孟杰雄

一、從常規(guī)“三步法”引出的創(chuàng)造性評價問題

發(fā)明專利申請在被提交到國家知識產(chǎn)權(quán)局之后，若通過初步審查，就進入了實質(zhì)審查階段。大體上，審查員首先會判斷專利申請文件請求保護的主題是否屬于《專利法》允許的客體以及是否具有實用性，如果滿足條件，就會檢索現(xiàn)有技術(shù)以評價要求保護的發(fā)明是否具有新穎性和創(chuàng)造性。

圖1中示出了發(fā)明實質(zhì)審查中的四個主要審查內(nèi)容，其中不同的高度指示出滿足相應要求的難易程度。如圖1所示，說服審查員最終判定請求保護的技術(shù)方案相對于現(xiàn)有技術(shù)具有創(chuàng)造性顯然要困難得多。

圖1 發(fā)明申請的四個主要實審內(nèi)容

如何判斷要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見，《專利審查指南》（2010版）介紹了一種“三步法”：（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；（3）判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。①中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局. 專利審查指南2010［M］. 北京. 知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：172-173.但是，對于一件發(fā)明的創(chuàng)造性判定總是在審查員了解發(fā)明內(nèi)容之后才開始進行，這就導致很難從發(fā)明人開發(fā)此發(fā)明時的角度出發(fā)來客觀看待作出發(fā)明過程中所遇到的困難和付出的努力，導致“事后諸葛亮”。

在使用“三步法”判斷過程中，當審查員確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題時，容易將技術(shù)手段作為技術(shù)問題的一部分，從而難免成為“事后諸葛亮”；因而，審查員簡單地套用“三步法”，就會得出與實際情況完全相反的結(jié)論。②中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局. 審查操作規(guī)程·實質(zhì)審查分冊［M］. 北京. 知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.其實，創(chuàng)造性的判斷，應當針對權(quán)利要求限定的技術(shù)方案整體進行評價，即評價技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性，而不是評價某一技術(shù)特征是否具備創(chuàng)造性。③中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局. 專利審查指南2010［M］. 北京. 知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：172-173.因此，在根據(jù)區(qū)別特征來確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的過程中，仍然需要分析區(qū)別特征與技術(shù)方案中其他特征之間如何相互關(guān)聯(lián)，進而分析出該區(qū)別特征在權(quán)利要求限定的整個技術(shù)方案中所能達到的技術(shù)效果。假設(shè)區(qū)別特征就是發(fā)明點，判斷該區(qū)別特征所能達到的技術(shù)效果之所以除了分析該區(qū)別特征以外還需要分析其與其他特征之間的關(guān)聯(lián)，就是因為如果發(fā)明點不需要其他特征的支持，那么就根本不需要在技術(shù)方案中記載其他特征，并且發(fā)明所能實現(xiàn)的技術(shù)效果正是各個必要技術(shù)特征相互作用的結(jié)果。相反，確定出發(fā)明相對于最接近的現(xiàn)有技術(shù)具有哪些區(qū)別特征，并不意味著技術(shù)方案中的其他特征將在后續(xù)創(chuàng)造性評價中沒有任何意義；否則，就很難實現(xiàn)評價技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性，而不是評價某一技術(shù)特征是否具備創(chuàng)造性。

筆者發(fā)現(xiàn)有專家將創(chuàng)造性判斷“三步法”中的第三步“判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見”解讀為本領(lǐng)域技術(shù)人員從現(xiàn)有技術(shù)整體上出發(fā)是否能夠獲得改進動機，并細分出三點要求“需”（發(fā)明實際解決的技術(shù)問題是否客觀存在、現(xiàn)有技術(shù)是否有這種需求以及必要性）、“啟”（現(xiàn)有技術(shù)是否記載有或者客觀存在指引）、“試”（現(xiàn)有技術(shù)是否有目的地嘗試以及預期成功的可能性）。

然而，筆者認為改進動機評判中的“需”“啟”和“試”應當建立在正確認定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的基礎(chǔ)上。針對不同的技術(shù)問題，“需”“啟”和“試”的評價結(jié)果可能截然不同。如果審查員確定的區(qū)別特征就是說明書中介紹的發(fā)明點，那么審查員所認定的最接近的現(xiàn)有技術(shù)仍然落在發(fā)明所基于的現(xiàn)有技術(shù)的范圍內(nèi)。在這種情況下，審查員就不該重新確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，而應當根據(jù)說明書記載的相關(guān)內(nèi)容來確定發(fā)明要解決的技術(shù)問題。

一旦正確認定了發(fā)明要實際解決的技術(shù)問題，就需要從申請日以前的現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)，客觀地判斷現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在技術(shù)啟示，使得本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行改進，由此實現(xiàn)請求保護的技術(shù)方案，而不能簡單地套用“三步法”。

