周子渲

（100020 北京市東友律師事務所 北京）

1 遺囑指定監(jiān)護概述

《民法總則》中規(guī)定，遺囑指定監(jiān)護的資格主體僅限于被監(jiān)護人的父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有撫養(yǎng)關系的繼父母。被監(jiān)護人不限于未成年人，還包括無民事行為能力和限制民事行為能力的成年人。指定監(jiān)護的遺囑內(nèi)容和訂立程序需合法，形式和內(nèi)容應當參照《繼承法》關于遺囑的相關規(guī)定。

如果指定不一致時，具有監(jiān)護資格的人即被監(jiān)護人的父母，可以協(xié)議確定監(jiān)護人，同時，應當尊重被監(jiān)護人的真實意愿。產(chǎn)生爭議的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門指定監(jiān)護人，有關當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定，有關當事人也可以向人民法院直接申請指定。在指定時，應當尊重被監(jiān)護人的真實意愿，并按照最有利于被監(jiān)護人的原則進行。

2 司法實踐中可能存在監(jiān)護人指定不一致的問題

指定監(jiān)護時，整體是按照最有利于被監(jiān)護人的原則進行，建議綜合考慮指定監(jiān)護人的生活環(huán)境、經(jīng)濟條件、家庭情況、與被監(jiān)護人的感情聯(lián)系等，如果被監(jiān)護人是未成年人的，還需要考慮教育資源、是否有利于其成長、是否隔代教育等各方面因素，全面衡量比較監(jiān)護能力。還有，需要參考被監(jiān)護人的年齡和智力水平，其真實意愿是重要的考量因素。

2.1 父母均在世時，指定不一致的情形

父母雙方皆有指定監(jiān)護的權利，此時，如果雙方對指定的監(jiān)護人產(chǎn)生分歧，應當按照怎樣的標準和程序來確定呢？根據(jù)《民法總則》規(guī)定，要尊重被監(jiān)護人的真實意愿。但是否要考慮被監(jiān)護人的年齡對其真實意愿的影響呢？被指定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的血緣關系是否也能作為指定時的參考因素呢？

建議：首先，考慮指定監(jiān)護人和被監(jiān)護人血緣的親疏遠近和感情聯(lián)系，監(jiān)護人生活環(huán)境的穩(wěn)定性、被監(jiān)護人的情感需要和親密程度等。其次，同時也要結合指定監(jiān)護人接受監(jiān)護的真實意愿和強烈程度等。

2.2 父母一方去世指定監(jiān)護，在世一方未指定的情形

從法理出發(fā)，由于去世一方留下指定監(jiān)護遺囑時，父母另一方仍然在世，被監(jiān)護人還未處于無監(jiān)護的狀態(tài)，還有確定的監(jiān)護人，因此指定遺囑并未生效。如果在世一方后來也去世，且未留有指定監(jiān)護遺囑，則第一份遺囑自最后一方去世時生效。

2.3 父母先后去世，監(jiān)護人指定不一致的情形

父母雙方先后死亡，但各自遺囑指定了不同的監(jiān)護人，先死亡一方去世后，由于還有另一方在世，因此兩份指定遺囑都并未生效。而在后一方去世時，遺囑的生效條件成立，此時兩份遺囑是具有同等效力進行比較還是以后一方死亡所立遺囑指定為準？

建議：從法理上講，原則上是根據(jù)后一份遺囑指定監(jiān)護人，但也要結合具體個案的實際情況，考慮兩份指定遺囑的成立時間、設立遺囑時的客觀情況、客觀情勢的變更、指定監(jiān)護人條件等因素，全面靈活比較確定最終的監(jiān)護人。

2.4 父母雙方同時死亡，監(jiān)護人指定不一致的情形

在父母雙方同時死亡的極端情況下，兩份指定監(jiān)護遺囑同時生效，建議不以任何一份遺囑為準，直接綜合考慮兩份指定遺囑的成立時間、設立遺囑時的客觀情況、客觀情勢的變更、指定監(jiān)護人條件等因素，綜合比較，最終確定監(jiān)護人。

3 指定監(jiān)護人的人數(shù)有無限制問題

根據(jù)父母雙方可以同時作為監(jiān)護人的情況來看，監(jiān)護人可以是復數(shù)的，因此，建議遺囑指定監(jiān)護時，也可以在一份中指定多名監(jiān)護人。

4 指定監(jiān)護人沒有監(jiān)護意愿的處理

4.1 只有一份遺囑指定監(jiān)護時，指定監(jiān)護人沒有監(jiān)護意愿的處理

此種情況下，如果指定監(jiān)護人不愿意接受指定監(jiān)護，應當如何處理？指定監(jiān)護是權利還是義務？被指定的監(jiān)護人能否放棄監(jiān)護？

建議：指定監(jiān)護人明確表示不愿接受指定時，不應強行讓其接受，這樣既不利于被監(jiān)護人成長和利益的保護，也對監(jiān)護人是一種強迫性規(guī)定，嚴重影響了監(jiān)護人的利益，違反民法上的意思自治的原則。這種情況下，可認定為無指定監(jiān)護人，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門指定監(jiān)護人，有關當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定，有關當事人也可以向人民法院直接申請指定。

4.2 兩份遺囑指定監(jiān)護不一致時，其中一份指定監(jiān)護人沒有監(jiān)護意愿

一份遺囑指定監(jiān)護人有極高的意愿和能力撫養(yǎng)，另一份遺囑指定監(jiān)護人既無意愿又無能力的，是否可以放棄？

建議：應當充分聽取兩份遺囑指定監(jiān)護人的意見，不能一味地依照指定遺囑的內(nèi)容進行，而應綜合考慮雙方的主觀因素和客觀情況，全面比較后再通過指定程序進行確定。由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門指定監(jiān)護人，有關當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定，有關當事人也可以向人民法院直接申請指定。

5 小結

兩份遺囑指定監(jiān)護的情形下應當如何處理的問題，在《民法總則》一審草案中曾規(guī)定，雙方遺囑指定的監(jiān)護人不一致的，以后死亡一方的指定為準。二審草案中又規(guī)定不一致時，應當尊重被監(jiān)護人的意愿，根據(jù)有利于被監(jiān)護人的原則確定。但在三審草案中并未提及此問題。遺囑指定監(jiān)護在實踐中將會出現(xiàn)的其它不同情況該如何處理，這些問題目前都還沒有明確，還有待于在實踐中不斷地進行探索，就個案的不同情形進行分析研究并加以處理，具體解決方法和程序規(guī)定也等待民法分則或司法解釋能夠進一步加以確定適用。

參考文獻：

[1]李彬.論《民法總則》中遺囑指定監(jiān)護人之規(guī)定.法制博覽,2017,10.

[2]王利明.中華人民共和國民法總則詳解.中國法制出版社,2017,5.

[3]陳甦.民法總則評注.法律出版社,2017,5.