魏莉+陰趙丹+任鵬宇

摘 要 近年來，相比較于中醫(yī)藥的快速發(fā)展，藏醫(yī)藥面臨著較為嚴(yán)峻的生存困境：產(chǎn)業(yè)化水平不高、保值增值不理想、人才流失嚴(yán)重、創(chuàng)新能力不足等。考慮到藏醫(yī)藥資源與藏民族和青藏高原具有同源性，在當(dāng)前西藏經(jīng)濟(jì)社會(huì)飛速發(fā)展、依法治藏如火如荼開展的今天，作為重點(diǎn)領(lǐng)域和優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)的藏醫(yī)藥應(yīng)當(dāng)是重要的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)。文章深入剖析藏醫(yī)藥資源在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面存在的不足，并借鑒國外有益的經(jīng)驗(yàn)和啟示，提出具有可操作性的建議，這對(duì)藏醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)機(jī)制的建立具有參考價(jià)值。

關(guān)鍵詞 藏醫(yī)藥 專利權(quán) 法律機(jī)制

基金項(xiàng)目：西藏自治區(qū)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)專項(xiàng)資金項(xiàng)目《西藏自治區(qū)藏醫(yī)藥相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)研究》（13BFX001）階段性成果。

作者簡介：魏莉、陰趙丹、任鵬宇，西藏大學(xué)。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.228

藏醫(yī)藥是傳統(tǒng)醫(yī)藥的重要組成部分，也是中華醫(yī)藥寶庫中的一顆璀璨明珠，它凝聚了藏民族長期同疾病做斗爭的寶貴經(jīng)驗(yàn)，是藏民族與生活和生存環(huán)境不斷相適應(yīng)的產(chǎn)物，體現(xiàn)了高度的同源性。藏醫(yī)藥經(jīng)過了上千年的歷史積淀，已經(jīng)形成了深厚的文化內(nèi)涵，具有了完整的理論體系和臨床經(jīng)驗(yàn)，并在西藏和平解放后獲得了快速而顯著的發(fā)展，藏醫(yī)藥在信息化的今天已開始逐漸走向國際，即將展現(xiàn)出其輝煌燦爛的一面。但同時(shí)相伴而生的是國際市場(chǎng)的巨大沖擊以及利益最大化之下的惡性競(jìng)爭，這對(duì)藏醫(yī)藥的產(chǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)生了不良影響。為此，本文通過具有國際較強(qiáng)認(rèn)可度的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制來審視藏醫(yī)藥資源的保護(hù)模式，力圖探尋較為可行的方法，以保護(hù)知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代下藏醫(yī)藥資源關(guān)涉方的相關(guān)利益，以促進(jìn)藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)科學(xué)有序的發(fā)展。

一、藏醫(yī)藥資源專利權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

（一）藏醫(yī)藥自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)欠缺

首先，黨的十一屆三中全會(huì)以來，無論是政府層面還是醫(yī)藥界均高度重視藏醫(yī)藥的發(fā)展，藏醫(yī)藥事業(yè)也進(jìn)入了一個(gè)快速發(fā)展的時(shí)期，挖掘、整理和繼承等各項(xiàng)工作得到了增強(qiáng)：藏醫(yī)藥機(jī)構(gòu)不斷完善，已經(jīng)建立起了包括寺廟醫(yī)院、民間醫(yī)生和?？漆t(yī)院結(jié)合的醫(yī)療機(jī)構(gòu)體系；藏醫(yī)藥生產(chǎn)規(guī)模得到了擴(kuò)大，生產(chǎn)更加標(biāo)準(zhǔn)化；科研工作不斷進(jìn)展，藏醫(yī)藥教育事業(yè)也得到了長足發(fā)展，在“回歸自然”理念的風(fēng)氣下，藏醫(yī)藥越來越得到人們的重視，特別是蒙古、俄羅斯、尼泊爾、不丹等對(duì)藏醫(yī)藥產(chǎn)生了濃厚的興趣，在歐洲和北美也有了較大的聲譽(yù)和反響。但上述發(fā)展最終都?xì)w結(jié)于藏醫(yī)藥的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，針對(duì)藏醫(yī)藥的制度保護(hù)方面卻不甚重視，特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)以及經(jīng)驗(yàn)非常欠缺，政府及相關(guān)行政管理部門、藏醫(yī)藥企業(yè)及研發(fā)人員在對(duì)成果進(jìn)行保護(hù)的時(shí)候多采事后法律救濟(jì)方式。

