胡利華

（225000 江蘇石立律師事務所 江蘇 揚州）

競業(yè)限制制度作為平衡市場主體之間利益沖突、遏制無序競爭的一項重要的法律制度,在現(xiàn)代西方發(fā)達國家，有著比較成熟的競業(yè)限制理論和實踐。我國通過不斷完善的立法活動目前該制度已在司法中逐步得到確立。我國《公司法》《勞動合同法》雖分屬不同的法律部門，但均對競業(yè)限制義務作出了規(guī)定。目前司法實踐中，競業(yè)限制制度除調整公司董事、經(jīng)理等高管人員的競業(yè)行為之外，主要規(guī)制勞動者的擇業(yè)自由權及經(jīng)營者的經(jīng)營權，協(xié)調勞資沖突。我國對公司高級管理人員的競業(yè)行為也一般是從公司法和勞動法的角度進行限制，賦予其法定和約定的競業(yè)限制義務。由于我國公司法規(guī)定的競業(yè)限制義務與勞動合同法規(guī)定的離職后的競業(yè)限制義務存在主體上的交叉，如果不對二者進行區(qū)別，會導致實踐中適用的無所適從。本文擬以競業(yè)限制糾紛的法律適用為基礎，通過對二部門法中競業(yè)限制義務的比較，對董事、公司高管競業(yè)限制義務有關問題進行探討，以期對實踐有所裨益。

一、競業(yè)限制義務的法律規(guī)定分析

（一）《公司法》規(guī)定之競業(yè)禁止到競業(yè)限制義務的演變

競業(yè)限制制度在英美法系國家發(fā)展的較早，時間長達百年之久，理論基礎研究相對較成熟，而在我國該制度尚處于起步階段，伴隨1993年《公司法》的頒布，競業(yè)限制制度首次出現(xiàn)在《公司法》的規(guī)定中，《公司法》第六十一條規(guī)定“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應當歸公司所有?！保笆鲆?guī)定填補了我國立法對競業(yè)限制義務規(guī)定的空白。此時的競業(yè)限制義務還是絕對的競業(yè)禁止義務，嚴格禁止董事、經(jīng)理從事競業(yè)類業(yè)務。1999年《公司法》第一次修正時，并未對該條款進行修改。

為了更好適應市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，2005年對《公司法》進行了第二次修正，2005年經(jīng)第二次修正的《公司法》第一百四十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。第一百四十九條 董事、高級管理人員不得有下列行為： （五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；”該次修正將之前絕對的競業(yè)禁止變更為可經(jīng)豁免機關即“經(jīng)股東會或者股東大會同意”而豁免的競業(yè)限制義務，突出了公司法私法自治的性質,給予公司管理人員更大的自由空間。此時，競業(yè)限制義務的適用主體為董事、監(jiān)事、高級管理人員。

2013年《公司法》經(jīng)第三次修正，經(jīng)第三次修正后的《公司法》第一百四十八條規(guī)定“董事、高級管理人員不得有下列行為：(五)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；(八)違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有?！毕噍^2005年的公司法，2013年的修正進一步限定了競業(yè)限制義務適用的主體僅為董事、高級管理人員，將監(jiān)事、公司其他股東排除在競業(yè)限制義務主體之外。

（二）勞動法競業(yè)限制義務相關規(guī)定

我國1995年開始實行的《勞動法》對競業(yè)限制義務并未進行規(guī)定，隨著商業(yè)秘密保護的需要以及公司雇員基于勞動關系為知悉商業(yè)秘密特性，勞動關系與商業(yè)秘密的保護遂成為商業(yè)秘密保護中的一個重要話題[1]。也正是基于此，2008年1月1日施行的《勞動合同法》首次在國家勞動立法層面對離職后競業(yè)限制協(xié)議進行了規(guī)定，將其納入勞動關系調整中?！秳趧雍贤ā飞婕案倶I(yè)限制的規(guī)定共三條，第二十三條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”第二十四條規(guī)定“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。”第九十條：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”自2008年《勞動合同法》實施以后，2013年年最高人民法院又發(fā)布了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》，專門就競業(yè)限制經(jīng)濟補償金等問題作出相關解釋。

二、公司法與勞動法競業(yè)限制義務之比較

據(jù)前文對競業(yè)限制法律規(guī)定的梳理可以看出，我國《公司法》《勞動合同法》中對競業(yè)限制的規(guī)定各有側重，二者具有很大差異。

首先，競業(yè)限制義務的基礎法律關系不同。在這里需要區(qū)分競業(yè)限制的法律關系與競業(yè)限制的基礎法律關系，是兩個不同的概念。前者指競業(yè)限制的權利和義務關系，即權利人的限制競業(yè)請求權和義務人的不競業(yè)義務；后者指引起競業(yè)限制法律關系產(chǎn)生的基礎的法律關系，如代理關系、委任關系及勞動關系等競業(yè)限制的基礎法律關系?！皠趧雍贤袆趧诱叩母倶I(yè)限制協(xié)議，是建立在勞動合同法律關系上”“公司法設置競業(yè)限制義務是建立在董事與公司之間的委任關系之上”[3]

其次，二者適用主體范圍不同。《勞動合同法》中的競業(yè)限制義務適用于所有掌握公司商業(yè)秘密的人員；而《公司法》中競業(yè)限制義務僅適用于董事、高級管理人員。通常，高級管理人員掌握著公司的重要的商業(yè)和技術信息，屬于掌握公司商業(yè)秘密的人員范疇。故此，前者適用范圍顯然比后者適用范圍要大。且“勞動合同法規(guī)定的競業(yè)限制義務主體需以負有保密義務為前提條件，與保密義務密不可分。”[4]而公司法并不以是否知悉公司商業(yè)秘密為前提，而是以擔任公司特定職務為前提條件。

