魏學(xué)全

（100738 上海市錦天城（北京）律師事務(wù)所 北京）

一、中國制訂反壟斷法的必要性

1.我國立法現(xiàn)狀的必然性

我國《合同法》中對(duì)壟斷技術(shù)進(jìn)步的內(nèi)容有原則性的規(guī)定，如第329條規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)，妨礙技術(shù)進(jìn)步或者妨害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。”此外，國務(wù)院1990年發(fā)布的《關(guān)于打破地區(qū)間市場封鎖進(jìn)一步搞活商品流通的通知》，1987年國家體改委、國家經(jīng)委《關(guān)于組建和發(fā)展企業(yè)集團(tuán)的幾點(diǎn)意見》以及各省自治區(qū)直轄市的《反不正當(dāng)競爭條例》等也都涉及了一些這方面的內(nèi)容。雖然這些規(guī)定都涉及了反壟斷法的一些內(nèi)容，但都比較簡單，不能規(guī)范所有的壟斷行為，而且這些法律條例之間缺乏有機(jī)的聯(lián)系，又沒有指定專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來執(zhí)行，執(zhí)行力較差，因此并不能真正起到有效的市場規(guī)范作用。反觀經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家都制定了完整的反壟斷法，設(shè)立了專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，形成了有效的競爭調(diào)節(jié)機(jī)制，對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了重要的保障作用。

2.加入WTO以適應(yīng)競爭的迫切性

加入WTO后，我國有關(guān)的法律如何與之進(jìn)行協(xié)調(diào)，如何貫徹公約的內(nèi)容，就成為一個(gè)非常迫切和棘手的問題。制定反壟斷法，建立一個(gè)完善的競爭法機(jī)制，才能保證國內(nèi)各個(gè)部門法之間既不互相矛盾，又能與公約真正接軌，達(dá)到公約的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

世界貿(mào)易組織（WTO）對(duì)于涉及競爭法的糾紛不享有管轄權(quán)，這樣，即使中國成為WTO成員國，也無法利用世界貿(mào)易組織的爭端解決機(jī)制來解決競爭法的糾紛。在目前這種國際競爭環(huán)境下，由于不存在統(tǒng)一的糾紛解決機(jī)制，若想更好地保護(hù)本國企業(yè)和產(chǎn)品，最好訂立并運(yùn)用本國反壟斷法，以達(dá)到既維護(hù)本國公平的競爭秩序，又迫使他國鄭重行事的目的。因此，在現(xiàn)時(shí)的國際經(jīng)濟(jì)競爭格局下，我國及早制訂一部反壟斷法是極其必要的。

二、我國制定反壟斷法所涉及的問題

1.立法結(jié)構(gòu)的問題

反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的是經(jīng)營者在經(jīng)營活動(dòng)中，違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，損害其它經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。凡是不正當(dāng)?shù)母偁幮袨槎际沁`法的，都會(huì)損害市場秩序和其他企業(yè)的利益。而反壟斷法則是針對(duì)企業(yè)的限制競爭行為進(jìn)行規(guī)則，從而維護(hù)公正自由的競爭秩序。企業(yè)壟斷行為雖然減少了競爭，但其本身不一定是違法的。是否違法，要視國家的產(chǎn)業(yè)政策而定。可見，反不正當(dāng)競爭法的目的在于保護(hù)個(gè)別主體的權(quán)益，采取的是不告不理，事后救濟(jì)的方式；而反壟斷法主要在于從宏觀上維護(hù)競爭的公平秩序，為企業(yè)的發(fā)展提供良好的生存空間。同時(shí)，反壟斷法的主要目的在于維護(hù)國家利益，因此，反壟斷法政策性、靈活性更強(qiáng)，以便為此尋找壟斷與競爭的平衡點(diǎn)。

上述論證足以說明反壟斷法與不正當(dāng)競爭法有著本質(zhì)的不同，相對(duì)而言，分別立法模式較可取，也是最適合我國國情的一種模式。

2.規(guī)范的對(duì)象問題

限制競爭的協(xié)議是由兩個(gè)或兩個(gè)以上企業(yè)通過共謀實(shí)施的，損害貿(mào)易，限制或扭曲競爭的行為，包括橫向限制行為和縱向限制行為。

