戚興偉 石玉剛

（1.212000 鎮(zhèn)江市高等?？茖W校 江蘇 鎮(zhèn)江 2.212000 江蘇誠和律師事務所 江蘇 鎮(zhèn)江3.830011 烏魯木齊市新市區(qū)法院 新疆 烏魯木齊）

律師在場權(quán)，能使“被告人有權(quán)獲得辯護”這一憲法權(quán)利得到有效保障，應該從制度建設(shè)層面予以積極支持和落實。偵查機關(guān)在對犯罪嫌疑人進行刑事偵查訊問時，犯罪嫌疑人有權(quán)利要求律師在場，律師不在場時取得訊問筆錄不具有合法性，也不能作為定案的證據(jù)使用。

一、我國建立偵查階段律師在場權(quán)的必要性

（一）刑事司法文明發(fā)展的必然要求

建立偵查階段律師在場權(quán)制度是依法治國，建設(shè)法治中國的必然要求。中國改革開放近四十年來，法律制度層面除借鑒西方法律、尊重自身法律傳統(tǒng)之外，還應順應依法治國理念時的要求。公眾的人權(quán)、民主意識逐步形成，對刑事司法的文明與進步更加渴望。以審判為中心的司法改革應當對偵查階段形成的證據(jù)合法性問題在制度層面有所照應，筆者認為建立律師在場權(quán)制度是理性照應的體現(xiàn)。

（二）有效監(jiān)督偵查機關(guān)的偵查行為

設(shè)置律師在場權(quán)制度，可以有效從法律角度為偵查人員展開合法訊問提供保障，規(guī)避犯罪嫌疑人誣陷偵查人員和翻供，尤其是在審查起訴階段和審判階段，在一定程度上來說也可以保護偵查人員。律師在場權(quán)的建立，可減少以口供定案的情況頻繁發(fā)生，有助于偵查人員的迅速增強辦案能力，打擊犯罪更加有力。在刑事訴訟中，在接受訊問時，大多數(shù)的犯罪嫌疑人已無法收集證明自己無罪的證據(jù)，因為已被限制人身自由。為了切實履行現(xiàn)有的“法律幫助”職責，現(xiàn)行刑事法律應賦予律師在場權(quán)，使律師獲得知情權(quán)和有效證據(jù)從而代為申訴、控告，從而避免偵查機關(guān)在辦案時出現(xiàn)違法的刑訊逼供行為?！胺欠ㄗC據(jù)”排除規(guī)則也面臨同樣的問題。

（三）有助于完善辯護制度

完善的辯護制度得以保障犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護這一權(quán)利在刑事訴訟法中的實現(xiàn)。在許多發(fā)達國家，訊問時律師的在場權(quán)是辯護律師在偵查階段中所享有的一項重要權(quán)利，是辯護權(quán)的應有內(nèi)容。我國刑事訴訟法第36條規(guī)定的在偵查期間辯護律師“可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告、申請變更強制措施、向有關(guān)機關(guān)了解情況”等，此條款無法切實有效阻止發(fā)生非法取證行為。但如果訊問時律師在場，可當場質(zhì)疑偵查人員、檢察人員或者審判人員訊問時的一些不當言行，及時對偵查人員非法取證行為采取制止措施，可以有效遏制刑訊逼供等非法取證行為的發(fā)生，保證辦案質(zhì)量，維護辦案人員的自身形象。因此，確立訊問時律師在場制度可以延伸辯護權(quán)的行使范圍，有助于完善辯護制度。

二、律師在場權(quán)的域外規(guī)定

（一）大陸法系國家的律師在場權(quán)

大陸法系國家采用職權(quán)主義訴訟模式，律師在場權(quán)被較多大陸法系國家納入刑事訴訟中。

法國刑事訴訟法第118條第1款規(guī)定，“對被控告人和民事當事人進行訊問或者對質(zhì)的時候，應當有其辯護人在場或者傳喚他們，但被控告人和民事當事人明確表示不要辯護人在場的除外”；第170條第1款規(guī)定，“如違反上述規(guī)定，行為本身及其以后的訴訟程序，不發(fā)生法律效力?！奔础邦A審法官對犯罪嫌疑人進行訊問，只有其律師在場或者按規(guī)定傳喚律師到場的情況下，才能聽取當事人的陳述、進行訊問、令其對質(zhì)。犯罪嫌疑人明確放棄除外?！睏l文本意為，偵查機關(guān)在初步偵查階段對犯罪嫌疑人進行訊問時，嫌疑人有選擇律師是否在場的權(quán)利。在初級預審階段，當檢察官和預審法官訊問重罪案件中的犯罪嫌疑人時，律師應始終在場。

（二）英美法系國家的律師在場權(quán)

英美法系國家賦予被追訴人不得強迫自證其罪的權(quán)利，律師在場權(quán)制度的建立是禁止強迫自證其罪的保障。英國規(guī)定除了法定特殊情況外，犯罪嫌疑人被警察訊問時有權(quán)要求律師在場。英國判例中，如果在獲取被告人供述時違反了辯護權(quán)或者律師在場權(quán)，則取得的供述均被嚴格予以排除。