第三，適用期限不同?！秳趧雍贤ā分械母倶I(yè)限制義務適用于離職之后，最長不能超過離職后兩年；而《公司法》中的競業(yè)限制一般適用于公司董事、高級管理人員在職期間。

第四，生效條件不同。《勞動合同法》中的離職競業(yè)限制義務必須通過協(xié)議方式進行設置，屬于一種合同義務，若公司與員工未就此達成一致意見，則公司無法強制要求員工履行該義務；《勞動合同法》中對企業(yè)的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員和在職的知悉用人單位商業(yè)秘密的普通雇傭人員，因勞動關系的本質決定雇員對雇主負有忠實義務，無需法律明文規(guī)定或契約特別約定。而《公司法》中的競業(yè)限制義務屬于法定義務，公司董事、高級管理人員必須依法履行。

第五，補償金的支付與否不同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定公司如果要求離職后的員工履行競業(yè)限制義務，必須向員工支付一定數(shù)額的競業(yè)限制補償金，否則離職員工有權拒絕履行該義務。

第六，糾紛解決機制不同。勞動法中的競業(yè)限制條款、或專門的競業(yè)限制協(xié)議等均屬于勞動合同條款，應當按照勞動爭議糾紛處理，在程序適用上應當適用勞動仲裁前置程序。而公司董事、高級管理人員違反競業(yè)限制義務的屬于普通的民事合同糾紛案件，應直接向人民法院起訴。

三、公司董事、高級管理人員違反競業(yè)限制義務的法律適用及責任承擔

我國《公司法》《勞動合同法》對競業(yè)限制的規(guī)定各有側重，“前者基于民法誠實信用的要求將信托的忠實和勤勉義務強加于高管之上；后者則主要體現(xiàn)在離職后競業(yè)限制協(xié)議的制度規(guī)制上，與商業(yè)秘密的保護相銜接?！盵5]公司董事、高級管理人員因其職位優(yōu)勢，大多知悉公司的商業(yè)秘密，其在職或離職期間，均系違反競業(yè)限制義務的高危人群，但不同主體在在職或離職期間違反競業(yè)限制義務適用的法律或承擔的責任卻有很大的區(qū)別。

（一）高級管理人員違反競業(yè)限制義務的法律適用與責任承擔

高級管理人員在職期間違反競業(yè)限制義務，可適用《公司法》148條之規(guī)定沒有任何疑問，公司可依據(jù)法律規(guī)定行使歸入權，即“高級管理人員違反法律規(guī)定所得的收入應當歸公司所有”。但是，雖然勞動法及勞動合同法并無在職期間競業(yè)限制的強制性規(guī)定，但法律并沒有禁止規(guī)定用人單位與勞動者就在職期間競業(yè)限制問題作出規(guī)定。就目前的司法實踐看，盡管勞動合同法并未直接規(guī)定勞動者在職期間的競業(yè)限制義務，但是，勞動合同法第三十九條卻以授權用人單位的方式變相地承認了勞動者的該項義務。勞動合同法第三十九條第一款第（四）項規(guī)定：“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系， 對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”，用人單位可以解除勞動合同。從這一規(guī)定來看，勞動合同法是將決定勞動者是否承擔競業(yè)限制義務的權利賦予了用人單位，可以解讀為立法將該事項規(guī)定為雙方可以約定的內容。即如高級管理人員與用人單位簽訂了在職期間競業(yè)限制協(xié)議，則如違反競業(yè)限制義務，除需承擔《公司法》規(guī)定的法定責任外，還需承擔“在職期間競業(yè)限制協(xié)議”的約定責任。用人單位可依據(jù)《公司法》向法院起訴行使歸入權，也可基于雙方約定經(jīng)勞動仲裁前置程序追究高級管理人員的違約責任。

高級管理人員離職后違反競業(yè)限制義務的責任承擔很明確，如其與用人單位簽訂有競業(yè)限制協(xié)議，則需按《勞動合同法》之規(guī)定承擔違約責任。該糾紛屬勞動爭議范疇，程序上須經(jīng)仲裁前置程序。如其未與用人單位簽訂有競業(yè)限制協(xié)議，則其離職后無需再履行競業(yè)限制義務。

（二）董事違反競業(yè)限制義務的法律適用和責任承擔。

董事與公司高級管理人員不同，其雖是董事會成員，但卻不一定系公司高級管理人員，也不一定與公司存在勞動關系，董事與勞動者之間存在身份競合。董事如在職期間違反競業(yè)限制義務，其依據(jù)《公司法》承擔責任，公司行使歸入權沒有任何問題。但實踐操作中，很多公司均與董事簽訂有離職后競業(yè)限制協(xié)議，那基于該協(xié)議產(chǎn)生的糾紛，到底屬于勞動爭議糾紛還是屬于普通民事糾紛？

筆者認為，解決前述問題關鍵看該董事是否于公司存在勞動關系。如該董事與公司不存在勞動關系，則其與公司簽訂的離職競業(yè)限制協(xié)議系基于其與公司的委任關系，屬于民事協(xié)議范疇，則既不能適用勞動法的實體規(guī)定，也不適用仲裁前置程序。

如該董事與公司存在勞動關系，則須看協(xié)議的內容約定。從是否有期限約定、是否有競業(yè)限制補償金的約定、糾紛解決條款等協(xié)議內容看該協(xié)議是屬于勞動者離職后競業(yè)限制協(xié)議還是屬于公司基于委任關系簽訂的民事協(xié)議。在確定協(xié)議性質后方能選擇適用法律及責任承擔。