劉清照

（550025 貴州師范大學(xué)法學(xué)院 貴州 貴安）

一、習(xí)慣及習(xí)慣法概要

（一）習(xí)慣概要

“所謂習(xí)慣，是指多數(shù)人對(duì)同一事項(xiàng)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間，反復(fù)而為同一行為?！绷?xí)慣的內(nèi)容較為廣泛：在全國(guó)范圍內(nèi)通行的習(xí)慣，稱為一般習(xí)慣；在地區(qū)間通行的習(xí)慣，稱為地方習(xí)慣；在普通人之間通行的習(xí)慣，稱為普通習(xí)慣；在特殊職業(yè)或特殊身份者之間通行的習(xí)慣，稱之為特殊習(xí)慣；在少數(shù)民族地區(qū)及少數(shù)民族內(nèi)部通行的習(xí)慣，稱為民族習(xí)慣；還有商事習(xí)慣、繼承習(xí)慣、婚姻家庭習(xí)慣、宗教習(xí)慣、喪葬習(xí)慣、生活習(xí)慣、國(guó)際慣例等。我國(guó)法律法規(guī)中包含“習(xí)慣”的地方，出現(xiàn)頻率最高的是民族習(xí)慣，如我國(guó)《憲法》第四條第4款的規(guī)定①；《刑法》第二百五十一條的規(guī)定②；其次是地方習(xí)慣，如《物權(quán)法》第八十五條的規(guī)定③；再次是商事習(xí)慣（包含交易習(xí)慣等），如《物權(quán)法》第一百一十六條第二款的規(guī)定等④。

（二）習(xí)慣法概要

法律分為兩種：一種是習(xí)慣法，另一種則是成文法。習(xí)慣法是最早的法律淵源。學(xué)界的通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，習(xí)慣法是國(guó)家特定機(jī)關(guān)將社會(huì)上已經(jīng)存在的規(guī)范上升為法律規(guī)范，賦予其特定的法律效力，從而使其得到國(guó)家強(qiáng)制力的保障；習(xí)慣來(lái)源于社會(huì)生活，習(xí)慣法來(lái)源于習(xí)慣，但從其本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，習(xí)慣法屬于國(guó)家法的范疇，而習(xí)慣則屬于一般的社會(huì)規(guī)范。英美法系國(guó)家大多采用習(xí)慣法；而大陸法系國(guó)家則大多采用成文法。成文法和習(xí)慣法最本質(zhì)的區(qū)別在于是否具有統(tǒng)一的法典形式。盡管成文法國(guó)家存在《民法典》等官方立法文件，但由于社會(huì)生活的不斷變化，《民法典》并不能囊括其制定時(shí)所有當(dāng)下或?qū)?lái)所出現(xiàn)的社會(huì)問(wèn)題。為穩(wěn)定社會(huì)秩序，就需要將習(xí)慣法作為《民法》法源之一來(lái)彌補(bǔ)《民法典》存在的漏洞，以及時(shí)有效的處理層出不窮的社會(huì)問(wèn)題。

當(dāng)習(xí)慣滿足以下要件且被國(guó)家承認(rèn)時(shí)，就成為了習(xí)慣法：第一，須有習(xí)慣作為前提而存在；第二，須人人都確認(rèn)其存在法的效力；第三，屬于法律尚未明文規(guī)定的事項(xiàng)；第四，不得違背公共秩序與善良風(fēng)俗；第五，須經(jīng)國(guó)家明示或默示承認(rèn)。上述5個(gè)條件實(shí)則與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相應(yīng)規(guī)定的內(nèi)容相差無(wú)幾，即“習(xí)慣法須以多年慣行之事實(shí)及普通一般人之確信心為其成立基礎(chǔ)；所適用的習(xí)慣法，以不違背公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！毙枰鞔_的是，《民法總則》（以下稱《民總》）第十條所稱的習(xí)慣也特指習(xí)慣法。在《民法》上，關(guān)于典權(quán)的適用習(xí)慣就是最典型的例子?！段餀?quán)法》頒布前，最高人民法院對(duì)涉及典權(quán)的批復(fù)多達(dá)數(shù)十件，批復(fù)中心思想均承認(rèn)典權(quán)具有物權(quán)法律上的效力。

