姜浩宇 楊趙培

揚州大學廣陵學院，江蘇 揚州 225127

隨著互聯(lián)網(wǎng)社會的快速發(fā)展，以支付寶為首的第三方支付業(yè)務(wù)逐漸成為當下中國民眾日常生活的一部分。然而，對于第三方支付的管理缺失使得第三方支付的法律風險不斷涌現(xiàn)，在此情況下如何對其風險進行規(guī)避、管制就成了一個不可忽視、不可避免的話題。

目前國內(nèi)對于第三方支付的風險確有較多探討，但多是從金融、電子商務(wù)等領(lǐng)域；主要探討內(nèi)容是關(guān)于第三方支付平臺的操作風險及其特征屬性而對于法律風險及監(jiān)管措施的探究論述涉足甚少。

一、第三方支付概述

(一)第三方支付的定義與操作

第三方支付是指由外部的第三方支付平臺依其商業(yè)信譽與其他商業(yè)銀行簽約并通過商業(yè)銀行的支付結(jié)算系統(tǒng)促成買賣雙方進行交易的互聯(lián)網(wǎng)支付模式。

以支付寶為例，其操作流程主要有兩種：一是即時到賬的小額線下支付模式即買方通過二維碼等方式發(fā)起支付請求，輸入交易金額和支付密碼后由第三方支付平臺將約定的款項劃入賣家的平臺電子帳戶中，從而達成交易；二則是延后到賬的線上支付模式即買賣雙方首先在線上訂立一個電子的買賣合同，隨后買方付款賣方發(fā)貨，然而交易款項并非是直接即時劃入賣方的支付寶賬戶而是將交易款項先置于支付寶平臺的托管之下，等買方收到交易標的且無異議后再由支付寶將該筆資金打到賣方的電子平臺賬戶上。

(二)第三方支付的相關(guān)規(guī)定

筆者通過對中國法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫進行檢索發(fā)現(xiàn)搜索“支付機構(gòu)”這一關(guān)鍵字時共有81條結(jié)果，其中部門規(guī)章共45項、地方性法規(guī)36項；搜索“第三方支付”這一關(guān)鍵詞顯示共4條結(jié)果其中3條是部門規(guī)章、1條是地方法規(guī)。透過這一組慘淡的數(shù)據(jù)我們不難看出當前我國對第三方支付的立法存在條紋相對匱乏、法律體系不夠完備、立法層級較低等問題。

二、第三方支付的法律風險

(一)顯性風險

1.備付金的監(jiān)管風險

備付金這一概念最先源于銀行業(yè)，又稱支付準備金。由于第三方支付平臺上存有大量用戶資金而這些資金并不會在同一時間一并提現(xiàn)，故第三方支付機構(gòu)僅需準備一部分資金作為備付金而可以將其余資金進行商業(yè)運作，這就引發(fā)了備付金的監(jiān)管問題。事實上，在現(xiàn)實中第三方支付企業(yè)挪用備付金從事高風險投資致使出現(xiàn)巨大資金缺口的事情屢見不鮮：2014年末，上海暢購企業(yè)服務(wù)有限公司發(fā)生挪用客戶備付金事件，造成資金風險敞口達7.8億元，涉及持卡人5.14萬人，雖然中國人民銀行于2017年發(fā)布了《中國人民銀行辦公廳關(guān)于實施支付機構(gòu)客戶備付金集中存管有關(guān)事項的通知》，明確了第三方支付機構(gòu)的備付金將由央行進行監(jiān)管但由于央行的管理領(lǐng)域有限而第三方支付涉及的監(jiān)管領(lǐng)域較廣加之此規(guī)定的法律位階較低故當前對備付金的監(jiān)管效果仍有較大的進步空間。

2.信用安全與隱私風險

由于第三方支付平臺上握有數(shù)以萬計的用戶隱私信息且此類用戶信息內(nèi)容豐富涵蓋面也極廣，一旦用戶的個人信息被非法盜用后果不堪設(shè)想。然而對于第三方支付平臺在防用戶信息外泄方面做得如何，目前無從知曉。相關(guān)的監(jiān)管單位亦未發(fā)布任何行業(yè)操做規(guī)范使得用戶的信息安全保護亂象叢生。

3.洗錢與網(wǎng)絡(luò)套現(xiàn)風險

由于第三方支付平臺目前是與銀行直接連接的，因此用戶在第三方支付平臺的整個交易流程均可繞過監(jiān)管，這使得洗錢行為難以識別與追蹤。今年3月網(wǎng)聯(lián)就下發(fā)了42號文督促第三方支付機構(gòu)接入網(wǎng)聯(lián)渠道，并且明確了2018年6月30日前所有的第三方支付機構(gòu)與銀行的直連都將被切斷①，這也意味著之后銀行將不再單獨直接為第三方支付機構(gòu)提供代扣通道。然而，這一政策落地后的具體實施效果仍是未知的。