其次，傳統(tǒng)醫(yī)藥因其自身特征，使得自主產(chǎn)權(quán)意識(shí)不強(qiáng)，導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生。

世衛(wèi)組織總干事陳馮富珍博士于2015年8月19日在“世衛(wèi)組織關(guān)于傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)論壇上的講話”中指出“傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)有著濃厚的歷史和文化淵源，從業(yè)人員通常是家喻戶曉、令人尊重的社區(qū)成員，他們的能力和療法得到大家的信任。” 基于此，傳統(tǒng)醫(yī)藥具有極強(qiáng)的個(gè)性特征：傳統(tǒng)性、口口流傳性、民族性、地域性和獨(dú)特性的特征 ，包含藏醫(yī)藥在內(nèi)的傳統(tǒng)醫(yī)藥多具有較強(qiáng)的局限性，在國內(nèi)外申請(qǐng)專利的情況普遍不樂觀。藏醫(yī)藥專利最早可見于1988年，但是之后的十年間專利年申請(qǐng)量都非常低，基本保持在每年10件；2005年是藏醫(yī)藥申請(qǐng)量第一次大幅增長的年份，之后從2006年到2009年申請(qǐng)量略減，2012年年申請(qǐng)量為74件。就具體藏醫(yī)藥企業(yè)如西藏奇正藏藥股份有限公司的申請(qǐng)量而言，與醫(yī)藥密切相關(guān)的為20件發(fā)明專利。 此外，醫(yī)藥企業(yè)就藏醫(yī)藥在外國申請(qǐng)醫(yī)藥專利的情況無數(shù)據(jù)顯示，但外國企業(yè)“搶注”中國專利的現(xiàn)象卻比比皆是，這不僅在面向國際社會(huì)時(shí)使得只能裹足不前，而且還產(chǎn)生了巨大損失。

（二）現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)專利制度保護(hù)缺失

專利權(quán)制度重在創(chuàng)新。現(xiàn)代專利權(quán)制度要求發(fā)明創(chuàng)造在獲權(quán)的同時(shí)必須始終堅(jiān)持以科技不斷進(jìn)步促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的長期發(fā)展，因而發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)“三性”，才能獲得專利制度的認(rèn)可，才能夠?yàn)樯鐣?huì)用。但藏醫(yī)藥資源因與西藥具有相差較大的研發(fā)體系和技藝模式，因而存在諸多制度不能完全覆蓋的情形。

首先，就權(quán)利主體而言，專利保護(hù)制度確定專利權(quán)利主體為特定主體，但傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)則是群體智慧的結(jié)晶，故權(quán)利主體不為個(gè)體，也不為組織，而是特定區(qū)域內(nèi)的集合人群。如藏醫(yī)藥資源從權(quán)益享有主體而言則是青藏高原之上的藏民族群體及其他民族群體。

其次，就權(quán)利特性而言，專利制度要求發(fā)明創(chuàng)造必須以“現(xiàn)有技術(shù)”為參照，具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的特征，以此實(shí)現(xiàn)科技的不斷進(jìn)步，從而產(chǎn)生極強(qiáng)的生產(chǎn)力，促進(jìn)社會(huì)整體的不斷發(fā)展。因而，專利制度的權(quán)利客體內(nèi)容必須具備新和創(chuàng)造性的特征。但以藏醫(yī)藥為重要組成部分的傳統(tǒng)醫(yī)藥更加注重傳承性，且在現(xiàn)實(shí)生活中，因其一脈相承，所以無從界定“現(xiàn)有技術(shù)”；同時(shí)因?yàn)椴蒯t(yī)藥在標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)方面存在較多缺失，以及藏醫(yī)藥研發(fā)和治病機(jī)理較為特殊，因而無法達(dá)到專利制度所要求的普遍實(shí)用價(jià)值。再者，藏醫(yī)藥部分特殊配方要求其始終保有秘密，故無法公開；在保護(hù)機(jī)制不完善的情形下妄自公開，將承受更加嚴(yán)重的被“剽竊”的風(fēng)險(xiǎn)。由此，導(dǎo)致了藏醫(yī)藥在專利審查環(huán)節(jié)，或者因無法實(shí)現(xiàn)檢索，或者因無法向外公開導(dǎo)致授權(quán)率較低，從而事實(shí)上使得藏醫(yī)藥資源在發(fā)展過程中只能更偏向于產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，而非架構(gòu)較為充分和有效的保護(hù)機(jī)制。

