李晏 吳依如

(廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院 漳州市 363105）

勞務(wù)派遣制度是指勞務(wù)派遣單位依照用工單位的要求招聘勞動者，與其簽訂勞動合同，并將勞動者派遣到用工單位工作的一項用工制度。勞務(wù)派遣在我國是一項特殊的用工形式，《勞動合同法》的第五章第二節(jié)將勞務(wù)派遣問題單獨列出加以規(guī)制，但大部分的規(guī)定是寬泛和原則性的，以致在執(zhí)行的過程中出現(xiàn)較大的偏差，難以嚴(yán)格依法運行。2012年第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》，專門對勞務(wù)派遣制度加以立法完善。此次《勞動合同法》的修改雖然僅有四條內(nèi)容，但每一條都直指勞務(wù)派遣制度的核心問題，由此可見國家對于整頓勞務(wù)派遣問題的決心。但從近幾年新法的實踐來看，立法者的意圖并沒有完全得到貫徹和落實，勞務(wù)派遣制度在運行過程中仍然存在不少問題亟待解決。

一、勞務(wù)派遣制度在《勞動合同法修正案》頒布后存在的問題

盡管目前我國在立法層面上對于勞務(wù)派遣已有不少相關(guān)的規(guī)定，但無論是《勞動合同法》,還是《勞動合同法修正案》,都沒能有效實現(xiàn)其立法與改革的預(yù)期目標(biāo)，勞務(wù)派遣并未嚴(yán)格依法運行[1]。在現(xiàn)實生活中，勞務(wù)派遣用工規(guī)模迅速增加的同時，伴隨著的是不法派遣單位違法經(jīng)營逃避法律責(zé)任、被派遣勞動者權(quán)益受損維權(quán)困難等一系列問題。

（一）勞務(wù)派遣行業(yè)經(jīng)營混亂

1、修法后市場準(zhǔn)入門檻提高，立法與實踐之間的銜接問題亟待科學(xué)地解決。在《勞動合同法修正案》實施之前，勞務(wù)派遣行業(yè)的準(zhǔn)入門檻實際上是非常低的。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定：“勞務(wù)派遣要依照公司法設(shè)立，并且注冊資本不得低于50萬元?！?0萬元似乎是個不小的數(shù)字，但依據(jù)當(dāng)時公司法的規(guī)定，只要全體股東首次出資額“不低于注冊資本的20%且高于法定注冊資本的最低限額”即可設(shè)立公司，也就是說，只要首次出資額滿10萬元，并在接下來的兩年內(nèi)補足剩余的40萬元,就可以依法成立勞務(wù)派遣單位了。[2]果然在《勞動合同法》實施之后，規(guī)模不一的勞務(wù)派遣單位猶如雨后春筍般一夜之間建立起來。而2013年《勞動合同法修正案》對勞務(wù)派遣準(zhǔn)入門檻做了重新規(guī)定，不僅將注冊資本從50萬元一下提高到200萬元，還設(shè)置了前置的行政許可審批制度，從準(zhǔn)則主義轉(zhuǎn)為核準(zhǔn)主義—將許多小規(guī)模、不規(guī)范的單位擋在勞務(wù)派遣的大門之外。這樣一來，之前五年成立的那些不再符合現(xiàn)行《勞動合同法》的勞務(wù)派遣單位就面臨著重新洗牌的問題。但快刀斬亂麻地直接將它們從勞務(wù)派遣市場中清除出去，顯然是不合理,也是不現(xiàn)實的。如何解決這些被新法擋在勞務(wù)派遣門外的派遣機構(gòu)，成為當(dāng)前勞務(wù)派遣制度發(fā)展路上亟待處理的一大問題。

