王 瑩

慈溪市人民檢察院，浙江 慈溪 315300

一、基本案情

楊某系信用卡從業(yè)人員，柴某系其好友，某日中午，二人滴滴打車時，在車上聊辦理信用卡的事情，滴滴駕駛員吳師傅產(chǎn)生了興趣，向楊某詢問了信用卡辦理的額度等問題，表示要辦理信用卡，并互留了電話號碼。下午，楊某幫吳師傅申請了某銀行的信用卡。在申請信用卡時，楊某了解到吳師傅另外有一張2萬額度的信用卡，且司機并沒有使用過支付寶，就心生歹意，與柴某商量后，以查看信用卡初審有無通過為由，將吳師傅約出來。吳師傅將手機交給楊某查看，楊某趁機將吳師傅的支付寶綁定在柴某提供的舊手機上，楊某又拍了吳師傅原來的信用卡以及一張某銀行的儲蓄卡，楊某借機將兩張卡綁定在該支付寶后。數(shù)日后凌晨，柴某在自己家中通過“云付”的軟件，通過使用吳師傅已經(jīng)綁定在自己舊手機上的支付寶掃碼付款的形式，刷走了吳師傅兩張銀行卡中的現(xiàn)金人民幣10300元。

二、主要爭議

針對以上案例，主要出現(xiàn)了以下有三種觀點，第一種觀點認為應(yīng)當定盜竊罪。第二種觀點認為應(yīng)當定信用卡詐騙罪。第三種觀點認為應(yīng)當定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。

定盜竊罪的理由有：首先，本案中確實有被害人吳師傅要求楊某幫其辦理信用卡的行為，且最后該信用卡也確實辦好。其次，本案中被害人沒有基于被告人的欺騙行為而產(chǎn)生認識錯誤，而是對整個過程完全不知情，吳師傅直到錢被盜刷了才發(fā)現(xiàn)當時把手機給楊某是在進行支付寶綁定。最后，被害人也不存在自愿處分財產(chǎn)的情況，錢被盜刷的時候是在凌晨，被害人吳師傅直到早上看見手機短信后才知道錢已經(jīng)被盜刷了。

定信用卡詐騙的理由有：首先，本案中雖然楊某確實幫吳師傅辦理了信用卡，但是案發(fā)前，楊某是以信用卡信息要確認為由將吳師傅約出來后，通過操作吳師傅手機來申請支付寶賬戶以及綁定銀行卡。即案發(fā)前并不是在幫楊某辦信用卡，而是編造要確認光大銀行的信用卡初審有沒有通過為由，騙楊某交出手機。其次，雖然銀行卡被盜刷的時間與被騙時間之間存在時間差，但本起案件的案發(fā)時間不應(yīng)僅僅狹隘于盜刷的時候，而是從犯罪嫌疑人楊某、柴某將被害人騙出來用其手機注冊支付寶綁定銀行卡到盜刷的整個過程，在該過程中，被害人意識上一直認為楊某是在幫助其辦理信用卡，中間也知道手機來了很多短信，手機上多了支付寶的軟件，所以對于整個過程，吳師傅完全不知情那是說不通的。最后，雖然吳師傅沒有自愿處分財產(chǎn)，但是其確實是自愿交出手機，交給楊某處理才導致后來的盜刷情況的。

定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的理由有：如第二種觀點，楊某與柴某以欺騙的手段使吳師傅產(chǎn)生意識錯誤后主動交出了手機以及銀行卡導致銀行卡上的現(xiàn)金被刷，楊某和柴某的行為應(yīng)當是一種詐騙行為，但是其實施詐騙又是通過支付寶平臺，最后盜刷也是通過“云付”的軟件，根據(jù)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，應(yīng)當認定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪。

三、評析意見

筆者認為：首先，吳師傅是基于錯誤的認識主動交付了自己的手機以及銀行卡，使楊某有機會利用該手機用支付寶對銀行卡進行綁定，而非在不知情的情況下交付。其次，吳師傅主動交付手機和銀行卡后，事實上，在主觀上已經(jīng)默認了楊某對其財產(chǎn)的處分權(quán)。最后，支付寶是第三方支付平臺，采用與相應(yīng)銀行簽約的方式提供與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口和通道服務(wù)，實現(xiàn)資金轉(zhuǎn)移和網(wǎng)上支付結(jié)算服務(wù)。本案中，犯罪嫌疑人楊某、柴某通過支付寶對被害人吳師傅的信用卡進行重新綁定后，通過“云付”的app進行盜刷提現(xiàn)，雖然，在此過程中，也出現(xiàn)了竊得的一個行為，但該行為直接的妨害的是銀行的信用卡管理，應(yīng)當以信用卡詐騙罪進行認定，而不是簡單的盜竊罪來定罪量刑。

認為是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪，事實上，犯罪嫌疑人楊某、柴某利用網(wǎng)絡(luò)實施了詐騙，其行為是符合電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的。但該行為應(yīng)當是屬于法條的競合，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與信用卡詐騙屬于普通法條與特別法條的競合。根據(jù)特別法由于普通法的原則，楊某、柴某的上述行為，無疑更符合信用卡詐騙罪的定性。

四、總結(jié)

隨著第三方支付平臺的盛行，必定會出現(xiàn)許多新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，在區(qū)分其行為的性質(zhì)以及定罪量刑時，必須要根據(jù)具體案情以及根據(jù)其主客觀相統(tǒng)一的原則，再結(jié)合具體的法律法規(guī)進行綜合判斷，才能真正體現(xiàn)法律的公正與公平。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]劉洋.利用第三方支付消費他人銀行卡內(nèi)錢款行為定性問題研究[J].長沙民政職業(yè)技術(shù)學院學報，2015(01).

[2]李星廷.支付寶快捷支付與盜竊銀行卡資金犯罪[J].河北公安警察職業(yè)學院學報，2014(01).