第三，就權(quán)利期限而言，藏醫(yī)藥資源傳承上千年歷史，與藏民族的生存和生活環(huán)境息息相關(guān)，因此較少受到期限限制；但現(xiàn)代專利制度為了促進(jìn)創(chuàng)新，對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的壟斷性權(quán)利規(guī)定了較為嚴(yán)苛的期限限制，從制度體系而言，一般能夠?qū)嶋H壟斷的時(shí)間為15年左右，之后即進(jìn)入公有領(lǐng)域，為社會(huì)共用知識(shí)。但藏醫(yī)藥一方面具有較強(qiáng)的秘密性，因而即使有期限限制，但也無法實(shí)現(xiàn)其社會(huì)共用性；另一方面，因藏醫(yī)藥的研發(fā)和制作以及治病等均依托于青藏高原獨(dú)特的地理環(huán)境，因而也無法實(shí)現(xiàn)其絕對(duì)的共用性。因此，對(duì)其進(jìn)行現(xiàn)代意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在較多的不相容的問題。endprint

（三）藏醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)）保護(hù)法律體系尚未完全構(gòu)建

查詢“中國法律法規(guī)信息庫”，資料顯示，至今為止尚無直接針對(duì)藏醫(yī)藥開展知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的法律法規(guī)；名稱為“發(fā)展藏醫(yī)藥條例”或“藏醫(yī)藥”管理?xiàng)l例的有兩條，分別為甘肅甘南藏族自治州于2001出臺(tái)和青海玉樹藏族自治州于1995年出臺(tái)；《西藏自治區(qū)保護(hù)發(fā)展藏醫(yī)藥條例》現(xiàn)為草案稿正在送審。上述規(guī)定均系地方性法規(guī)規(guī)章，效力層級(jí)較低；從內(nèi)容上看，條例中涉及到和知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者專利制度有關(guān)的內(nèi)容全文僅為一到兩條，且多為概括表述。由此，藏醫(yī)藥資源專利權(quán)保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)嚴(yán)重缺失，雖然有上位法諸如《憲法》、《藥品管理法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《中醫(yī)藥法》以及傳統(tǒng)醫(yī)藥中醫(yī)藥相關(guān)規(guī)定：《中藥品種保護(hù)條例》、《藥品管理法實(shí)施條例》、《中醫(yī)藥條例》等，但因傳統(tǒng)醫(yī)藥各自具有較大特殊性，故上述法律規(guī)定并不當(dāng)然以及能夠有效適用，且中醫(yī)藥相關(guān)法律法規(guī)更加注重品種保護(hù)，依然存在疏于對(duì)權(quán)利實(shí)施保護(hù)的問題。

綜上，藏醫(yī)藥資源系西藏自治區(qū)優(yōu)勢(shì)資源，也是重點(diǎn)特色領(lǐng)域，架構(gòu)起充分有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，不僅有利于促進(jìn)其國內(nèi)外戰(zhàn)略格局的開展，更有利于防止出現(xiàn)巨大損失。

