(jù)能力法定主義與“年幼”人群證據(jù)能力裁定主義之間的分歧[19]。

法定主義是指以客觀、明示的法律規(guī)則宣示“年幼”證人的適格性，以排除司法人員的主觀隨意性。在法定主義框架下，年齡不再成為“年幼”人群作證的障礙。但在證人資格的審查標(biāo)準(zhǔn)方面，不同國家的法律條文各有不同。有的要求年幼人群能夠區(qū)分事實(shí)與謊言，如美國；有的僅要求具備相應(yīng)的理解與表達(dá)能力，如英國。裁定主義則是賦予司法人員審查證據(jù)適格性的權(quán)力。即沒有對證人資格的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體規(guī)定，而是授權(quán)法官根據(jù)具體情況自行判斷。

“年幼”人群證據(jù)能力法定主義認(rèn)為：不具備證明資格的證人，其證言不僅不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，而且也不宜讓法官了解其內(nèi)容或?qū)ζ溥M(jìn)行證據(jù)調(diào)查，以免受到潛在的心理影響而產(chǎn)生偏見。因此，在進(jìn)入證據(jù)審查程序前另設(shè)有證人資格的審查程序，用以排除無證明資格證人提供的不認(rèn)為具有證明能力的證據(jù)。不難看出，我國對“年幼”證人資格的界定，屬于“年幼人群”證據(jù)能力法定主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即將“年幼”人群與“辨別是非、正確表達(dá)”能力作為證人資格的審查標(biāo)準(zhǔn)。

我國年幼證人資格界定標(biāo)準(zhǔn)失當(dāng)?shù)母?，在于我國立法過程中混淆了證人資格和證言可信性兩個(gè)基本概念，將與證言可信性有關(guān)的“正確表達(dá)”和與證人資格有關(guān)的“能夠表達(dá)”混為一談。這種情況其實(shí)并不屬于法定主義與裁量主義的有機(jī)結(jié)合，而是對兩者概念的混淆與雜糅。即我國在以法定主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對“年幼”證人資格予以認(rèn)定的過程中，證人資格審查程序內(nèi)容卻屬于裁定主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)范疇。在我國當(dāng)前司法人員素質(zhì)良莠不齊的情況下，模糊的界定標(biāo)準(zhǔn)不僅不利于發(fā)現(xiàn)真實(shí)，反而容易助長歪風(fēng)邪氣，阻礙司法公正。

三、“年幼”概念之立法建議

《刑法》第261條遺棄罪將遺棄對象限定在“年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人”。當(dāng)前，判斷遺棄對象的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)在于對“獨(dú)立生活能力”的判斷，“年老、年幼、患病”表述更多地被認(rèn)為只是立法者的概括列舉，在罪行適用過程中，此類表述常常為人所忽視。但就遺棄罪發(fā)展趨勢而言，這種形成于宗族禮法，脫胎于倫理道德，僅通過強(qiáng)化家庭成員間的扶養(yǎng)義務(wù)意圖實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會對于弱勢群體生命保護(hù)的制度設(shè)計(jì)，在人倫關(guān)系逐漸脆弱的今天，已經(jīng)難與當(dāng)下的社會基礎(chǔ)和精神追求相契合。故此有學(xué)者認(rèn)為遺棄罪的對象應(yīng)當(dāng)不限于家庭成員之間，提議將遺棄罪的法益從家庭成員間的扶養(yǎng)關(guān)系上脫離出來，以彌補(bǔ)我國刑法對于弱勢群體生命法益特別保護(hù)規(guī)范的欠缺[20]。贊同這一觀點(diǎn)的學(xué)者還認(rèn)為, 遺棄罪的本質(zhì)已不僅僅是對義務(wù)之違反, 而且也是對于生命法益構(gòu)成威脅的危險(xiǎn)犯，這樣，本罪的行為對象就應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋?；诖耍瑢W(xué)界就如何重構(gòu)本罪展開了一系列熱烈的探討，針對如何單獨(dú)立法或修法提出了諸多可行性方案。值得注意的是，關(guān)于遺棄罪的分析探討顯然已經(jīng)涉及刑法理論中諸多議題，單獨(dú)立法或修法可能難于在短時(shí)間內(nèi)提上日程，而讓當(dāng)前實(shí)務(wù)中大量非受限于扶養(yǎng)關(guān)系的遺棄案例有章可循卻具有迫切性。這就要求相關(guān)法律解釋和續(xù)造工作盡快完成，以解決法律的穩(wěn)定性與社會發(fā)展、社會需求之間的矛盾。