以下將結(jié)合具體案例，談談創(chuàng)造性評價中始終堅持整體評價和客觀分析現(xiàn)有技術(shù)的重要性。

二、從既有案例認清堅持整體評價和客觀分析現(xiàn)有技術(shù)的重要性

該案涉及一種設(shè)計用于輔助心肺復蘇（CPR）的實施或度量心肺復蘇有效性的醫(yī)學儀器。

權(quán)利要求1限定了如下技術(shù)方案：

1.一種CPR裝置，其在CPR間隔期間跟蹤心肺復蘇（CPR）的進度，所述CPR裝置包括：

（A）傳感器，所述傳感器感測向患者施加的胸部按壓；以及

（B）CPR顯示器，響應于感測到的胸部按壓，所述CPR顯示器以圖形方式圖示出具有期望持續(xù)時間的CPR間隔的逝去時間，使得在所述CPR間隔期間的CPR進度隨進度實時更新，其中，所述CPR顯示器還包括對所述CPR間隔的所述期望持續(xù)時間的總時間的數(shù)值圖示，并且

其中，（C）所述CPR顯示器還包括對在所述CPR間隔期間向所述患者施加的胸部按壓的次數(shù)的數(shù)值圖示和/或圖形圖示。

圖2示出了根據(jù)該申請的CPR施予期間所述CPR顯示器的顯示屏幕，其中，進度條90以圖形方式圖示出具有期望持續(xù)時間的CPR間隔的逝去時間，并且進度條右上角顯示出CPR間隔的總時間“2：00”。

圖2 該申請的CPR顯示器的顯示屏幕

圖3 對比文件1的CPR顯示屏幕

背景介紹：當患者猝發(fā)心臟驟停時，需要進行兩種治療：心肺復蘇（CPR），其用于氧化血液并使血流流過血管系統(tǒng)，重要的是流向腦部；以及除顫電擊，其重新開始人體的心臟自主電刺激。具體地，通常對患者交替執(zhí)行除顫電擊和CPR間隔數(shù)次，直到癥狀消除。術(shù)語“CPR間隔（interval）”指的是執(zhí)行CPR的時間段。

對比文件1（US2009024175A1）公開了一種常規(guī)CPR顯示器（見圖3）。

以對比文件1為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，審查員承認，權(quán)利要求1的區(qū)別技術(shù)特征至少在于特征（B）：CPR顯示器，響應于感測到的胸部按壓，所述CPR顯示器以圖形方式圖示出具有期望持續(xù)時間的CPR間隔的逝去時間，使得在所述CPR間隔期間的CPR進度隨進度實時更新，其中，所述CPR顯示器還包括對所述CPR間隔的所述期望持續(xù)時間的總時間的數(shù)值圖示。

基于該區(qū)別技術(shù)特征，審查員認為權(quán)利要求1相對于對比文件1實際解決的技術(shù)問題是：如何使得CPR間隔期間的進度直觀顯示。

對比文件2（US5239988A）公開采用計時工具42記錄與總的胸部按壓信號對應的逝去時間（見圖4）。

圖4 對比文件2的CPR顯示屏幕

審查員認為對比文件2給出了對CPR間隔期間的逝去時間進行顯示和更新的啟示。而通過圖形使得已經(jīng)進行的量和總量進行對比顯示，能使得進程更直觀地顯示是本領(lǐng)域乃至普通技術(shù)領(lǐng)域所公知的。因而，為了使得顯示更直觀，使得CPR間隔的逝去時間通過諸如進度條的圖形顯示，并通過數(shù)值圖示的方式對CPR間隔的期望持續(xù)時間進行顯示，對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是常規(guī)選擇。因此，在對比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合對比文件2和公知常識得到權(quán)利要求1的技術(shù)方案對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是顯而易見的。

但在筆者看來，上述的“三步法”判斷過程看似嚴絲合縫，特別是對第三步，也有針對性的說理，但如果從請求保護的技術(shù)方案整體以及申請日以前的現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)仔細推敲第三步，還是可以發(fā)現(xiàn)很明顯的漏洞。

首先，像該申請的計時器82一樣，對比文件1的計時器56針對治療事件的逝去時間進行計時。顯然，計時器56或82都不是針對CPR間隔而設(shè)計的。相反，該申請增加了進度條90以在每個CPR間隔期間響應于胸部按壓重新進行填充，從而記錄每個CPR間隔的進度。亦即，除了針對整個治療事件進行計時以外，該申請還要數(shù)值顯示出每個CPR間隔的總時間并且圖形顯示出每一CPR間隔內(nèi)的CPR進度。