二、國外關(guān)于傳統(tǒng)醫(yī)藥保護(hù)模式的借鑒

制藥業(yè)一直被人們稱為永遠(yuǎn)的“朝陽工業(yè)”，它是知識(shí)和技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)。一種藥品的研制常常涉及優(yōu)秀科技人才的介入和高新技術(shù)的運(yùn)用，是技術(shù)含量高、多學(xué)科高度相互滲透的綜合工程。同許多行業(yè)一樣，作為開發(fā)和創(chuàng)新成果載體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)制藥企業(yè)及行業(yè)的發(fā)展具有重要作用。但正如其代表了高新技術(shù)、高創(chuàng)產(chǎn)業(yè)，因?yàn)橐晕麽t(yī)為首的諸多醫(yī)藥也體現(xiàn)了高昂的價(jià)值；在傳統(tǒng)醫(yī)藥被不斷侵犯的現(xiàn)實(shí)中，同時(shí)也基于醫(yī)藥行業(yè)的高昂代價(jià)的特殊性，許多發(fā)展中國家和不發(fā)達(dá)地區(qū)開始將目光轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)醫(yī)藥，尋求其他途徑確保人人有病可醫(yī)。文章擬對(duì)國外典型國家做介紹和分析，希冀獲得值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

（一）印度

印度具有獨(dú)特的歷史和文化背景，使得其具有了極為特殊的藥品知識(shí)產(chǎn)權(quán)。印度早在1970年就頒布了該國歷史上首部《專利法》，提出要對(duì)食品、藥品和農(nóng)用化學(xué)品等大類進(jìn)行方法專利保護(hù)。之后1994年，印度與世貿(mào)組織達(dá)成了知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的協(xié)議，即“TRIPS”協(xié)議，增加了產(chǎn)品專利保護(hù)制度。之后印度又多次結(jié)合國內(nèi)情況進(jìn)行了專利法的修訂工作。印度和中國是鄰國，同時(shí)與中國一致體現(xiàn)了地大物博的特性，因此，其相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略對(duì)我們而言具有有益性。

第一，加強(qiáng)藥品知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)。印度非常重視對(duì)科技創(chuàng)新成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，因此全球很多醫(yī)藥公司都在印度設(shè)立了研發(fā)中心。相較我國，更多的醫(yī)藥公司或者制藥企業(yè)大多因藥品研發(fā)耗時(shí)耗力而不愿再投入精力和財(cái)力去進(jìn)行產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但往往因此而耗費(fèi)了更大、更多的財(cái)力和人力物力對(duì)成果做事后產(chǎn)權(quán)補(bǔ)救。結(jié)合印度對(duì)藥品知識(shí)產(chǎn)權(quán)的先期重視體制，我們應(yīng)該進(jìn)一步提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)。

第二，尋求國際義務(wù)和國家利益間的平衡。為適應(yīng)國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展的大趨勢(shì)，以推動(dòng)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和全球化進(jìn)程，印度首先確定了較高的專利“創(chuàng)造性”審查標(biāo)準(zhǔn)，以切實(shí)維護(hù)國家利益；其次，印度積極防止本國的傳統(tǒng)知識(shí)被非法利用，一旦出現(xiàn)傳統(tǒng)知識(shí)被他國不法利用，印度政府會(huì)積極利用無效宣告制度要求取消；如果此保護(hù)為非政府組織或個(gè)人進(jìn)行，則政府會(huì)給予資助。對(duì)應(yīng)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥在內(nèi)的傳統(tǒng)知識(shí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，我國專利法為了鼓勵(lì)創(chuàng)新，為了提高我國公民的專利申請(qǐng)量，因此設(shè)置了相較于國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度更為寬松的權(quán)利客體體系，這在一定程度上雖然反映了我國的實(shí)際國情，但也確實(shí)造成了專利科技含量標(biāo)準(zhǔn)較低；其次，因我國是傳統(tǒng)知識(shí)儲(chǔ)量非常豐富的國家，基于傳統(tǒng)道德理念的約束，使得我國政府在面對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)被不當(dāng)侵犯或者出現(xiàn)“生物剽竊”現(xiàn)象時(shí)，大多不會(huì)在第一時(shí)間進(jìn)行救濟(jì)，往往出現(xiàn)了巨大損失，才會(huì)以巨大付出來進(jìn)行挽救。相較于印度，我們需要對(duì)其做借鑒。