具體到《刑法》第261條中來，可以針對現(xiàn)有“年老、年幼、患病”表述，在加強(qiáng)個(gè)案解釋的基礎(chǔ)上，進(jìn)行必要的規(guī)范解釋[21]。如對于本款中“年幼”的理解，一方面，針對個(gè)案，特別是針對非家庭成員間的遺棄以及不履行救助義務(wù)的遺棄幼童案件[22]，可以對遺棄罪中“年幼”進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋，將其范圍擴(kuò)大至無撫養(yǎng)關(guān)系人群，以破除當(dāng)前此類案件的定性困境。另一方面，建議從法律對當(dāng)前社會的適應(yīng)性出發(fā)，以實(shí)證分析作為支持，對本罪中“年幼”一詞予以社會學(xué)意義上的解釋。如增加“本款所稱‘年幼’，包括需要扶助或無自救能力之人”的表述，以保證類似遺棄行為獲得合理恰當(dāng)?shù)姆稍u價(jià)，符合社會公眾樸素的法感情和對于公平正義的樸素理解。

當(dāng)然，對法律的解釋是以法律解釋本身具有合理性為前提條件的，當(dāng)法律存在的缺陷無法通過合理的解釋得以修復(fù)，對原法律條文的修改或者重新立法就成了完善法律的必由之路。這在《刑事訴訟法》第60條關(guān)于“年幼”證人資格標(biāo)準(zhǔn)的界定問題上表現(xiàn)得格外明顯。換言之，要想真正規(guī)范我國“年幼”證人資格的界定標(biāo)準(zhǔn)，首先需要通過對現(xiàn)行法條進(jìn)行調(diào)整修改，妥善協(xié)調(diào)處理好法定主義與裁定主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之競合問題。要而言之，方法有二。

其一，我國可以在保持法定主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，進(jìn)一步對證人資格審查程序中的審查內(nèi)容做出明確規(guī)定，而不再用“能否辨別是非、正確表達(dá)”這樣的模糊性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定?！八街?，可以攻玉”，具體方法可以在我國現(xiàn)有界定標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上借鑒前述英國“年幼”證人資格審查基本標(biāo)準(zhǔn)(是否理解對其提出的問題，能否做出讓人理解的回答)，對審查內(nèi)容做出清晰規(guī)范。即：①了解案情；②擁有基本的感知、記憶能力；③能夠理解對其提出的問題并做出讓人理解的回答?？紤]到感知、記憶、表達(dá)是證人證言形成的三個(gè)階段[23]，在對“年幼”證人資格界定過程中，雖然無須制定過于嚴(yán)苛的審查標(biāo)準(zhǔn)，但以上三個(gè)要件的認(rèn)定是必不可少的。從另一個(gè)角度上來看，①②兩條正是對我國當(dāng)前“能否辨別是非”判斷標(biāo)準(zhǔn)的解釋與深化；③則是“能否正確表達(dá)”概念界定標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)際應(yīng)用過程中的表現(xiàn)方式，與我國當(dāng)前模糊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之立法原意不相矛盾。

其二，我國可以部分摒棄法定主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將“年幼”證人資格界定標(biāo)準(zhǔn)向裁定主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)傾斜，即大幅度地賦予我國司法人員審查證據(jù)適格性的權(quán)力。具體而言，在司法人員自由裁量的過程中，將“年幼”人群的證人證言納入裁量范圍。

應(yīng)用于實(shí)際中來，便是刪除《刑事訴訟法》第60條第2款中“年幼”一詞，參考前文對“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”的考量，將《刑事訴訟法》第60條第2款改為：生理上、精神上有缺陷或者其他對待證事實(shí)無辨別能力、不能表達(dá)的人，不能作為證人。具體變動(dòng)修改分析如下。