2、勞務(wù)派遣機構(gòu)良莠不齊、混業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象較為普遍。我國當(dāng)前勞務(wù)派遣市場上既存在著由國務(wù)院和省一級政府批準(zhǔn)成立的系統(tǒng)運營的勞務(wù)派遣機構(gòu)、與各級政府緊密聯(lián)系的人才服務(wù)機構(gòu)成立的勞務(wù)派遣機構(gòu)，也存在著大量的民營派遣公司。不同規(guī)模的派遣機構(gòu)在規(guī)模人數(shù)上、管理水平和擔(dān)責(zé)能力等方面存在較大差距，導(dǎo)致勞務(wù)派遣機構(gòu)的服務(wù)水平參差不齊。而且許多勞務(wù)派遣機構(gòu)不僅僅從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，同時還兼營勞務(wù)中介、人事代理等其他類似但性質(zhì)完全不同的業(yè)務(wù)，或者相反，主營勞務(wù)中介等服務(wù)的機構(gòu)兼營勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)。勞務(wù)派遣市場上混業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)象嚴(yán)重，這也使得派遣行業(yè)管理松散、專業(yè)程度偏低、發(fā)展無序的問題日益凸顯。[3]

（二）勞務(wù)派遣用工規(guī)模過大且不規(guī)范

1、勞務(wù)派遣遍布各行各業(yè)。由于我國在立法上并沒有禁止適用勞務(wù)派遣制度的行業(yè)的相關(guān)規(guī)定，“法無禁止皆自由”。那么，勞務(wù)派遣機構(gòu)在實際運營時便可以將勞動者派遣到任何行業(yè)—這當(dāng)然不違法，但放任勞務(wù)派遣適用于各個行業(yè)而不對其加以限制，將產(chǎn)生嚴(yán)重的不利后果。一般行業(yè)在符合“臨時性、輔助性、替代性”的崗位上需要勞動力而選擇通過勞務(wù)派遣的方式招募員工合法合理，但在某些高危、特殊的行業(yè)需要專門出臺相應(yīng)的政策法規(guī)進行監(jiān)管。例如海上運輸業(yè)，專業(yè)化程度較高且具有高度危險，并非適合所有勞動者。故而對于勞務(wù)派遣的適用范圍完全不加限制，不僅僅會導(dǎo)致派遣機構(gòu)數(shù)量的巨大，從保護勞動者權(quán)益的角度來看，也是不合理的。

2、勞務(wù)派遣員工的從業(yè)崗位大多不符合“三性”要求。時至今日，社會各界對于勞務(wù)派遣“臨時性、輔助性、替代性”這三性仍然爭論不休—即使《勞動合同法修正案》已經(jīng)對“三性”做了更進一步、更為明確的定義，但還是很難應(yīng)對在現(xiàn)實生活中紛繁復(fù)雜的實際情況。一個崗位是否符合臨時性、輔助性、替代性的要求，往往仁者見仁智者見智。尤其是“輔助性”，由于各行各業(yè)的實際情況各不相同，是否屬于主營業(yè)務(wù)崗位，在實踐中往往難以辨明，因而在非“三性”崗位上仍舊存在著大量勞務(wù)派遣員工。勞務(wù)派遣用工不規(guī)范，也是當(dāng)前勞務(wù)派遣制度所面臨的一大問題。[4]

（三）勞務(wù)派遣員工各項權(quán)益難以得到有效保障

1、同工不同酬問題突出。在勞務(wù)派遣制度中，同工同酬不僅是一項法律原則，更是一項法律規(guī)則，是法律明文規(guī)定的?！秳趧雍贤ā返诹龡l明確規(guī)定被派遣勞動者享有同工同酬的權(quán)利，但實踐中仍存在大量被派遣勞動者與用工單位的勞動者同工卻不同酬的情況。勞務(wù)派遣由于其法律關(guān)系的特殊性，與被派遣勞動者建立勞動合同關(guān)系的是派遣機構(gòu)。也就是說，勞務(wù)派遣制度下的同工同酬，是在勞動關(guān)系上隸屬于派遣機構(gòu)的被派遣勞動者與隸屬于用工單位的勞動者要實行同工同酬。在這樣較為復(fù)雜的法律關(guān)系下，同工同酬的實現(xiàn)存在著現(xiàn)實的難度。根據(jù)合同的相對性原則，特定債權(quán)人只能向特定債務(wù)人請求給付。換言之，被派遣勞動者只能向勞務(wù)派遣機構(gòu)主張同工同酬的權(quán)利，而不能向與其沒有勞動合同關(guān)系的用工單位主張同工同酬的權(quán)利，這也就更進一步地阻礙了勞務(wù)派遣制度下勞動者同工同酬權(quán)利的實現(xiàn)。[5]