第三，設(shè)立專門的投資基金。印度為實(shí)現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保值和增值，設(shè)立了專門的投資基金來促使傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)業(yè)化。傳統(tǒng)知識(shí)價(jià)值之一在于其傳承性；但要保持其長久的生命力，還應(yīng)當(dāng)對(duì)其不斷創(chuàng)新。就傳統(tǒng)知識(shí)利益關(guān)涉群體自身而言，絕大多數(shù)都不具有增值的能力，因此需要通過外界的幫扶措施來實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新，印度政府通過建立綠色風(fēng)險(xiǎn)促進(jìn)金和孵化器機(jī)制為基層發(fā)明搜集信息，從而為發(fā)明創(chuàng)造提供制度支持和經(jīng)濟(jì)支持。

（二）日本

日本于1885年正式建立了專利制度?，F(xiàn)行專利法是1959年頒布的“特許法”。100多年來，專利制度推動(dòng)了日本的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，使日本成為世界經(jīng)濟(jì)大國。日本專利保護(hù)范圍比較廣泛，但業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，日本正是因?yàn)閷?shí)施了藥品專利保護(hù)，日本的制藥業(yè)才成為了一個(gè)真正的產(chǎn)業(yè)。從文化層面，日本深受我國文化影響，因此，其對(duì)藥品專利保護(hù)經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國具有借鑒意義。

第一，基礎(chǔ)研究和應(yīng)用研究并重。日本非常重視應(yīng)用研究，開展工藝和制劑、外觀設(shè)計(jì)和外包裝的研究；同時(shí)也重視基礎(chǔ)方面包括新化合物、新生物制品及機(jī)制方面的研究，雙方并重。

第二，重視運(yùn)用仿制策略。 日本在對(duì)藥品進(jìn)行研發(fā)的過程中，不斷對(duì)引進(jìn)技術(shù)加以更新、改進(jìn)，從而圍繞外國的基本專利，衍生出了許多帶有日本特色的從屬專利（依存專利）。通過明智的引進(jìn)、聰明的模仿，日本成功的擁有了自己的仿制藥品，在再創(chuàng)造過程中獲得了自主的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

第三，加強(qiáng)成果轉(zhuǎn)化，提高專利意識(shí)。日本的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)已經(jīng)普及到了青少年，在普及效果及普及適應(yīng)面上，這是我國極為欠缺的；同時(shí)針對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)、高投入和高技術(shù)為特征的醫(yī)藥行業(yè)，日本做到專利意識(shí)和專利知識(shí)的普及面向全體員工，科技人員也要做到不斷更新知識(shí)，提高認(rèn)識(shí)層次。

（三）秘魯

秘魯具有非常豐富的傳統(tǒng)醫(yī)藥資源，其在2002年出臺(tái)了保護(hù)本國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的法律《秘魯2002年關(guān)于建立土著人生物資源保護(hù)制度的法律》（簡稱《土著人集體知識(shí)保護(hù)法》。）endprint

第一，在保護(hù)對(duì)象方面，上述法律確定被保護(hù)的對(duì)象是“集體知識(shí)”，也即“土著人及社區(qū)在生物多樣性的性質(zhì)、用途和特點(diǎn)方面不斷積累的、世代相傳的知識(shí)”， 其側(cè)重于來源和對(duì)文化特性的界定。

第二，在權(quán)利主體方面，上述法律指出，秘魯承認(rèn)土著人社區(qū)以其適合的方式處置其集體知識(shí)的權(quán)利和權(quán)力。由此，在確定權(quán)利主體的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)符合傳統(tǒng)形式。本條規(guī)定體現(xiàn)了與《生物多樣性公約》的一致性。

第三，保護(hù)方式及目的。上述法律指出，對(duì)于傳統(tǒng)知識(shí)采取的是“特別確權(quán)保護(hù)”方式，旨在促進(jìn)土著人集體知識(shí)的尊重、保護(hù)、保存、繼續(xù)應(yīng)用和發(fā)展，并在公平合理的基礎(chǔ)上集體分享所產(chǎn)生的惠益；要確保土著人的知情權(quán)得到體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)不僅土著人發(fā)揮其潛力，對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)加強(qiáng)利用，實(shí)現(xiàn)其發(fā)展；最后要求土著人如通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)之專利制度對(duì)以集體知識(shí)為基礎(chǔ)的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利時(shí)應(yīng)當(dāng)有所寬宥。

