李興迪

一、引 言

華為技術(shù)有限公司（以下簡稱“華為公司”）系專利號為ZL02125007.3、發(fā)明名稱為“一種動態(tài)地址分配中防止IP地址欺騙的方法”的發(fā)明專利權(quán)人。2012年3月31日，華為公司在杭州阿里巴巴廣告有限公司（以下簡稱“阿里巴巴公司”）網(wǎng)站購買了由中興通訊股份有限公司（以下簡稱“中興公司”）制造、銷售的ZXR10 3952A型交換機(jī)。華為公司認(rèn)為該交換機(jī)采用的技術(shù)方案落入其專利權(quán)保護(hù)范圍，故訴至法院，請求判令：中興公司、阿里巴巴公司停止侵權(quán)并賠償損失500萬元。

一審中，鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)華為公司、中興公司提出的兩種不同的測試方案對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行了檢測。在華為公司組網(wǎng)方式下運(yùn)行，被訴侵權(quán)產(chǎn)品再現(xiàn)了涉案專利的全部技術(shù)特征。在中興公司組網(wǎng)方式下，被訴侵權(quán)產(chǎn)品所采用的方法與涉案專利不同。鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)華為公司組網(wǎng)方式下的測試結(jié)果出具鑒定意見書，認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品采用的技術(shù)方案具備涉案專利的全部技術(shù)特征。杭州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該案的關(guān)鍵在于判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否會在華為公司組網(wǎng)方式下得以實際應(yīng)用。

由于華為公司組網(wǎng)方式既非涉案專利文件中所披露的組網(wǎng)方式之一，也非被訴侵權(quán)產(chǎn)品用戶手冊披露或者被訴侵權(quán)產(chǎn)品正常使用時的組網(wǎng)方式，且華為公司不能證明中興公司在測試被訴侵權(quán)產(chǎn)品時實際使用了該組網(wǎng)方式，因此，現(xiàn)有證據(jù)不能證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用了華為公司組網(wǎng)方式，根據(jù)華為公司組網(wǎng)方式所作出的鑒定意見自然不能作為認(rèn)定侵權(quán)的主要依據(jù)。遂法院判決駁回華為公司的訴訟請求。

一審判決后，華為公司不服，向浙江省高級人民法院提起上訴。浙江省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：從涉案專利文件來看，華為公司組網(wǎng)方式并非實施該專利優(yōu)選或者普遍的組網(wǎng)方式，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的用戶手冊也未對華為公司組網(wǎng)方式予以揭示。并且，華為公司組網(wǎng)方式具有較大的特定性和局限性，并非用戶購買此類交換機(jī)的常規(guī)使用方式和路徑。故現(xiàn)有證據(jù)不足以證明中興公司實際實施了侵權(quán)行為。故判決駁回上訴，維持原判。二審宣判后，華為公司向最高人民法院申請再審。最高人民法院經(jīng)審查，裁定駁回其再審申請。

二、該案對于專利文件撰寫的啟示

由于該案為國內(nèi)通信業(yè)兩大知名生產(chǎn)廠家之間的專利侵權(quán)訴訟，涉及較為復(fù)雜的技術(shù)事實查明問題，引發(fā)業(yè)內(nèi)廣泛關(guān)注。仔細(xì)研究整個案件，雖然華為公司敗訴可能有多種原因，但該專利的保護(hù)范圍較窄，無疑對判決結(jié)果造成了不利的影響。那么該專利文件是否可以通過撰寫來擴(kuò)大其保護(hù)范圍呢？答案是肯定的。以下便是筆者的幾點(diǎn)心得。

（一）謹(jǐn)慎撰寫背景技術(shù)，避免背景技術(shù)對保護(hù)范圍造成限縮

在該案中，華為公司提供的鑒定機(jī)構(gòu)的測試方案是在“不開啟DHCP中繼”之組網(wǎng)方式下進(jìn)行的，并且華為公司認(rèn)為“涉案專利權(quán)利要求沒有限定組網(wǎng)方式，其應(yīng)包括開啟和未開啟DHCP中繼在內(nèi)的所有組網(wǎng)方式”。涉案專利并沒有排除華為公司提供的組網(wǎng)方式（不開啟DHCP中繼），該組網(wǎng)方式符合專利文件要求，屬于其組網(wǎng)方式之一；同時，涉案專利權(quán)利要求1也沒有通過將DHCP中繼引入權(quán)利要求的方式排除DHCP服務(wù)器和用戶位于同一網(wǎng)段的這種場景。