2、派遣員工民主權(quán)益極易受損。在勞動關(guān)系中勞動者處在相對弱勢的地位，而在勞務(wù)派遣制度下，勞動者面對的除了派遣機構(gòu)之外還有用工單位，勞動權(quán)益更加容易受到侵害。勞務(wù)派遣的勞動者主體有很大一部分是下崗失業(yè)的待就業(yè)人員、農(nóng)民工等就業(yè)困難的群體，這些勞動者本身就相對弱勢，又受到來自派遣機構(gòu)和用工單位的雙重管理。勞務(wù)派遣三方主體使得權(quán)利義務(wù)關(guān)系更為復(fù)雜，在多重因素的共同作用之下，勞務(wù)派遣的勞動者權(quán)益極易受損。被派遣勞動者的勞動權(quán)益，在就業(yè)過程中，幾乎任何一個環(huán)節(jié)都可能受到損害，其中較為突出的問題大致有以下幾種：一是勞動者依法參加或者組織工會的權(quán)利面臨現(xiàn)實困難。雖然派遣機構(gòu)是勞動者法律上的雇主，但由于勞動者分散于各個不同的用工單位，勞動者之間可能完全陌生，也缺乏共同利益，即使參加了派遣機構(gòu)工會，工會的作用也極其薄弱。而如果勞動者選擇參加的是用工單位的工會，目前被派遣勞動者與用工單位的直接雇員之間各項待遇仍然存在較大差異，同一工會組織往往很難代表二者同時進行協(xié)商，被派遣勞動者的團結(jié)權(quán)陷入尷尬的處境，勞動者幾乎找不到任何歸屬感[6]；二是勞務(wù)派遣單位出于降低成本的考慮，大多采取降低繳費基數(shù)的方式減少社保費用的繳納，更有甚者直接不繳，侵害了勞動者的社會保障權(quán)；三是勞務(wù)派遣單位很少會對勞動者進行培訓(xùn)，阻礙了勞動者個人的進步與發(fā)展。

二、新形勢下完善我國勞務(wù)派遣制度的建議

勞務(wù)派遣制度突破了傳統(tǒng)用工模式，有其非常明顯的優(yōu)點：勞務(wù)派遣將用工關(guān)系和勞動關(guān)系相分離，用工單位得以節(jié)約大量的人力資源管理成本，幫助轉(zhuǎn)移用工風(fēng)險；勞務(wù)派遣使得大量的社會待就業(yè)人員獲得工作機會，促進了就業(yè)。充分發(fā)揮勞務(wù)派遣的積極作用，將有助于整個勞動力市場的規(guī)范運行，有益于勞動關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。因而，盡快地解決勞務(wù)派遣制度中存在的問題勢在必行。

（一）科學(xué)合理地整頓勞務(wù)派遣行業(yè)，加強現(xiàn)實監(jiān)管力度

1、具體情況具體解決，循序漸進開展重整工作?！秳趧雍贤ā返男抻?，對整個勞務(wù)派遣市場產(chǎn)生了巨大的影響。被立法隔絕在勞務(wù)派遣大門之外的那些小規(guī)模、不規(guī)范的勞務(wù)派遣機構(gòu)中有能力的機構(gòu)會選擇擴大規(guī)模，通過強化自身使自己符合法律的要求，而另外一些機構(gòu)則面臨著被取締的風(fēng)險?！耙坏肚小笔降闹苯尤【嗭@然不可取，原因在于這些單位派遣出去的勞動者的利益將難以得到保障，勞動力市場上也將會多出一大批“人為制造”的失業(yè)人員，這與修法的目的是規(guī)制而非扼殺不相符合。因此，重整勞務(wù)派遣行業(yè)的活動需要循序漸進、科學(xué)有效地開展。