前些年在第三方支付平臺還未發(fā)展成熟時就有了非法網(wǎng)絡(luò)套現(xiàn)的案例發(fā)生，具體而言就是買賣雙方利用虛假交易惡意透支信用卡余額，由于第三方支付僅僅是提供一個交易平臺而不審查交易是否真實存在因

此使得不法分子有了可乘之機。我國《刑法》對于非法套現(xiàn)行為規(guī)定了非法經(jīng)營罪加以管制，然而在實踐中利用廉價商品做掩護同時利用第三方平臺不對交易進行審查的特點進行網(wǎng)絡(luò)套現(xiàn)使得公安機關(guān)打擊犯罪的難度加大同時不利于我國的經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

(二)隱性風險

1.不完善的市場退出機制

當前第三方支付的市場準入已有了一個較為明確的標準即由中國人民銀行核發(fā)支付業(yè)務(wù)許可證但對市場退出機制仍未有一個較為明確的準則，像之前所述的上海暢購公司最后退市場就是由中國人民銀行決定的，這種決定的做出是在第三方支付企業(yè)的經(jīng)營問題已經(jīng)極其嚴重且已造成7.8億資金缺口、5萬余人利益受損的基礎(chǔ)之上的，只能作為一個防止危險擴大的事后措施，那么能不能在第三方支付企業(yè)造成的社會危害還沒有那么大時就通過一定的標準讓該企業(yè)退出第三方支付市場呢？

2.不完備的行業(yè)立法

如前所述，筆者通過對第三方支付的相關(guān)法律規(guī)范的檢索發(fā)現(xiàn)針對第三方支付的法律規(guī)范寥寥無幾，僅有的幾部法律法規(guī)還多是部門規(guī)章并沒有一部單行的相關(guān)立法?？梢哉f在當前的第三方支付領(lǐng)域仍然是在野蠻生長，對于法律法規(guī)的制定也處在探索階段。

三、監(jiān)管體制的構(gòu)建

(一)建立行業(yè)協(xié)會

如前所述，當前的第三方支付缺乏一個強力有效的監(jiān)管機構(gòu)，行業(yè)基本上處于“野蠻生長”的階段因此我認為有必要建立一個第三方支付行業(yè)協(xié)會具體可以參照其他行業(yè)協(xié)會如：中華全國律師協(xié)會，賦予協(xié)會日常管理和處罰的權(quán)利，制定行業(yè)規(guī)范通過“軟法”來規(guī)制第三方企業(yè)的不良行為。對于第三方支付協(xié)會必要時可以由中國人民銀行、商務(wù)部和工信部共同成立一個議事協(xié)調(diào)機構(gòu)負責第三方支付協(xié)會的成立和初期運行同時，由于第三方支付行業(yè)協(xié)會具有專業(yè)性和專門性也可以紓解央行的監(jiān)管壓力使得對第三方支付的監(jiān)管更加行之有效。

(二)提高立法層級

誠然，當前國家已針對第三方支付制定了部門規(guī)章但我認為僅有這些仍尚顯不足，我們知道當下第三方支付產(chǎn)業(yè)經(jīng)過多年的發(fā)展已頗具影響，在可以想象的將來第三方支付行業(yè)必將更加蓬勃。因此，僅有的幾部部門規(guī)章無異于杯水車薪，我們有必要開始對第三方支付的單行立法開展前期的可行性研究及時的填補可能帶來的法律漏洞保障第三方支付行業(yè)健康穩(wěn)定的發(fā)展。

[ 注 釋 ]

①引自：和訊網(wǎng)銀聯(lián)、網(wǎng)聯(lián)加速備戰(zhàn)“斷直連”迎來實質(zhì)性落地[EB/OL].http：//bank.hexun.com/2018-04-04/192776837.html.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]蘇盼，第三方支付機構(gòu)客戶備付金性質(zhì)及風險研究，金融監(jiān)管研究，2017年第九期，66-77.

[2]宋霖，第三方支付法律風險的監(jiān)管探討，黑龍江生態(tài)工程職業(yè)學院學報，2017年7月第30卷第4期，79-82.

[3]張春燕.第三方支付平臺沉淀資金及利息之法律權(quán)屬初探[J].河北法學，2011(3)：80.