一是依然采用禁止性評價(jià)方式。具體而言，對《刑事訴訟法》第60條改動(dòng)仍然沿用“……，不能作證人”樣式，只對證人在什么情況下將失去證人資格做出規(guī)定，保障規(guī)范的嚴(yán)謹(jǐn)性與準(zhǔn)確性。同時(shí)考慮到當(dāng)前我國司法實(shí)踐現(xiàn)狀，在短時(shí)間內(nèi)擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)不太現(xiàn)實(shí)，可以在現(xiàn)階段對舉證責(zé)任做出明文規(guī)定，依照“誰主張誰舉證”原則，對對方證人資格提出異議方有責(zé)任證明對方證人對待證事實(shí)無辨別能力、不能表達(dá)，符合第60條不能作為證人的適用條件。

二是刪除“年幼”一詞。對“年幼”一詞的刪除一方面是為了讓證人資格界定標(biāo)準(zhǔn)逐漸符合前文提到的將“年幼”證人資格界定標(biāo)準(zhǔn)向裁定主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)傾斜建議的要求，將“年幼”證人資格界定納入裁量范圍而不再在法條中做出具體規(guī)定。另一方面是為了在邏輯推演上更符合立法原意。通過分析立法者于制定法律時(shí)所作價(jià)值判斷及所要求實(shí)現(xiàn)的目的，筆者認(rèn)為立法者編纂此條文時(shí)的原意就在于對“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”的人群進(jìn)行作證資格的限制。但是，在一定程度上忽略了除“生理上、精神上有缺陷或者年幼”人群有可能符合上文所述標(biāo)準(zhǔn)外，因年老等其他原因也有可能導(dǎo)致其不能辨別是非、不能正確表達(dá)。故此刪去“年幼”一詞以避免立法者對“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”原因窮盡的局限性。

三是將“不能辨別是非”更改為“無辨別能力”，將“不能正確表達(dá)”更改為“不能表達(dá)”。此處更改的原因在上文皆有論述。原文“辨別是非”是對事件主客觀的雙重評價(jià)，也是對證據(jù)理論的嚴(yán)重曲解，違背了現(xiàn)代證據(jù)理論的核心原則。而將“不能正確表達(dá)”更改為“不能表達(dá)”，則厘清了證人資格與證言可信性兩個(gè)基本概念的區(qū)別，也為“正確”這一相對模糊范疇提供了新的判斷途徑與研究思路。

四是為“無辨別能力、不能表達(dá)”增加參考對象——待證事實(shí)。正如前文所述，對一個(gè)年幼的人，我們不能期望他對于每一個(gè)他擅長或不擅長的事物都擁有辨別能力，也不能完全要求其必須將內(nèi)心想法準(zhǔn)確無誤地表達(dá)出來，但不可否認(rèn)其仍能辨別一些較為簡樸的事物特征。如果“待證事實(shí)”屬于年幼人群理應(yīng)能夠辨別、表達(dá)的范疇，則不能對其作證資格予以否定。

在這方面，我國2000年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第53條第2款“待證事實(shí)與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人” 之規(guī)定相對而言就比較到位。雖然該規(guī)定是對民事訴訟證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，但從法制的統(tǒng)一性考慮，民事證據(jù)立法勢必會對刑事證據(jù)立法有深遠(yuǎn)的影響作用。故此提出以上修改意見。

四、結(jié)語

總之，當(dāng)今我國學(xué)界對“年幼”一詞研究甚少，在法律的適用上則常常忽視“年幼”應(yīng)有之價(jià)值。本文一方面對“年幼”之界定標(biāo)準(zhǔn)展開分析討論，另一方面從訴訟法角度，試圖解釋我國“年幼”證人界定標(biāo)準(zhǔn)模糊不清現(xiàn)狀之根源，進(jìn)而提出與“年幼”概念相關(guān)之立法建議。

然而，除去本文對“年幼”規(guī)范含義的論述，我國對“年幼”證人的保護(hù)同樣有待進(jìn)一步完善與健全。在以英國為首的部分國家，“年幼”證人資格取得后直接產(chǎn)生的法律效力是法律給予其最大限度的作證保護(hù)[24]，以保障證人不受二次傷害，影響其恢復(fù)正常生活速度。然而，在我國，“年幼”證人資格的取得僅僅代表“年幼”人群獲得了與其他人群一樣的作證資格。在“年幼”證人的保護(hù)上缺乏相應(yīng)規(guī)定，理論界也沒有進(jìn)行系統(tǒng)的研究。唯一與之相近的僅《刑事訴訟法》第270條對于未成年人保護(hù)的有關(guān)規(guī)定?。雖然該項(xiàng)規(guī)定在一定程度上對“年幼”人群作證起到了積極作用，但是，其保護(hù)范圍的擴(kuò)大也勢必導(dǎo)致對“年幼”證人作證保護(hù)限度的縮減。