而法院認(rèn)為涉案專利是通過開啟DHCP中繼這種組網(wǎng)方式實施專利技術(shù)方案，并沒有披露未開啟DHCP中繼之組網(wǎng)方式，由此認(rèn)為，華為公司組網(wǎng)方式并非涉案專利文件中所披露的組網(wǎng)方式。法院之所以如此認(rèn)定，涉案專利背景技術(shù)部分成為很重要的依據(jù)。例如：背景技術(shù)部分第一段說明了開啟DHCP中繼可以解決跨網(wǎng)段提供服務(wù)時存在的資源浪費(fèi)與安全隱患問題。第二段（如圖1所示）現(xiàn)有的組網(wǎng)應(yīng)用場景下，DHCP中繼為DHCP廣播報文提供網(wǎng)段間的轉(zhuǎn)發(fā)功能，使得DHCP服務(wù)器實現(xiàn)為不在其網(wǎng)段的用戶終端提供服務(wù)。

圖1

第三段“DHCP動態(tài)分配是通過服務(wù)器和用戶終端之間的DHCP報文交互完成的，而DHCP報文是廣播報文，不能跨越網(wǎng)段，這樣DHCP服務(wù)器只能為本網(wǎng)段的用戶終端提供服務(wù)。但由于資源限制，不可能為每個網(wǎng)段都配置一臺DHCP服務(wù)器，而且出于安全性考慮，DHCP服務(wù)器通常都是處于一個單獨(dú)的網(wǎng)段。這樣就需要DHCP服務(wù)器可以為不在其網(wǎng)段的用戶終端提供服務(wù)。而DHCP中繼為DHCP廣播報文提供網(wǎng)段間的轉(zhuǎn)發(fā)功能，使得DHCP服務(wù)器實現(xiàn)為不在其網(wǎng)段的用戶終端提供服務(wù)”。從背景技術(shù)記載的該段文字來看，涉案專利即為了解決在跨網(wǎng)段的實際網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用環(huán)境下可能出現(xiàn)的IP地址欺騙問題而提出。

很顯然，涉案專利的背景技術(shù)的描述很容易引導(dǎo)法官認(rèn)為涉案專利是通過開啟DHCP中繼這種組網(wǎng)方式實施專利技術(shù)方案，尤其是圖1不僅限制了DHCP中繼需要開啟，而且也限制了DHCP客戶與DHCP服務(wù)器需要位于不同的網(wǎng)段，這與華為在訴訟過程中提供的組網(wǎng)方式中“不開啟DHCP中繼”和“DHCP客戶與DHCP服務(wù)器位于同一網(wǎng)段”正好是相反的。由此也可看出，引入現(xiàn)有技術(shù)的具體技術(shù)方案很容易造成專利保護(hù)范圍的限縮。

在實踐中，發(fā)明人往往僅從研發(fā)和技術(shù)的角度來提供現(xiàn)有技術(shù)，未必了解專利代理人的撰寫思路，也存在發(fā)明人明知道其技術(shù)方案有多種使用場景，但認(rèn)為某些使用場景是產(chǎn)品使用時不會用到的或效果不好的，因此認(rèn)為這些使用場景沒有必要寫到專利申請文件中。專利代理人若按照發(fā)明人提供的現(xiàn)有技術(shù)水平撰寫背景技術(shù)，很有可能不利于對權(quán)利要求的解釋。因此專利代理人需要在撰寫之初與發(fā)明人充分溝通，挖掘該技術(shù)方案盡可能多的使用場景，確定更合理的現(xiàn)有技術(shù)水平。