此外，在歷史上、在《民總》出臺(tái)前，習(xí)慣法在《民法》上處于何種地位？這也可以從我國(guó)最高人民法院在1951年出臺(tái)的司法解釋中尋找答案⑤。至此，我國(guó)法律就間接承認(rèn)了習(xí)慣法屬于《民法》的法源之一。雖然間接承認(rèn)了習(xí)慣法在《民法》上的地位，但在立法上，并沒(méi)有在法律中加以明文規(guī)定，法官在審理涉及習(xí)慣適用等糾紛時(shí)，因?yàn)闆](méi)有明文的法律文件加以引用，這就使得法官在尋找法律依據(jù)做出裁判時(shí)有些為難；直至2017年10月1日《民總》生效，才從立法上將習(xí)慣法的法律地位確立下來(lái)。

二、習(xí)慣在民事審判中的作用——以《民法總則》第十條出臺(tái)前后變化為主

筆者以“民事”“適用習(xí)慣”作為關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上進(jìn)行檢索，共檢索出50條相關(guān)項(xiàng)，其中包括2018年相關(guān)項(xiàng)2條；2017年相關(guān)項(xiàng)39條；2016年相關(guān)項(xiàng)7條；2012年相關(guān)項(xiàng)1條⑥。從審級(jí)劃分上來(lái)看，一審裁判20項(xiàng)；二審裁判27項(xiàng)，再審裁判3項(xiàng)。從裁判依據(jù)上來(lái)看，2018年和2017年《民總》生效后涉及適用習(xí)慣的判決，做出裁判的依據(jù)均是以2017年10月1日生效的《民總》第十條為主；而在此之前，涉及“適用習(xí)慣”的裁判，依據(jù)則來(lái)源于《民法通則》第七條⑦。下文將以兩個(gè)案例作為典型來(lái)進(jìn)行分析。

（一）案例一

在貴溪市某物業(yè)管理有限公司與余某某物業(yè)服務(wù)合同糾紛一案中⑧，被告購(gòu)買了位于江西省貴溪市陽(yáng)光豪庭商住小區(qū)X棟X單元X室的住房一套,面積為123.57平方米，且于2013年1月4日辦理了入住手續(xù)及裝修承諾書(shū)。當(dāng)日，被告余某某與原告某物業(yè)管理有限公司簽訂了《前期物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議》，合同約定物業(yè)公共服務(wù)費(fèi)由業(yè)主依其擁有物業(yè)的建筑面積按期交納，被告于當(dāng)日向原告繳納2013年度物業(yè)費(fèi)及其他費(fèi)用共計(jì)2550元。被告于2014年1月1日起未繳物業(yè)費(fèi)，截至2016年12月31日，共計(jì)欠費(fèi)36個(gè)月。原告于2017年3月20日將催費(fèi)通知單張貼于被告家門口，被告至今欠繳物業(yè)費(fèi)。原告致遠(yuǎn)物業(yè)管理有限公司遂將被告訴至法院。在審理中，因新的收費(fèi)管理辦法未有明確規(guī)定，原、被告對(duì)其中的被告雖辦理入住手續(xù)，但未實(shí)際入住，此期間應(yīng)當(dāng)按何種標(biāo)準(zhǔn)繳費(fèi)這一問(wèn)題形成爭(zhēng)議焦點(diǎn)，最終貴溪市人民法院根據(jù)2003年《江西省物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第二十條有關(guān)情況酌定按50%計(jì)算的規(guī)定，認(rèn)定已形成按50%交費(fèi)的習(xí)慣，直接引用《民總》第十條做出了判決。

