沈宇杰

浙江警察學(xué)院，浙江 杭州 310053

法律虛擬與法律擬制這兩大定義，最近漸漸備受相關(guān)人士所關(guān)注，然而，能主動將二者與法律修辭聯(lián)系起來的主觀觀念與闡述還比較匱乏，針對其與法律類比論斷融合在一起研究的情況居多。

一、法律虛擬與法律擬制的定義

(一)法律擬制

對于法律擬制來說，從宏觀上看具體是指司法、立法中，利用一定的人類言語針對各種各樣的、繁雜的社會聯(lián)系、溝通目標以及社會現(xiàn)實用統(tǒng)一的標準或者詞匯來定名的活動。從微觀來講，則是指在法律或者立法過程中，首先用“視為”這一向?qū)г~當做標準詞，所牽出的將2個、2個以上相似，卻有有差異的現(xiàn)實列進相同法律定義或者做參考依據(jù)而處置的立法形式。其次，在司法中，將應(yīng)用中即使具備，但在法律內(nèi)不曾展現(xiàn)的現(xiàn)實，當做法律中已經(jīng)斷定的相似現(xiàn)實，用來處置案件，組織裁判規(guī)范的類推。

(二)法律虛擬

法律虛擬并不是相關(guān)法律專業(yè)人士的“裝腔作勢”，而是在現(xiàn)實要求的前提下，為處理生活閱歷中的問題，所利用的一種方式，把相關(guān)閱歷知識，通過虛擬的闡述型打造出一個New entity，也就是全新事物，這樣做的目的是用虛擬事物來獲得相應(yīng)的真諦：一種處理現(xiàn)實生活中，不能用以往閱歷事物處理問題的真諦。從宏觀上說，法律虛擬闡述的是人類思想和人類制造的法律和社會掌控、社會聯(lián)系、社會秩序等普遍的社會現(xiàn)實間的聯(lián)系。微觀來看，法律虛擬可以說是對人們溝通秩序的一種修辭假設(shè)與詩性表達，是一種立法人、司法人接近于開創(chuàng)的虛擬的定名與標準[1]。

二、法律擬制、法律虛擬和制度修辭的聯(lián)系

(一)法律擬制和制度修辭間的聯(lián)系

第一，關(guān)于規(guī)范修辭的立法擬制。首先，對于目前待法律標準的社會聯(lián)系，立法人對比已有的定名用具，同時將其列為法律制度或者去除與法律制度中，可以視為法律中的定名，還可規(guī)避用此制度定名相似的事物。其次，對于當時地區(qū)待法律制度的社會聯(lián)系，立法人對比其余國家的、歷史中的、此國相似的法律法規(guī)針對有關(guān)社會聯(lián)系是怎樣明確的。若歷史中的、其余國家的、或此國的相似法律所約束的目標，及時與待制約的目標有相應(yīng)的差別，但立法人并未具備良好的詞匯來署名這些社會聯(lián)系，并且已經(jīng)擁有的法律制度、法律語言能較好的規(guī)定、定名這些社會聯(lián)系時，立法人便可把這些歷史中以前具備的，或在外國立法過程中出現(xiàn)的、亦或是自己國家中制約其社會聯(lián)系的法律中客觀具備的定義，吸收、明確規(guī)定當時本地制度相似社會聯(lián)系的定義。同時，還可依據(jù)社會聯(lián)系和其特點，通過視為否定的形式將這些現(xiàn)實隔離與有關(guān)定義之外。利用這種思想展開立法的流程及結(jié)果，同樣是一種立法擬制的行為。

第二，關(guān)于司法過程中的法律擬制，現(xiàn)實中來源于大眾對司法開創(chuàng)性的意識。司法憑借法律擬制針對其中的細小調(diào)節(jié)，僅是利用規(guī)范予以其重任，所以并不是其理所當然的肩負此種責(zé)任。這種給予的進程，必然有相應(yīng)邏輯、理性合理的要素，但更為一種修辭性、闡述性的結(jié)果。這是由于不管是法院，還是內(nèi)部法官，均是凡夫俗子，僅是規(guī)范假設(shè)與修辭，才讓其變得比較圣潔。在現(xiàn)實中，哪怕法官的外表、裝飾等方面均需要憑借假設(shè)的制度所進行的一種修辭性處置，更別提使其來調(diào)節(jié)法律的權(quán)益方面。

(二)法律虛擬和制度修辭間的聯(lián)系

首先，關(guān)于法律虛擬。詩性建設(shè)和制度修辭。法律虛擬在根源中是一種詩性假設(shè)，其展現(xiàn)著法律中的詩性特點。不管憑借法律來完成社會的秩序處理，亦或是憑借其來完成個人的自由向往，其身后均是通過以人性的感性閱歷以及詩性鑒別為基礎(chǔ)的。簡單來說，詩性鑒別的基礎(chǔ)突破口就是感性閱歷。僅有積極給予人的感性閱歷和科學(xué)性，詩性假定與鑒別才能彼此具備科學(xué)性，通過社會批評的法律法規(guī)才能組成一種制度修辭。

其次，以立法視角觀察法律虛擬、制度修辭。法律虛擬是法律驗證的基礎(chǔ)，僅有明確了立法活動是將價值假定作為前提的虛擬行為，才能根據(jù)虛擬的修辭屬性來把立法行為引進到制度修辭的范疇中。因此，站在立法角度來說，法律的修辭方面是由立法虛擬所明確的[2]。

最后，以立法視角觀察法律虛擬、制度修辭。法官將案件的閱歷洞察、詩性假定視為虛擬判定制度的基礎(chǔ)，進而法官對于相關(guān)案情的開創(chuàng)性推斷，變成司法屬性的制度修辭。

三、結(jié)論

綜上所述，加強法律擬制、法律虛擬以及制度修辭的研究，是時代發(fā)展的必然趨勢，相關(guān)人員要對此加以重視，明確法律擬制以及法律虛擬的定義，積極探究二者和制度修辭的作用聯(lián)系。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]謝暉.論法律擬制、法律虛擬與制度修辭[J].現(xiàn)代法學(xué)，2016，38(05)：3-24.

[2]劉憲權(quán)，李振林.論刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2014，35(04)：75-85.