（二）將使用環(huán)境特征寫入權(quán)利要求或說明書

在該案中，原審法院認(rèn)為，雖然涉案專利權(quán)利要求1中并未記載“組網(wǎng)方式（檢測方案）”之技術(shù)內(nèi)容，但根據(jù)該案鑒定意見書及所附的檢驗報告，被訴產(chǎn)品在不同的組網(wǎng)方式下呈現(xiàn)了不同的技術(shù)方案，且該案鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定被訴產(chǎn)品與涉案專利權(quán)利要求1的相應(yīng)技術(shù)特征相同是根據(jù)華為公司提供的組網(wǎng)方式（檢測方案）作出，而被訴產(chǎn)品依照中興公司組網(wǎng)方式檢測顯示的技術(shù)方案與涉案專利權(quán)利要求1不相同。因此，僅憑該案鑒定意見書尚無法直接認(rèn)定中興公司的“ZTE 中興 ZXR103952A交換機(jī)”（被訴產(chǎn)品）落入了涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，判定該被訴產(chǎn)品是否侵犯了涉案專利權(quán)之關(guān)鍵在于被訴產(chǎn)品是否使用了華為公司在檢測方案中提供的組網(wǎng)方式，為此，法院做了如下分析。

首先，被訴產(chǎn)品為具有DHCP中繼功能配置的三層智能以太網(wǎng)交換機(jī)。而DHCP中繼作為在DHCP偵聽、DHCP服務(wù)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的DHCP新的功能，系當(dāng)DHCP服務(wù)器和客戶主機(jī)不在同一個子網(wǎng)時，充當(dāng)客戶主機(jī)默認(rèn)網(wǎng)關(guān)的路由器將廣播包發(fā)送到DHCP服務(wù)器所在的子網(wǎng)，使得DHCP服務(wù)器實現(xiàn)為不在其網(wǎng)段的用戶終端提供服務(wù)。因此，作為具有DHCP中繼功能的三層交換機(jī)通常情況下會被使用在跨網(wǎng)段提供報文傳輸服務(wù)中，其消費(fèi)對象亦為采用DHCP服務(wù)器為跨網(wǎng)段的用戶終端提供服務(wù)的需求者。因為對于無須進(jìn)行跨網(wǎng)服務(wù)的使用者而言，不去購置價格相對低廉的二層交換機(jī)而選擇價格高的配置有DHCP中繼功能的三層交換機(jī)，明顯有悖常理。而對于實現(xiàn)跨網(wǎng)段的用戶終端提供服務(wù)時所采用的最常見方式即為通過DHCP中繼實現(xiàn)。對此，華為公司、中興公司的專家輔助人均確認(rèn)若DHCP服務(wù)器和用戶終端不在同一個網(wǎng)段時則必須開啟DHCP中繼；涉案專利說明書及附圖亦明確其系通過開啟DHCP中繼來使得DHCP服務(wù)器實現(xiàn)為不在其網(wǎng)段的用戶終端提供服務(wù)。

其次，被訴產(chǎn)品的用戶手冊中雖然沒有明確限定其僅包括開啟DHCP中繼之組網(wǎng)方式，但從該用戶手冊中給出的“DHCP中繼配置實例”及組網(wǎng)圖及所附的文字說明來看，被訴產(chǎn)品在跨網(wǎng)段使用時，就是通過開啟DHCP中繼來保證實現(xiàn)為不在其網(wǎng)段的用戶終端提供服務(wù)；同時，被訴產(chǎn)品用戶手冊中并沒有披露華為公司組網(wǎng)方式，既沒有對該組網(wǎng)方式之內(nèi)容進(jìn)行任何介紹或啟發(fā)，也沒有對其是否可適用于DHCP服務(wù)器與客戶端位于同一網(wǎng)段以及該產(chǎn)品在該組網(wǎng)方式下同樣可以實現(xiàn)防IP地址欺騙的功能等方面進(jìn)行揭示。