上述案例中所提到的交易習(xí)慣，就其字面意思來(lái)說(shuō)，就是在交易過(guò)程中形成的一些具有重復(fù)性質(zhì)的做法。根據(jù)最高人民法院在2009年4月24日頒布的《〈合同法〉司法解釋（二）》第7條關(guān)于對(duì)“交易習(xí)慣”一詞含義的說(shuō)明，指出交易習(xí)慣是指不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易雙方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法，或者當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。案例中提到的2003年《江西省物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第二十條中的50%收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)就是該特定領(lǐng)域形成的交易習(xí)慣。筆者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)在民商法相關(guān)法條中以“交易習(xí)慣”作為關(guān)鍵詞來(lái)進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)其主要存在于《合同法》和《物權(quán)法》中，即在《合同法》的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條、第136條、第293條和第368條中出現(xiàn)；在《物權(quán)法》的第116條出現(xiàn)。通過(guò)上述檢索，可以發(fā)現(xiàn)，幾乎在所有民法學(xué)者關(guān)于《民法》法源的敘述中，都會(huì)將“習(xí)慣作為《民法》法源之一”這種表述囊括在內(nèi)，但在各種正式的法律文本、法條中，明文規(guī)定習(xí)慣的卻很少。出現(xiàn)這種情況的主要原因，在于法律文本性質(zhì)的本身。在《民總》出臺(tái)前，我國(guó)民商事法律體系主要是由《民法通則》《物權(quán)法》和《合同法》這三大法律文本構(gòu)成。因?yàn)檫@三個(gè)法律文本產(chǎn)生的時(shí)間各有差異，且文本的法律性質(zhì)均有不同偏向，《民法通則》中用政策取代了習(xí)慣，這點(diǎn)在法條第六條中有所體現(xiàn)；《物權(quán)法》基于其物權(quán)法定的基本原則，更具有強(qiáng)行性；而在《合同法》中，因?yàn)槭艿絿?guó)際條約的影響，且其本身在性質(zhì)上更具任意性，因此較多的接受了習(xí)慣。

《合同法》對(duì)交易習(xí)慣的認(rèn)可，從司法層面來(lái)說(shuō)，具有輔助事實(shí)認(rèn)定的積極作用。案例中對(duì)原、被告雙方之間簽訂的《前期物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議》，內(nèi)容雖較為明確，但在實(shí)際上卻存在被告僅辦理入住手續(xù)，并未實(shí)際入住這一特殊情況，此時(shí)對(duì)于交易習(xí)慣的引入，既符合公平原則的基本要求，同時(shí)又對(duì)事實(shí)的認(rèn)定起到了積極的推動(dòng)作用，在沒(méi)有更為直接有效的證據(jù)時(shí)，借助其認(rèn)定案件事實(shí)是較為合理的。

（二）案例二

在林某華、林某學(xué)等與汪某某等物權(quán)保護(hù)糾紛一案中⑨（該案做出判決時(shí)間為2017-07-11），被告汪某某的祖母顧氏在去世之后，其子孫將其葬于七星關(guān)區(qū)田壩鎮(zhèn)盤挪河村土地名為“大荒地”的一處名為“豺狗洞”的巖洞內(nèi)，至今已有近百年歷史。多年來(lái)，汪氏子孫均會(huì)到此巖洞前祭祀顧氏祖母。2017年1月9日，因征用土地的原因，原告林某華攜其子林某學(xué)將亡妻王某某的墳?zāi)惯w至“大荒地”，緊靠在汪氏子孫祖母顧氏的墳?zāi)骨啊?017年3月26日，被告汪某某等以王氏墳?zāi)乖嵊陬櫴蠅炃坝绊懫湔Ｍㄐ泻图腊轂橛?，要求原告方遷走王氏墳?zāi)?，雙方于2017年4月2日前往“豺狗洞”協(xié)商此事未果，被告汪某某等人便動(dòng)手搗毀王氏墳?zāi)?，并不慎打破了裝有王氏遺骨的壇子。原告林某華當(dāng)場(chǎng)報(bào)警處理，經(jīng)田壩鎮(zhèn)派出所調(diào)解處理未果后，原告方遂訴至法院，要求被告停止侵害，并支付重新安葬王德英費(fèi)用10000元，賠償精神撫慰金30000元、登報(bào)賠禮道歉并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。在本案中，七星關(guān)區(qū)人民法院對(duì)于賠償精神撫慰金這一訴訟請(qǐng)求給予了支持，其依據(jù)是《民法通則》第七條，其認(rèn)為被告汪應(yīng)學(xué)等人打破王氏遺骨壇子，使其遺骨被暴露于荒野的行為，不僅侵犯了原告的人身權(quán)益，且從民間習(xí)俗喪葬文化這一方面來(lái)說(shuō)，被告的行為也為常人所不忍。《民法通則》第七條中所稱的社會(huì)公德及社會(huì)公共利益，究其本質(zhì)來(lái)看，實(shí)則與《民總》第十條中所稱的不違背公序良俗的“習(xí)慣”的內(nèi)涵如出一轍。社會(huì)公德，是指存在于社會(huì)群體中間的道德，是約定俗成的該做什么和不該做什么的行為規(guī)范；該案中被告等人的行為，一方面違背了社會(huì)公德，另一方面也違背了屬于地方習(xí)慣之一的喪葬習(xí)慣，即違背了逝世之人“入土為安”的傳統(tǒng)觀念。