對于有能力擴大自身規(guī)模、繼續(xù)存續(xù)和發(fā)展的勞務(wù)派遣機構(gòu)，要加以鼓勵和扶持。對有實力但缺乏足夠資金的勞務(wù)派遣機構(gòu)，可以借鑒鼓勵創(chuàng)業(yè)的貸款政策進行資金上的扶持。對資質(zhì)不足的勞務(wù)派遣機構(gòu)，可以考慮與較為大型、更為正規(guī)的派遣機構(gòu)進行整合，尤其是與各級政府所依托的人才服務(wù)機構(gòu)成立的勞務(wù)派遣機構(gòu)進行整合，通過吸收并入且進行規(guī)范。對存在違法派遣、非法用工現(xiàn)象的勞務(wù)派遣機構(gòu)，要堅決取締，但要做好被派遣勞動者的安置工作，可以與接受被派遣勞動者的用工單位協(xié)商，與其訂立勞動合同的轉(zhuǎn)化為合同雇傭的勞動關(guān)系，其余未能轉(zhuǎn)化勞動關(guān)系的勞動者則對接轉(zhuǎn)移到其他正規(guī)的勞務(wù)派遣機構(gòu)中?？傊卣麆趧?wù)派遣準(zhǔn)入門檻提高后的派遣市場，需要具體情況具體解決，循序漸進，以更科學(xué)合理的方式協(xié)調(diào)勞動力市場的和諧發(fā)展。

2、引入強有力、多角度的監(jiān)管制度。在市場經(jīng)濟背景下各勞務(wù)派遣機構(gòu)規(guī)模不一是必然的，加上由于國家和各省市基本都未出臺關(guān)于勞務(wù)派遣的指導(dǎo)價格標(biāo)準(zhǔn)，各派遣機構(gòu)之間容易出現(xiàn)為了爭奪客戶而引發(fā)的惡性競爭，從而擾亂了勞務(wù)派遣市場秩序，因而急需引入一套強有力的監(jiān)管制度。大量存在的混業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象也說明勞務(wù)派遣單位在經(jīng)營過程中仍然存在許多不規(guī)范之處，這種不規(guī)范的經(jīng)營方式容易導(dǎo)致派遣機構(gòu)自身運營的混亂，進而極易影響到勞動者的勞動權(quán)益。這種混業(yè)經(jīng)營情況的存在對監(jiān)管制度也提出了更高層次的要求。[7]

事實上，《勞動合同法》修正案正式實施之后，在提高準(zhǔn)入門檻的同時也設(shè)立了前置的行政許可程序，將能否獲得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的資格納入了行政許可的調(diào)整范圍。但僅僅通過這樣的前期監(jiān)管根本無法遏制勞務(wù)派遣行業(yè)經(jīng)營混亂的問題，現(xiàn)實的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)滲透到勞務(wù)派遣機構(gòu)的日常經(jīng)營當(dāng)中。要強化監(jiān)管，首先要賦予監(jiān)管單位充分的權(quán)利，可以通過明文規(guī)定賦予監(jiān)管單位查閱權(quán)、問詢權(quán)等權(quán)力，方便其履行監(jiān)管職權(quán)，排除權(quán)限過小的客觀限制；其次，要讓監(jiān)管者的監(jiān)管職權(quán)“長出牙齒”，更具威懾力，可以賦予監(jiān)管者處罰權(quán)，對派遣機構(gòu)在經(jīng)營過程中出現(xiàn)的問題進行相應(yīng)的懲處，這種處罰可以和相關(guān)行政機關(guān)相互配合；最后，對監(jiān)管單位的監(jiān)管權(quán)設(shè)置追責(zé)制度，既可以避免監(jiān)管者濫用職權(quán)，也可以防止監(jiān)管者疏于行使職權(quán)，督促其認真履行職責(zé)。