再次，從被訴產(chǎn)品所附的用戶手冊（基本配置分冊）所包含的內(nèi)容來看，除了基本配置分冊外，還包含了“硬件手冊”“命令分冊”“功能體系分冊”等15項配置分冊。無論是基本配置手冊還是其他15項配置分冊，其主要內(nèi)容均為最基本功能模塊及其配置的介紹、操作和管理等，且每項功能配置中均系通過圖文詳細(xì)介紹了基本配置、配置步驟、配置實例等具體內(nèi)容及其相關(guān)說明。而用戶手冊第2章“使用和操作”第2.1節(jié)“配置方式”中也明確“ZXR103900A/3200A提供了多種配置方式，如圖2-1所示，用戶可以根據(jù)所述連接的網(wǎng)絡(luò)選用適當(dāng)?shù)呐渲梅绞健?。由此可見，被訴產(chǎn)品的配置、安裝和調(diào)試均系用戶自行完成，由用戶根據(jù)自身需要對產(chǎn)品進(jìn)行配置和組網(wǎng)。從這一角度而言，即便用戶將被訴產(chǎn)品配置為華為組網(wǎng)方式并使用，前已所述，中興公司在其用戶手冊中并未提示或啟發(fā)該項配置及其組網(wǎng)方式，故由此產(chǎn)生的法律責(zé)任亦與中興公司無涉。

最后，華為公司雖然主張其組網(wǎng)方式具有現(xiàn)實應(yīng)用場景，且該組網(wǎng)方式是根據(jù)被訴產(chǎn)品用戶手冊配置的，但并未提供有效證據(jù)證明；同時，華為公司也沒有提供證據(jù)證明被訴產(chǎn)品的使用者根據(jù)其組網(wǎng)方式實際使用了被訴產(chǎn)品，或者根據(jù)被訴產(chǎn)品及其用戶手冊，使用者即可聯(lián)想到華為公司組網(wǎng)方式并根據(jù)該組網(wǎng)方式使用被訴產(chǎn)品。因此，該院認(rèn)為，華為公司組網(wǎng)方式并非被訴產(chǎn)品正常使用時所使用的組網(wǎng)方式。

對于原審法院的審判依據(jù)，北京市高級人民法院發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南》第24條作出詳細(xì)的規(guī)定：寫入權(quán)利要求的使用環(huán)境特征對專利權(quán)的保護(hù)范圍具有限定作用。被訴侵權(quán)技術(shù)方案能夠適用于權(quán)利要求記載的使用環(huán)境的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案具備了權(quán)利要求記載的使用環(huán)境特征，而不以被訴侵權(quán)技術(shù)方案實際使用該環(huán)境特征為前提。但是，專利文件明確限定該技術(shù)方案僅能適用于該使用環(huán)境特征，有證據(jù)證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案可以適用于其他使用環(huán)境的，則被訴侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

就該案來講，根據(jù)北京市高級人民法院發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南》第24條，若在涉案專利的權(quán)利要求書中寫入使用環(huán)境特征（開啟DHCP中繼或未開啟DHCP中繼），或在說明書中增加針對不同使用環(huán)境特征的實施例，即便被訴產(chǎn)品在實際中并未使用其中一種環(huán)境特征，也有可能被認(rèn)定落入涉案專利的保護(hù)范圍。

（三）挖掘替代實施例，有利于獲得更大的保護(hù)范圍

1.考慮方法權(quán)利要求的步驟順序是否可以改變

涉案專利的權(quán)利要求1為方法權(quán)利要求：一種動態(tài)地址分配中防止IP地址欺騙的方法，其特征在于包括：（1）在合法用戶地址表中增加用戶終端MAC地址、源IP地址信息；（2）用戶終端向交換機(jī)發(fā)出ARP報文；（3）交換機(jī)對ARP報文中的源MAC地址和源IP地址進(jìn)行檢查，即在合法用戶地址表中查找是否存在匹配項，如果存在，將用戶終端發(fā)出的ARP報文的源IP地址和源MAC地址加入ARP表，從而使用戶終端能夠上網(wǎng)通信；否則，丟棄該報文。

該案的司法鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)華為公司、中興公司提出的測試方案對被訴產(chǎn)品進(jìn)行了兩次檢測，并分別出具了編號：B13NLC4AA（華為公司組網(wǎng)方式）和B13NLC4AB（中興公司組網(wǎng)方式）兩份檢驗報告。這兩份檢測報告在“將合法用戶終端的源IP地址和源MAC地址加入ARP表”的時間上存在差異。編號B13NLC4AA檢驗報告顯示：在用戶終端發(fā)出ARP報文，且交換機(jī)在合法用戶地址表中檢查到ARP報文中的源MAC地址和源IP地址存在匹配項時，才將用戶終端的源IP地址和源MAC地址加入ARP表（即權(quán)利要求1所述的步驟順序）。編號B13NLC4AB檢驗報告顯示：用戶向交換機(jī)發(fā)出ARP報文之前已將合法用戶終端的源IP地址和源MAC地址加入ARP表中（即步驟（3）的其中一個分步驟是在步驟（2）之前）。由此可以看出，中興公司組網(wǎng)方式下的方法步驟順序與權(quán)利要求1的方法步驟順序是不一致的。