我國“年幼”一詞的研究還有很大的進(jìn)步空間與研究價(jià)值，有待學(xué)界進(jìn)一步的探討分析。

注釋：

① 商務(wù)印書館2016年版《現(xiàn)代漢語詞典》(第7版)中的“兒童”：較幼小的未成年人(年紀(jì)比“少年”小)。該版無“年幼”的詞條及解釋，而第6版將“年幼”解釋為“年紀(jì)幼小”。

② 1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行＜全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定＞的若干問題的解答》第8條：《決定》和本解答中所說的“兒童”，是指不滿14歲的人。2013年1月4日廢止。

③ 此外，“年幼”一詞大量為法律文書所使用，如最高人民法院關(guān)于常興平故意殺人死刑復(fù)核刑事裁定書中“被告人見被害人之女年幼，遂產(chǎn)生殺害之念”；最高人民法院關(guān)于劉傳林故意傷害死刑復(fù)核刑事裁定書中“被告人向兩名年幼的被害人強(qiáng)行灌食”等表述。

④ 撫養(yǎng)必要和撫養(yǎng)可能是撫養(yǎng)義務(wù)發(fā)生之要件，當(dāng)此兩要件俱缺或缺其一時(shí)，撫養(yǎng)義務(wù)即歸消滅。參見宋豫、陳葦：《中國大陸與港、澳、臺婚姻家庭法比較研究》，重慶出版社2002年版，第491頁。

⑤ 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第10條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟。”

⑥ 學(xué)理上可區(qū)分為“主觀不能”和“客觀不能”。嚴(yán)格地講，按照我國教育制度，尚未參加工作的全日制大學(xué)生乃至研究生也屬“客觀不能”者。

⑦ 有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前我國《刑事訴訟法》第60條第1款從積極方面規(guī)定了作證者的作證資格——知道案件情況，第2款從消極方面規(guī)定了證人必須具備兩個(gè)方面的證明能力——理解與表達(dá)能力。在筆者看來，考察證人證明能力的目的在于判斷證人是否具備作證資格。故從判斷證人適格性角度而言，證明能力應(yīng)屬于作證資格判斷標(biāo)準(zhǔn)的組成部分，故《刑事訴訟法》第60條第1款、第2款皆可認(rèn)為是對證人作證資格的相關(guān)規(guī)定。

⑧ 在日常工作中經(jīng)常接觸的10類司法鑒定：傷情鑒定、傷殘鑒定、親子鑒定、文書鑒定、毒物鑒定、痕跡鑒定、尸體鑒定、醫(yī)療過錯(cuò)與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、司法精神病鑒定、建筑工程質(zhì)量鑒定。

⑨ 在曲阜市人民檢察院指控原審被告人孔某犯故意傷害罪一案中，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第 60條的規(guī)定，曲阜市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：“凡是知道案件情況的人包括被害人的近親屬都可以作為刑事訴訟案件的證人?！币?2016)魯 0881刑初 189號判決書。此外，(2016)粵2071刑初73號判決書也采用了類似表述。

⑩ 一滴墨水滴落宣紙之上, 墨水漫漫滲開, 在邊緣逐漸模糊, 直至紙墨渾然一體。墨水邊緣與宣紙不會突兀地界限分明。此即散墨原理。

? 阿肯色州和新罕布什爾州規(guī)定，無神論者不能作證。參見 [美]諾曼·M.嘉蘭、吉爾伯特·B.斯達(dá)克：《執(zhí)法人員刑事證據(jù)教程(第四版)》，但彥錚等譯，中國檢察出版社 2007年版，第85?87頁。

? 第270條規(guī)定了詢問未成年被害人、證人時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知合適成年人到場；合適成年人一般是其法定代理人；在無法通知法定代理人、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯時(shí)，也可以通知其他合適成年人到場；其他合適成年人包括未成年被害人、證人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表。

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