1966年美國確立了警察訊問時的米蘭達規(guī)則。警察在訊問前必須給予犯罪嫌疑人“米蘭達警告”；在訊問開始之前或者訊問的過程中，犯罪嫌疑人如果要求會見律師的，警察不能再繼續(xù)訊問；律師不在場的情況下，警方不得訊問犯罪嫌疑人。若犯罪嫌疑人事先不愿意接受律師的幫助，但后來在訊問中又提出要求律師在場的，必須中止訊問，直到律師到場之后才可繼續(xù)。如果警察訊問時不遵守米蘭達規(guī)則，則將排除所獲得的供述。

三、我國律師在場權(quán)的缺位及現(xiàn)實窘境

憲法第三十三條國家尊重和保障人權(quán)。辯護權(quán)是人權(quán)的基本權(quán)利之一，但我國《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定，律師在犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問階段還不具有辯護人身份，只能為當事人提供法律咨詢，或者代理申訴、控告等。律師充當所謂“法律幫助人”的尷尬角色，在偵查階段的權(quán)利和作用仍然被限制得比較大。因我國律師沒有在偵查階段被賦予在場的權(quán)利，導致刑訊逼供、變相刑訊取得的非法證據(jù)有可能被法庭作為定案的依據(jù)，制度的缺陷為滋生冤假錯案提供了可能性。

2010年5月30日，五部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），2014年7月31日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的理解與適用，上述兩份文件均詳細嚴謹?shù)慕缍诵逃嵄乒┑姆懂?、非法證據(jù)的概念，非法證據(jù)排除程序等問題。上述規(guī)定在司法實踐運用中，多以審前會議、庭前會議的形式排除非法證據(jù)，不可否認有一定的作用，但“事后”審查判斷非法證據(jù)仍然不能從制度上剔除非法證據(jù)滋生的土壤。對“事后”審查判斷非法證據(jù)而言，法律上缺失了證據(jù)收集“過程監(jiān)督”作用的律師在場權(quán)。無論是審前會議還是庭前會議，嫌疑人以及辯護人仍處于“口說無憑”無從證明非法證據(jù)的尷尬地位。

律師的在場權(quán)極大的避免刑訊逼供發(fā)生的可能性，進而從制度上消除非法證據(jù)形成的土壤。證據(jù)本無合法與非法之分，“非法”一詞無疑主要是針對取證手段而言，《規(guī)定》的理解和適用認為：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。無論是檢察院的審前會議，還是法院的庭前會議都是“事后”認定。實質(zhì)的非法證據(jù)往往不會輕易被排除，而排除規(guī)則理論上仍然不能將實質(zhì)的非法證據(jù)排除，無論是審前會議，還是庭前會議極有可能成為證明非法證據(jù)合法化的程序，嚴重違背非法證據(jù)排除規(guī)則的本意。這一制度的殘缺，需要制度的建立來彌補。

四、律師在場權(quán)的制度性探討

（一）律師在場的適用程序

2012年修訂的刑事訴訟法確立了律師在偵查階段法律幫助人的角色，仍然沒有確立辯護人地位，偵查階段具有封閉性特點，律師作用較為有限。為防止冤假錯案頻發(fā)，杜絕非法證據(jù)滋生，規(guī)范訊問程序，賦予偵查階段律師訊問時在場權(quán)是刑事司法實踐的迫切要求。

（二）申請律師在場的提出主體

借鑒域外經(jīng)驗，對律師在場的案件類型也可以設(shè)計一些限制。例如下列案件中在訊問涉案人時其律師在場權(quán)的行使就應當受到一定的限制：①需要采取緊急措施的案件。這種案件一般來說情況比較緊急，需要及時訊問犯罪嫌疑人。②涉及國家秘密的案件。根據(jù)我國新刑事訴訟法的規(guī)定，涉及國家秘密的案件，律師會見權(quán)的行使可以受到限制，偵查機關(guān)可以根據(jù)案件的性質(zhì)決定律師可否到場。

（三）律師在場權(quán)的實施方式

我國刑事訴訟法規(guī)定，律師可以通過會見權(quán)的行使為犯罪嫌疑人、被告人及時地提供法律幫助和咨詢，同時盡快了解案件真相和證據(jù)情況。訊問時律師在場的目的是監(jiān)督偵查行為。律師在參與訊問過程中，主要監(jiān)督偵查人員是否依法告知犯罪嫌疑人，是否在獲取口供時采用了非法手段，是否侵犯了犯罪嫌疑人的基本權(quán)利。對于比較嚴重的違法取證行為，律師可及時制止，或在場紀錄上拒絕簽字。誘供或者騙供等行為被辯護律師發(fā)現(xiàn)，律師只能先紀錄，隨后向相關(guān)部門控告或舉報。在參與方式上，除上述提到的特殊案件限制外，其他案件均應當保證律師參與訊問的全過程，“可聽可答”。這種方式可有效防止發(fā)生刑訊逼供的行為，又可防止其他的非法訊問行為，如誘供、騙供等。

五、結(jié)語

我國刑事訴訟法應當建立律師在場權(quán)制度，從制度層面杜絕發(fā)生刑訊逼供的可能性。缺失律師在場權(quán)的刑事偵查訊問容易派生非法證據(jù)，現(xiàn)行排除非法證據(jù)的規(guī)則，理論上仍然無法防止非法證據(jù)進入法庭成為定案的依據(jù)。偵查機關(guān)與犯罪嫌疑人及辯護人在偵查階段權(quán)利的科學配置，是司法文明進步的體現(xiàn)。律師在場權(quán)的建立是司法制度自信的應有內(nèi)涵。