在該申請的申請日之前，救援者通常根據(jù)常規(guī)CPR顯示器上顯示的時間（例如，對比文件1的計時器56或者此案的計時器82示出的時間）在心中計算CPR間隔（例如，胸部按壓開始后）的逝去時間！換言之，一旦根據(jù)CPR救援協(xié)議確定了CPR間隔的期望持續(xù)時間（例如，2分鐘或5分鐘等），常規(guī)上救援者一邊執(zhí)行胸部按壓一邊在心中計算胸部按壓是否做夠期望的時間。

如此案的具體實施例描述的，根據(jù)特定的CPR救援協(xié)議要求在兩分鐘（即120秒）的CPR間隔內(nèi)按壓200次。但是，實際上在當前的CPR間隔已經(jīng)經(jīng)過31秒的時候，才按壓了43次（見圖2）。權(quán)利要求1限定的CPR顯示器不但提供了針對CPR間隔的進度條90及其右上角顯示的CPR間隔總時間而且還提供了胸部按壓次數(shù)的數(shù)值和/或圖形顯示。因而，借助于這樣的CPR顯示器，救援者能夠一眼就看出當前的CPR間隔已經(jīng)經(jīng)過四分之一，而按壓次數(shù)卻并未達到四分之一。因此，救援者就能立刻判斷出在當前CPR間隔的剩余四分之三時間內(nèi)需要加快胸部按壓頻率以在期望的CPR間隔時間內(nèi)完成CPR要求的總胸部按壓次數(shù)。這就是該發(fā)明的技術(shù)效果。

從整體上評價技術(shù)方案，此案的發(fā)明點在于：如果救援者既要跟蹤當前CPR的逝去時間又要跟蹤所施予的胸部按壓的總次數(shù)，以判斷是否需要隨時調(diào)整后續(xù)的胸部按壓頻率，就需要提供一種設(shè)計使得救援者能夠快速看到救援進度是否符合預期要求。也就是說，在分析該區(qū)別特征所能達到的技術(shù)效果并相應地確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題時，需要考慮區(qū)別特征（B）與特征（A）、（C）之間的關(guān)聯(lián)。具體地，特征（A）為區(qū)別特征（B）實現(xiàn)其功能提供了基礎(chǔ)條件，而特征（C）與區(qū)別特征（B）相配合才能實現(xiàn)上述技術(shù)效果。由此，此發(fā)明實際要解決的技術(shù)問題應為“如何更有效地輔助心肺復蘇的實施”。然而，僅僅針對區(qū)別特征（B）自身定義的技術(shù)問題“如何使得CPR間隔期間的進度直觀顯示”并不能實現(xiàn)評價技術(shù)方案的創(chuàng)造性。

在數(shù)字運算機發(fā)明之前，就已經(jīng)有了進度條的概念，但其主要起到讓用戶耐心等待的作用。后來，進度條通常在計算機處理任務時以圖形方式實時地顯示處理任務的完成度，剩余未完成任務量的大小，一般以長方形條狀顯示。但是，進度條從來沒有被用于顯示期望時間段的逝去時間。即使電影播放和音樂播放中的進度條，也是為了顯示播放進度，并可拖動進度條以調(diào)整播放進度。例如，若碰到音樂或影片卡頓，該進度條會停止，而并不會隨著時間逝去繼續(xù)更新進展。因此，電影或音樂播放中的進度條所顯示的已播放時間其實代表著播放進度，因為電影和音樂都是用時間來記錄的。相反，本領(lǐng)域技術(shù)人員頂多可能會采用進度條實時顯示胸部按壓的完成度。因此，在分析申請日以前的現(xiàn)有技術(shù)整體上給出的技術(shù)啟示時，拋開了解發(fā)明所帶來的“偏見”認識同樣至關(guān)重要。

另一方面，與日常設(shè)備的顯示界面相比，救援儀器的顯示界面總是力求簡潔、清楚，以便救援人員能夠迅速掌握必要信息。另外，常規(guī)根據(jù)CPR顯示器上計時器56、82顯示的時間在心中計算當前CPR間隔的逝去時間也并不復雜。因此，即使假設(shè)進度條可以顯示逝去時間，單純?yōu)榱酥喇斍癈PR間隔的進展，也根本沒有必要在本已局促的CPR顯示界面中增加一個進度條?？梢?，CPR顯示器的界面設(shè)計與輔助心肺復蘇（CPR）的實施之間一定是個折中的結(jié)果。