橫向限制行為即卡特爾，它是由兩個(gè)或兩個(gè)以上經(jīng)營同一產(chǎn)品或提供同種服務(wù)的競爭企業(yè)之間協(xié)同實(shí)施的行為。橫向限制競爭行為的構(gòu)成有四個(gè)要件：首先主體是兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織；第二，訂約人必須出于共同目的而訂立合同或協(xié)議。是否具有共同目的，是區(qū)分橫向限制行為和縱向限制行為的重要標(biāo)志，縱向限制行為的當(dāng)事人之間不存在共同目的；第三，協(xié)議方式多樣，既包括有拘束力的合同或協(xié)議，也包括君子協(xié)定或當(dāng)事人之間的協(xié)調(diào)行為等；第四，當(dāng)事人的行為限制了競爭。對(duì)于依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來審查當(dāng)事人的合同或協(xié)議是否違法，理論界有內(nèi)容說，目的說，結(jié)果說等幾種學(xué)說。

縱向限制行為是由不同環(huán)節(jié)的企業(yè)，如生產(chǎn)商與批發(fā)商、零售商之間實(shí)施的，包括獨(dú)家銷售協(xié)議，固定轉(zhuǎn)售價(jià)格協(xié)議，搭售、獨(dú)家代理協(xié)議等。由于橫向限制行為和縱向限制行為的危害性不同，因此不能適用一個(gè)絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，在立法中可以結(jié)合歐美的經(jīng)驗(yàn)，兼采自身違法原則和合理原則。譬如世界第一個(gè)反壟斷法——美國1890年頒布的《謝爾曼法》第一條明確規(guī)定“任何契約，以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的?！痹摋l例沒有任何例外條款，是非常嚴(yán)格的禁止條款，該條款體現(xiàn)的原則被稱為“本身違法原則”。

三、關(guān)于反壟斷法的執(zhí)行

執(zhí)法是達(dá)到立法目的的手段和途徑，因此必須建立起一套行之有效的執(zhí)法體系。

1.執(zhí)法機(jī)關(guān)

我國目前由國家工商局公平交易局來執(zhí)行《反不正當(dāng)競爭法》，但由于《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》有著質(zhì)的差別，筆者認(rèn)為，應(yīng)采用第二種執(zhí)行模式，單獨(dú)設(shè)立一個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)，以免在執(zhí)法中權(quán)力不清，出現(xiàn)互相扯皮等混亂局面。同時(shí)借鑒歐洲模式，加強(qiáng)國務(wù)院職能部門首長的政治決策作用，給予反壟斷執(zhí)法以靈活性，最大限度地保護(hù)國家利益。

2.執(zhí)法措施

世界各國反壟斷機(jī)構(gòu)的執(zhí)法措施主要有：勸告；停止違法行為的禁令；罰金；沒收非法所得；解散已合并企業(yè)等。

法院對(duì)反壟斷法案件可以做出兩類裁決：一類是應(yīng)專門機(jī)關(guān)的起訴、對(duì)違法企業(yè)做出罰款、解散、分離、合并的裁決。一類是應(yīng)違法行為的受害者的起訴而作出的裁決。筆者認(rèn)為，在對(duì)違法者的處罰上，可以借鑒西方國家的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)結(jié)合我國國情，規(guī)定懲罰性的賠款，以從嚴(yán)懲處違法者，使其對(duì)市場的擾亂影響盡快消除。

全球經(jīng)濟(jì)一體化是一個(gè)必然的趨勢(shì)，那么如何維護(hù)國際競爭秩序，就成為每一個(gè)國家必須考慮的問題。雖然各國政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度的差異較大，出臺(tái)全球適用的競爭法尚為時(shí)過早，但從整體來說應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到這是主流。聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展會(huì)議1980年通過了《關(guān)于限制限制性行為的多邊協(xié)議的公平原則和規(guī)則》，目的是消除國家之間，尤其是對(duì)發(fā)展中國家的國際貿(mào)易及經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來不良影響的限制性商業(yè)行為作法，以建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序。

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