根據(jù)北京市高級人民法院發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南》第20條：方法專利權(quán)利要求對步驟順序有明確限定的，步驟本身以及步驟之間的順序均應(yīng)對專利權(quán)的保護(hù)范圍起到限定作用；方法專利權(quán)利要求對步驟順序沒有明確限定的，不應(yīng)以此為由，不考慮步驟順序?qū)?quán)利要求的限定作用，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書及附圖、權(quán)利要求記載的整體技術(shù)方案、各個步驟之間的邏輯關(guān)系以及專利審查檔案，從本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的角度出發(fā)，確定各步驟是否應(yīng)當(dāng)按照特定的順序?qū)嵤Ｈ绻麑＠砣嗽谧珜戨A段能考慮到方法步驟的順序的不同組合，以及基于不同的組合挖掘不同的替代實施方案，就更有利于專利權(quán)人在訴訟中主張其保護(hù)范圍。

2.挖掘非優(yōu)選的或非慣用的實施例

一些非優(yōu)選的或非慣用的技術(shù)方案往往容易被發(fā)明人和專利代理人忽視或者棄用，而有些時候?qū)＠麢?quán)人自己或競爭對手就可能會用到這種方案。例如，在該案中，華為公司提供的鑒定機(jī)構(gòu)的檢測方案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品再現(xiàn)了涉案專利的全部技術(shù)特征，但是其檢測方案是在同一網(wǎng)段且未開啟DHCP中繼的組網(wǎng)方式下完成的，而該組網(wǎng)方式并不是被訴產(chǎn)品優(yōu)選的或常用的組網(wǎng)方式（通常被訴產(chǎn)品會被使用在跨網(wǎng)段提供報文傳輸服務(wù)中，而且此時需要開啟DHCP中繼），并且涉案專利說明書只提到通過開啟DHCP中繼使得DHCP服務(wù)器為不在其網(wǎng)段的用戶終端提供服務(wù)，并未揭示華為公司提供的組網(wǎng)方式，從而法院認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)。由此可以看出，對于一些非優(yōu)選的或非慣用的技術(shù)方案，若寫入說明書中將非常有利于將權(quán)利要求解釋的范圍擴(kuò)大。

另外，若要有利于權(quán)利要求的解釋，建議必要時將非優(yōu)選的或非慣用的技術(shù)方案寫入從屬權(quán)利要求中，避免在權(quán)利要求解釋階段誤導(dǎo)法官，使其認(rèn)為該專利只能適用于優(yōu)選方案。在華為公司訴中興公司案中，除涉案專利權(quán)利要求1之外，其他所有權(quán)利要求均包含了“DHCP中繼”之內(nèi)容且系在開啟DHCP中繼的情形下實施其技術(shù)方案，又加上說明書中實施例的技術(shù)方案均通過開啟DHCP中繼功能實施，因此法院認(rèn)為，涉案專利必須在開啟DHCP中繼的情形下實施其技術(shù)方案。即便在專利申請文件撰寫時在說明書中記載了非優(yōu)選的或非慣用的技術(shù)方案，由于案件審判過程存在多種不確定性，仍然有必要考慮將非優(yōu)選的或非慣用的技術(shù)方案寫入從屬權(quán)利要求中，以避免誤導(dǎo)法官。

三、總 結(jié)

由上述分析可以看出，涉案專利自始至終未考慮過涉案專利對應(yīng)的產(chǎn)品使用場景和功能的多樣性，導(dǎo)致其從背景技術(shù)開始至具體實施例均只描述了對應(yīng)產(chǎn)品的單一的使用場景和功能，也必然會導(dǎo)致該專利保護(hù)范圍的限縮。若涉案專利在撰寫時注意到以上幾點(diǎn)，將有助于提升專利的質(zhì)量，在訴訟中也會更有利于專利權(quán)人。