（二）明確勞務(wù)派遣制度的適用范圍，另辟蹊徑減少用工不規(guī)范現(xiàn)象

1、借鑒他國做法并結(jié)合我國實際，明確勞務(wù)派遣的適用范圍。現(xiàn)階段我國的勞務(wù)派遣制度需要向加強管制的方向努力，引導(dǎo)勞務(wù)派遣充分適應(yīng)我國當(dāng)下的市場經(jīng)濟現(xiàn)狀，進而促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。我國目前對于勞務(wù)派遣制度的適用范圍幾乎沒有任何的限制，勞務(wù)派遣遍布各行各業(yè)。但事實上，在許多風(fēng)險高、保障差的行業(yè)應(yīng)當(dāng)排除勞務(wù)派遣的適用，例如建筑業(yè)、海上運輸業(yè)、保安等行業(yè)；而某些特殊的行業(yè)，例如涉及國家秘密行業(yè)也不宜適用勞務(wù)派遣。“他山之石，可以攻玉?！逼渌麌谊P(guān)于勞務(wù)派遣適用范圍的做法也值得我們學(xué)習(xí)，例如日本相關(guān)法律規(guī)定在港灣運輸業(yè)、建筑業(yè)、保安業(yè)幾個特殊行業(yè)禁止使用勞務(wù)派遣。我國勞動力市場的現(xiàn)狀要求我們對勞務(wù)派遣的適用范圍加以限制。筆者認為，為了更大程度地保障勞動者的合法權(quán)益，借鑒日本的相關(guān)經(jīng)驗，對于高危等特殊行業(yè)禁止使用勞務(wù)派遣是非常有必要的。當(dāng)然，由于我國各省市發(fā)展水平不一、東西部地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展程度不同，也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放松，允許各省市根據(jù)自身發(fā)展的情況和需求制定具體的規(guī)定。[8]

2、跳出思維怪圈，直面勞務(wù)派遣用工不規(guī)范問題。《勞動合同法》修正后，關(guān)于勞務(wù)派遣的“臨時性、輔助性、替代性”的涵義得到了更為明確的界定?？梢哉f，相較之前語焉不詳?shù)囊?guī)定，進一步界定后的“三性”確實縮小了勞務(wù)派遣制度的灰色地帶，在司法實踐中帶來了法律適用上的便利。但修正案對于“三性”的概念仍然存在著不確定性—例如“替代性”中的“等原因”、“一定期間內(nèi)”等說法。立法的意圖是希望通過對于“三性”做出更加嚴(yán)格的界定來解決當(dāng)前勞務(wù)派遣所面臨的諸多問題，但效果始終還是不盡人意。

筆者認為，一方面想要單純依靠對于崗位適用范圍的嚴(yán)格界定來解決實踐中存在的紛繁復(fù)雜的問題是不切實際的；另一方面，一項制度如果被規(guī)定得過于嚴(yán)格過于死板，那么也必將限制其發(fā)展與創(chuàng)新。換言之，始終糾纏于“三性”的概念要如何去定義才能完美無缺，其實更像是執(zhí)著于一場文字游戲，翻來覆去地在字眼的使用上錙銖必較，沒有多少現(xiàn)實意義，治標(biāo)不治本，始終無法真正解決勞務(wù)派遣用工不規(guī)范的問題。如果可以跳出這個思維的怪圈，直面勞務(wù)派遣用工不規(guī)范的問題，或許會更加“治本”。與其執(zhí)著于“三性”的明確界定，不如將精力放置在梳理勞務(wù)派遣三方法律關(guān)系、追求配置更加合理的勞務(wù)派遣權(quán)利義務(wù)關(guān)系上，將勞務(wù)派遣用工引導(dǎo)到一個既規(guī)范又富有自主選擇性的發(fā)展道路上。[9]