三、增強(qiáng)藏醫(yī)藥資源的專利權(quán)保護(hù)建議

（一）建立健全藏醫(yī)藥資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的立法

基于上述分析，雖然作為傳統(tǒng)知識(shí)的藏醫(yī)藥資源存在諸多與專利制度客體不同的地方，但是就整體法律框架而言，通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)方式來保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥資源已成為首選方式，這不僅是因?yàn)榘ú蒯t(yī)藥在內(nèi)的傳統(tǒng)醫(yī)藥無論如何是體現(xiàn)高科技、高投入和高價(jià)值的醫(yī)藥行業(yè)，更因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)框架從國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度而言已經(jīng)成為獲得較高一致性認(rèn)可的法律體系。因而通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)機(jī)制對(duì)生物資源進(jìn)行保護(hù)是能夠起到積極作用的。

但正如前述分析，現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度確存在諸多不周延的問題，因而，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有框架之外設(shè)立特殊的保護(hù)制度，以全對(duì)藏醫(yī)藥為體現(xiàn)的傳統(tǒng)醫(yī)藥進(jìn)行有效的規(guī)制。在此認(rèn)為，可以借鑒印度、秘魯和日本的成熟經(jīng)驗(yàn)，從權(quán)利主體、保護(hù)范圍、事先知情同意與惠益分享、權(quán)利客體和內(nèi)容等方面進(jìn)行特殊立法，建立專門制度實(shí)現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律制度架構(gòu)。

（二）配套藏醫(yī)藥資源保護(hù)的相關(guān)機(jī)制

首先，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)藏醫(yī)藥資源相關(guān)知識(shí)的收集工作，完善數(shù)據(jù)庫建設(shè)。隨著國際交流的日益頻繁，“生物海盜”和“生物剽竊”等非法行為日益增多，為了有效對(duì)抗上述不法行為，自我對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)資源的掌握及數(shù)據(jù)庫建設(shè)就顯得更加緊迫；同時(shí)傳統(tǒng)知識(shí)的收集以及數(shù)據(jù)庫的建立和完善將有助于大大提高傳統(tǒng)醫(yī)藥資源的檢索能力，并進(jìn)而提高專利國內(nèi)外授權(quán)的可能性。其次，結(jié)合西藏自治區(qū)實(shí)際，可調(diào)動(dòng)藏醫(yī)藥相關(guān)主體參研的積極性。藏醫(yī)藥資源大多見于民間如寺院僧侶和民間藏醫(yī)診所，因此，對(duì)藏醫(yī)藥的收集、研發(fā)、保護(hù)和傳承應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮民間力量，這將有助于確保藏醫(yī)藥知識(shí)的全面性，同時(shí)通過對(duì)上述群體參與權(quán)的肯定與保障，有助于發(fā)展和鞏固獲取的相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

（三）借鑒成立藏醫(yī)藥發(fā)展基金會(huì)

藏醫(yī)藥依托于青藏高原特殊的地域環(huán)境和人文環(huán)境，因而普遍存在研發(fā)和生產(chǎn)落后，法律保護(hù)意識(shí)淡薄、保護(hù)機(jī)制缺失、挖掘難度較大等問題。為了實(shí)現(xiàn)其產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，實(shí)現(xiàn)其保值增值，可以借鑒印度有益經(jīng)驗(yàn)，通過風(fēng)險(xiǎn)投資和孵化器機(jī)制為發(fā)明創(chuàng)造提供支持，扶持藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的研發(fā)和申請(qǐng)工作，從而推動(dòng)其可持續(xù)發(fā)展。

（四）運(yùn)用行政手段和經(jīng)濟(jì)手段促進(jìn)藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展

