李珍權(quán)

（361005 廈門大學(xué) 福建 廈門）

一、 在商標注冊主義下未注冊商標的先使用保護

商標權(quán)基本上涵蓋著商標專有權(quán)及商標使用權(quán)這兩者，而在商標經(jīng)注冊取得制度下注冊的商標必然享有商標專有權(quán)，而此為一種排他性的支配權(quán)。然而在商標注冊主義制度下，商標的立法較強調(diào)注冊商標專有權(quán)的保護，于是容易使人在某種程度上就認為商標權(quán)只有注冊商標專有權(quán)一種，而事實上這是一項對商標權(quán)的曲解。因為商標的使用人享有商標的使用所獲得的不僅是一項利益也是權(quán)利，所以應(yīng)當受到法律的保護。盡管它沒有達到法律授權(quán)位階上的權(quán)利，只能視為一種事實上的權(quán)利，但這權(quán)利等于是賦予未注冊商標權(quán)人對該商標享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。①然而由于我國采商標注冊主義制度所以側(cè)重專用權(quán)，因此其對未注冊商標保護是比較弱的，同時未注冊商標只有能滿足一定構(gòu)成要件，如具合法性、發(fā)揮了商標功能、有實際使用的事實等先決條件下，未注冊商標才能因著商標使用而受到法律保護的法益基礎(chǔ)。因此，在先用使用權(quán)的設(shè)置便是從商標法層面上對未注冊商標保護的一種特殊設(shè)計，以因應(yīng)商標的使用而享有利益的保護。

（一）在先使用的原則

不論各國對商標是采使用主義制度或注冊主義制度，皆賦予在先使用的未注冊商標享有一定程度的法律保護。②其目的即是賦予商標先使用人針對后注冊商標權(quán)人，可以作為主張侵害其商標注冊人的抗辯理由。而商標在先使用權(quán)又稱商標先用權(quán)，是從商標積極使用的維度觀之，即商標注冊人取得商標注冊后,仍然允許商標先使用人可以繼續(xù)使用該商標。因為先使用人的商標或許已在消費大眾之間產(chǎn)生馳名，因此法律應(yīng)當準許先使用人在原本的使用的范疇之內(nèi)繼續(xù)享有權(quán)利來進行商標使用。再則，若商標權(quán)人在同類商品或者類似商品類別申請注冊之前已經(jīng)有先使用者，而且先使用者的商標，同時其的使用也在消費者心里產(chǎn)生一定影響力的情況，此時先使用可在原本的范疇來繼續(xù)進行使用而該注冊商標權(quán)人并無權(quán)利來禁止之，而此體現(xiàn)在我國現(xiàn)行的《商標法》第59條第3項的立法中。

（二）在先使用保護法律定位

第一，設(shè)置在先使用權(quán)的保護之目的乃基于平衡商標利益。在商標注冊主義制度下，商標注冊是商標受保護的前提，因此自然對未注冊商標的保護相對較弱。然而大多數(shù)國家均意識到在此制度下對商標先使用者的利益保護并不周延，故而才設(shè)計了商標在先使用的保護制度，此乃是商標經(jīng)長期使用后會形成信譽進而增加商標的價值，因此在先使用制度的設(shè)計就等于彌補了注冊取得商標權(quán)主義欠缺的地方。同時，這也是尋求在注冊商標權(quán)利人與已先使用的未注冊商標權(quán)人二者之間形成一種合理的權(quán)利平衡，如此可以在尊重實行商標經(jīng)注冊取得的制度下又同時能兼顧實踐商標權(quán)利的本質(zhì)以利市場交易的公平性。

第二，體現(xiàn)商標的功能性地位及其價值。若商標具有高的知名度，則其商標符號與特定商品之間的“聯(lián)系”就比較牢固的，從相關(guān)公眾知悉維度來看也會表現(xiàn)出一定強度的聯(lián)系，而這聯(lián)系是隱藏在“知名度”之后。但是從先使用人的商標是無法通過公眾查詢而得知其存在，在此情狀中對于在先使用人的商標的唯一聯(lián)系因素就只有來自于“使用”，所以它是基于商標被使用的情況而受保護的聯(lián)系關(guān)系。此外，我們都明白一個道理，要體現(xiàn)商標的識別性功能及其價值的方式，乃為將商標實際使用在商品或服務(wù)之上。

第三，在先使用權(quán)之目的在于保護已經(jīng)使用同時其在消費者有一定影響力的先使用的商標標志，同時也是為了彌補注冊主義的原則帶來的缺陷而設(shè)置的一項變通的制度，也算是對社會公眾與存在的事實作為一種保護。所以，在先使用未注冊商標保護的設(shè)置乃是體現(xiàn)的商標使用的功能性地位及商標價值。

二、 商標使用在商標取得制度中的根本作用

依據(jù)美國司法實踐中認為，商標權(quán)源自于“使用”，因為產(chǎn)生商標權(quán)的基礎(chǔ)因素在于商標標志是否能體現(xiàn)了指示產(chǎn)源的基本功能。因此，只有商標權(quán)人將某種標志，用在其市場所提供的商品或服務(wù)之中，同時建構(gòu)一項商標標志和商品或服務(wù)來的指代關(guān)系，如此才能夠讓消費者知悉并進而認同此指代關(guān)系因此才能夠?qū)崿F(xiàn)商標法商標識別功能之目的。舉例，在有影響力的未注冊商標中消費者對該商標標志已經(jīng)建立一個對應(yīng)關(guān)系，一旦商標權(quán)人對此商標標志正常使用就自然會增加此商標標志和來源的對應(yīng)關(guān)系，于是在消費者心中產(chǎn)生一種只要接觸該商標標志就自然在商標權(quán)人產(chǎn)生了聯(lián)想的心理反應(yīng)。

三、 小結(jié)

由于“商標使用”是作為實體商品或服務(wù)與標志產(chǎn)生聯(lián)結(jié)性的工作，具有使該符號與其背后所欲傳達信息產(chǎn)生連接的功能，使消費者能感受到在商品背后所代表的是多重的象征意義，進而透過“商標使用”作為媒介而具備財產(chǎn)權(quán)的條件。因此當我們以“商標使用”的視角來檢視未注冊商標時，便可形成一個“未注冊商標若不構(gòu)成商標使用”要件，則會導(dǎo)致其商標的生命畫下句點，則也無須賦予此標志在先使用的權(quán)利與保護措施?？偠灾?，商標使用對未注冊商標的問題，可以由商標維持的視角來審視，更可以落實到判定此商標在先使用權(quán)的決定。所以說“商標使用”對于商標法而言，是維系《商標法》的基礎(chǔ)理由，它實具非常重要的地位。

注釋：

①劉春田,主編.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：北京大學(xué)出版社,2014.250-251.

②以美國所采行的“使用主義”制度為例，即先使用商標之人可獲得商標注冊外，法規(guī)更規(guī)定商標權(quán)人有主動向官方呈報商標“使用情形”之義務(wù)，申請人若未呈報或呈報內(nèi)容不實，將有可能使商標無法注冊或注冊遭到撤銷。美國雖采用先使用主義，但注冊即證明擁有商標獨占使用權(quán)的證據(jù)。因此發(fā)生侵害時受聯(lián)邦法院管轄，可同時主張如扣押、沒收、申請禁制令等商標法的法定權(quán)力。亦可向美國海關(guān)總署登記，以阻止他人相同商標之相同或近似商品進入美國的擋關(guān)服務(wù)。同時，商標注冊后持續(xù)使用滿五年，該商標具不可對抗性，他人縱然有使用在先之商標也不可來撤銷.