（三）逐步破解改革困境，明確勞務(wù)派遣員工權(quán)益保障的相關(guān)規(guī)定

1、建立勞務(wù)派遣員工同工同酬保障機制。修訂后的《勞動合同法》對于派遣員工同工同酬權(quán)利的落實做了更進一步的細化，何謂“同工”、何謂“同酬”，也在法條中有了更為明晰的定義。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)看到，要實現(xiàn)真正的同工同酬仍然任重道遠。要明確該權(quán)利的適用范圍，對于這一點學(xué)術(shù)界的觀點基本上是一致的，即必須在勞動合同相對性的框架內(nèi)實現(xiàn)同工同酬的權(quán)利，也就是說，只有與用人單位有勞動合同關(guān)系的才能主張同工同酬的權(quán)利。那要如何在目前單一雇主模式的框架之內(nèi)建立同工同酬的保障機制呢？首先，要保證關(guān)于薪資項目的信息暢通可循。一方面要加強勞務(wù)派遣單位與用工單位之間關(guān)于勞動崗位薪酬的真實信息交換，用工單位同類崗位的勞動者所享受的薪資待遇應(yīng)真實地反饋給派遣機構(gòu)，派遣機構(gòu)再基于此來保障被派遣員工的同工同酬權(quán)。當(dāng)然，薪酬項目不僅僅包括基本工資，加班工資、津補貼等薪酬項目均應(yīng)包含在內(nèi)。另一方面，各地政府對于當(dāng)?shù)馗黝悕徫坏膭趧诱叩男劫Y狀況的信息也應(yīng)該進行整合、公開和定期更新，保證用工單位無同類崗位勞動者的情況下被派遣勞動者的薪資待遇有官方數(shù)據(jù)可循；其次，被派遣勞動者同工同酬權(quán)利需要進一步得到充分保障。完善侵害派遣員工同工同酬權(quán)利的責(zé)任承擔(dān)體系，對于侵害勞動者同工同酬權(quán)的派遣機構(gòu)要嚴(yán)格追責(zé)，明確其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，例如要承擔(dān)賠償?shù)拿袷仑?zé)任，吊銷派遣許可的行政責(zé)任等；第三，將制定專門的《同工同酬法》提上議事日程。同工同酬是勞動法中亟待落實的一個基本原則，不僅勞務(wù)派遣，其他不同類型的勞動關(guān)系中也存在貫徹執(zhí)行不力的問題。

2、強化工會對于勞務(wù)派遣勞動者的民主權(quán)益保障程度?！秳趧雍贤ā返诹臈l明文規(guī)定，被派遣勞動者可以在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加工會，各項權(quán)益得到工會的充分保障。不過在目前的實踐中，工會由于各種各樣的原因，對保障被派遣勞動者權(quán)益總是少有作為。當(dāng)被派遣的勞動者權(quán)益受損時，尋求工會的幫助是最為便捷的方法。因此，強化工會的作用，使之“作為”起來勢在必行。[10]一方面，要從工會的內(nèi)部著手，加大勞務(wù)派遣勞動者參與工會的力度。派遣單位的工會應(yīng)當(dāng)要建立檔案，對所有參加工會的派遣員工進行系統(tǒng)的人員管理，并加強工會內(nèi)部員工之間的交流。如果勞動者選擇參加的是隸屬于用工單位的工會，該工會就應(yīng)當(dāng)梳理派遣員工和直接雇員的工會成員名單，將不同的利益群體進行區(qū)分，但無待遇差別的管理。工會要積極主動地開展保障派遣員工權(quán)益的活動，代表員工與派遣機構(gòu)、用工單位進行協(xié)商，為勞動者爭取培訓(xùn)機會，捍衛(wèi)其各項合法的權(quán)益；另一方面，要從外部對工會的工作進行督促和審查，督促和審查的兩股主力來自勞動者本身和各地勞動保障機構(gòu)。勞動者自身要加強維權(quán)意識，積極主動地尋求工會保障自身合法權(quán)益不受侵害；各地勞動保障機構(gòu)也應(yīng)該加強監(jiān)督，促進工會發(fā)揮力量，進而保障被派遣員工的各項權(quán)益，保證勞動關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。[11]

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