世界衛(wèi)生組織在《世衛(wèi)組織傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)戰(zhàn)略2014-2023》文件中提出“傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)在全球及各會(huì)員國都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持下述四個(gè)目標(biāo)：政策，通過制定和實(shí)施國家傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)政策和規(guī)劃，酌情將傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)納入國家衛(wèi)生保健系統(tǒng)；安全性、有效性和質(zhì)量，通過擴(kuò)大知識(shí)基礎(chǔ)并提供監(jiān)管和質(zhì)量保證標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)，提高傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的安全性、有效性和質(zhì)量；可及性，提高人群，重點(diǎn)是貧困人群得到負(fù)擔(dān)得起的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的水平；合理使用，促進(jìn)技術(shù)服務(wù)提供者和消費(fèi)者正確使用適當(dāng)?shù)膫鹘y(tǒng)醫(yī)學(xué)進(jìn)行治療”，上述四個(gè)目標(biāo)，都對(duì)政府及相關(guān)行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)做了要求。此外，美國經(jīng)驗(yàn)告訴我們，藥品是一種特殊商品，被授予知識(shí)產(chǎn)權(quán)的藥品必須在安全性和有效性上得到最大限度的保證，這需要通過政府用行政審查和審批手段進(jìn)行控制?，F(xiàn)實(shí)中，藏醫(yī)藥資源確實(shí)存在標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、且分南北派的情形，為此，藏醫(yī)藥資源內(nèi)部存在競(jìng)爭，政府部門應(yīng)當(dāng)在前期通過行政手段引導(dǎo)相關(guān)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的盡快指定，并引導(dǎo)藏醫(yī)藥資源內(nèi)部實(shí)現(xiàn)人、物、財(cái)?shù)暮侠砼渲?，從而?shí)現(xiàn)藏醫(yī)藥資源的集中有效發(fā)展壯大，并實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。

綜上，藏醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展需要全社會(huì)形成聯(lián)動(dòng)、互助機(jī)制，不僅需要建立健全法律法規(guī)，更應(yīng)當(dāng)動(dòng)員全社會(huì)力量，形成合力促進(jìn)藏醫(yī)藥事業(yè)的良性發(fā)展。

注釋：

資料來源于“世界衛(wèi)生組織 ——世衛(wèi)組織總干事在傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)論壇上的講話”，http：//www.who.int/dg/speeches/2015/traditional-medicine/zh/，2017年12月10日訪問。。

傳統(tǒng)醫(yī)藥相較于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)，不僅在治療疾病方面具有一定的作用，而且在醫(yī)療技法和用藥方面均體現(xiàn)了自我獨(dú)特的特色。如藏醫(yī)學(xué)醫(yī)治病種多為青藏高原較為常見的病種或者多發(fā)病，其所用的藥物也多為青藏高原所特有的動(dòng)物、植物甚至是礦物。世衛(wèi)組織總干事陳馮富珍博士也提出“現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)都能對(duì)健康作出獨(dú)特的貢獻(xiàn)，但兩者也都各有局限和不足?！薄霸诟辉?，公眾往往對(duì)過度醫(yī)療化和過度專業(yè)化的衛(wèi)生保健有種消極反應(yīng)，因?yàn)檫@類保健將患者當(dāng)作一種身體專門部位的集合體而非一個(gè)完整的人來對(duì)待。人們希望能更多地掌控對(duì)其身體所作的治療。他們希望對(duì)自己的健康進(jìn)行自我調(diào)節(jié)?！?/p>

數(shù)據(jù)來源于李林、張溪.淺議少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的專利保護(hù).中國發(fā)明與專利.2015（1）.

如，人參蜂王漿系我國吉林出產(chǎn)，但在美國為他人搶先申請(qǐng)，使得中國生產(chǎn)的人口蜂王漿如要占有美國市場(chǎng)則必須經(jīng)過美國權(quán)利人的許可，否則即為侵權(quán)。再如，“六神丸”為日本搶注并開發(fā)了“救心丸”、韓國在我國“牛黃清心丸”的基礎(chǔ)上開發(fā)了“牛黃清心熱”、以及青蒿素為“搶注”等等，均使得我國每年在單個(gè)項(xiàng)目上損失上億美元。

袁紅梅.中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的反思與構(gòu)建.北京師范大學(xué)出版社.2011.

董作軍、黃文龍.秘魯土著人傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)保護(hù)制度簡介與借鑒.中國新藥雜志.2008（5）.

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