此外，類似于對比文件1的計時器56，對比文件2中的數(shù)字計時器42僅僅用于記錄CPR的總持續(xù)時間。但是，對比文件2沒有公開或教導記錄每個CPR間隔的逝去時間。因此，審查員認為“對比文件2給出了對CPR間隔期間的逝去時間進行顯示和更新的啟示”是缺乏依據(jù)的，含有主觀臆斷的成分。盡管本領(lǐng)域技術(shù)人員會根據(jù)CPR救援協(xié)議來設(shè)定每個CPR間隔的期望持續(xù)時間，但是現(xiàn)有技術(shù)還未采用任何技術(shù)手段來直接顯示每個CPR間隔的逝去時間。因此，根據(jù)對比文件2的計時器42，本領(lǐng)域技術(shù)人員根本沒有動機對對比文件1的顯示界面尤其是計時器56進行改進。

事實上，正是此案的發(fā)明人首先注意到：在評價CPR間隔期間的胸部按壓完成情況時，這種心算CPR間隔的逝去時間的方式不方便。需要以更簡單的方式向救援者提供這種信息，使得救援在根據(jù)胸部按壓速率和深度提示執(zhí)行CPR救援的同時，能快速看到救援的進度。因而，正是該發(fā)明的發(fā)明人首先提出，除了對比文件1給出的時間顯示（①在CPR顯示器頂部提供的日期和時間顯示；②由計時器56或82記錄的治療事件的逝去時間；③在顯示區(qū)域94中提供的按壓中斷的持續(xù)時間）以外，還需要提供CPR間隔的逝去時間圖形顯示和CPR間隔總時間的數(shù)值顯示。

從此案例可知，在確定出區(qū)別技術(shù)特征之后，原有的判斷僅僅針對區(qū)別特征自身定義技術(shù)問題為“如何使得CPR間隔期間的進度直觀顯示”并且錯誤地認為對比文件2給出了的部分技術(shù)啟示，同時對于現(xiàn)有技術(shù)給出的啟示也存在“偏見認識”；上述判斷在確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題時沒有針對整個技術(shù)方案，因而沒有分析區(qū)別特征連同其他相關(guān)特征在整個技術(shù)方案中共同實現(xiàn)的技術(shù)效果，更沒有考慮認識發(fā)明真正解決的技術(shù)問題是否已經(jīng)超出了本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力。從現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)，常規(guī)進度條實際上沒有顯示逝去時間的作用并且體外除顫器的顯示界面總是力求簡潔、清楚，以方便救援人員迅速掌握重要參數(shù)信息。況且，救援人員根據(jù)對比文件1的計時器56顯示的時間在心中計算當前CPR間隔的逝去時間并不復雜。因此，即使針對審查員認為的技術(shù)問題，本領(lǐng)域技術(shù)人員也沒有動機采用進度條來顯示CPR間隔的逝去時間，更不會僅為了直觀顯示CPR間隔的進程而使得CPR顯示器的用戶界面更加復雜，從而該發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)具有非顯而易見性。

三、總結(jié)、分析如何把握創(chuàng)造性的評價

上面案例充分說明了創(chuàng)造性判斷中始終堅持評價整個技術(shù)方案以及客觀分析現(xiàn)有技術(shù)的重要性。在找出發(fā)明的區(qū)別特征之后，應當重新返回到發(fā)明的技術(shù)方案，根據(jù)該區(qū)別特征連同相關(guān)技術(shù)特征在整個技術(shù)方案中真正實現(xiàn)的技術(shù)效果，由此確定發(fā)明真正實際解決的技術(shù)問題。亦即，應謹記不能僅停留于區(qū)別特征自身是否具備創(chuàng)造性的判斷上，這只會將審查的關(guān)注點停留于某份現(xiàn)有技術(shù)，而忽視了從整體上考慮是否有動機對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行改進。很少的發(fā)明能夠提出開創(chuàng)性的全新技術(shù)方案。大多數(shù)發(fā)明可能就是對某些技術(shù)方案的組合或者將某一技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)轉(zhuǎn)用到其他技術(shù)領(lǐng)域。因此，不能認為區(qū)別特征可能與現(xiàn)有技術(shù)中的某一手段類似，就認定現(xiàn)有技術(shù)給出了啟示。相反，一定要正確認識區(qū)別特征在整個技術(shù)方案中的真正作用以及現(xiàn)有技術(shù)中類似手段的真正用途，從而客觀地判斷要求保護的發(fā)明對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見。

創(chuàng)造性審查是實質(zhì)審查中的重要一環(huán)，而“三步法”并不是唯一的評判方法，更何況結(jié)合啟示的判斷也是其中的難點。不可否認，創(chuàng)造性評判存在一定的主觀性，但是，始終堅持針對權(quán)利要求限定的技術(shù)方案整體進行評價，客觀分析現(xiàn)有技術(shù)的啟示，就是盡力將主觀性降至最低，從而對發(fā)明的智慧貢獻作出客觀的評判。