三、總結(jié)

前述可知，習(xí)慣涉及的內(nèi)容較為廣泛，深入到社會(huì)生活的方方面面，雖然有成文法的存在，但法律并不能將社會(huì)生活全都包含在其中。因此，我們應(yīng)當(dāng)尊重習(xí)慣的客觀存在，理性看待習(xí)慣與國(guó)家成文法之間的關(guān)系。法律的生命力在于其符合社會(huì)發(fā)展的需要，法律的權(quán)威性在于與社會(huì)實(shí)踐的緊密結(jié)合，法律的科學(xué)性在于其尊重客觀規(guī)律。在法律制定的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)充分結(jié)合，從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，從地方實(shí)際情況出發(fā)，充分考慮各地區(qū)、各民族在中華民族傳統(tǒng)文化不斷發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中形成的傳統(tǒng)，吸取習(xí)慣中合理的成分，摒棄其消極的部分，使制定出來(lái)的法律更具社會(huì)性、權(quán)威性和科學(xué)性。在民事審判中，習(xí)慣被視為裁判依據(jù)的第二條防線：法律未規(guī)定者，適用習(xí)慣；習(xí)慣未規(guī)定者，適用法理。法官在審理民商事案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)做到充分認(rèn)識(shí)并重視社會(huì)生活中的習(xí)慣，尊重習(xí)慣的客觀價(jià)值，在現(xiàn)有法律制度的基礎(chǔ)上，熟練利用習(xí)慣妥善處理糾紛，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果和法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。就適用的習(xí)慣本身而言，還需要經(jīng)過(guò)當(dāng)事人的證明，法官的識(shí)別，才可進(jìn)行適用?！睹窨偂返谑畻l的規(guī)定，只是一個(gè)概括性敘述，對(duì)于其中的具體規(guī)范要求，仍需進(jìn)一步完善。

注釋：

①《憲法》第四條第4款：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語(yǔ)言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由?！?/p>

②《刑法》第二百五十一條：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

③《物權(quán)法》第八十五條：“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！?/p>

④《物權(quán)法》第一百一十六條第2款：“法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒(méi)有約定或約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得?！雹?951年7月18日《最高人民法院西南分院關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財(cái)產(chǎn)問(wèn)題的批復(fù)》，其中指出“如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理?！?/p>

⑥該2012年的文書(shū)，因其主要是關(guān)于仲裁中仲裁員排斥文義解釋而直接適用習(xí)慣解釋的，與本文無(wú)直接聯(lián)系，此處不做過(guò)多解釋。

⑦《民法通則》第七條：民事訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

⑧貴溪市人民法院（2017）贛0681民初1533號(hào)民事判決書(shū).

⑨畢節(jié)市七星關(guān)區(qū)人民法院（2017）黔0502民初2647號(hào)民事判決書(shū).

參考文獻(xiàn)：

[1]梁慧星.民法總論（第5版）[M].法律出版社,2017：28.

[2]王澤鑒.民法概要（第二版）[M].北京大學(xué)出版社.2011：13.