康 健

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

我國審前程序的改革從來都是糾紛解決觀念轉(zhuǎn)變的產(chǎn)品，建構(gòu)準(zhǔn)備功能是“準(zhǔn)備型審前程序+庭審”的糾紛解決模式的要求，提出解紛功能則是為了追求“矛盾糾紛化解在庭前”的目標(biāo)。假若從具體功能的層面跳出，審前階段作為糾紛解決的初始階段，相當(dāng)于是“分診臺”一般的存在，不過其分流價值卻在改革進程中湮沒無聞，糾紛解決程序整體也未體現(xiàn)出應(yīng)有的可選擇性。最直接的原因是改革的政策設(shè)計陷入非此即彼的誤區(qū)，糾紛解決的手段總要區(qū)分孰優(yōu)孰劣、孰輕孰重，繼而導(dǎo)致糾紛解決機制的“多元化”難副其實，而審前程序的分流價值無從發(fā)揮。本質(zhì)上，多元糾紛解決概念要求制度上創(chuàng)設(shè)多種解紛程序，審前程序的價值在于讓當(dāng)事人接近每一種程序選項，前者是抽象意義上的增加可能性，后者則是在具體實踐中將可能變?yōu)楝F(xiàn)實。

一、選項單一：審前程序改革的實踐軌跡

圍繞審前程序雙重功能的成型軌跡，可以將審前程序的改革區(qū)分為兩個階段：一是伴隨著20世紀(jì)80年代開展的民商事審判方式改革，審前程序從無到有地建立起來，并且在彼時工具主義的視角下，審前程序的功能是準(zhǔn)備性質(zhì)的，目的是確保庭審的充實和高效；第二輪改革發(fā)生在21世紀(jì)后，伴隨著我國民商事案件數(shù)量的激增以及國外替代性糾紛解決理念的傳入，呼吁擴張審前程序的功能，利用審前程序化解糾紛的聲音逐漸壯大。現(xiàn)如今，審前程序的解紛功能得到了越來越多的強調(diào)，將矛盾糾紛化解在審前也成為一項重要的司法政策。不過從糾紛當(dāng)事人的立場看，這兩輪審前程序改革都沒有給予其充分或自由的程序選擇權(quán)，制度上要么只是提供了判決程序這一條路徑，要么體現(xiàn)為替代性程序[注]雖然“替代性程序”與“多元糾紛解決程序”時常被不加區(qū)分地等同使用，但本文所稱的“替代性程序”是指除了對抗性的判決程序之外的糾紛解決程序，其內(nèi)涵小于“多元糾紛解決程序”。的一家獨大。既然糾紛解決程序的選項總是單一化的，那么審前程序的分流工作便陷于無米可炊之境地。

(一)分流不能：判決程序的“獨木橋”

由于調(diào)解傳統(tǒng)以及超職權(quán)的審判模式，審前程序與庭審程序的階段化區(qū)分在我國長期不明，至多是存在某種審前活動，而不具備真正意義上的審前程序。20世紀(jì)80年代展開的民商事審判方式改革以“走向法庭”為口號，就是要改變法官在庭外為事實調(diào)查的傳統(tǒng)，促使舉證辯論在法庭，事實查明在法庭。為此，理順審前程序與庭審程序的階段化分工，確立“準(zhǔn)備型審前程序+庭審”的審判模式，就成為了改革的共識。其中，審前程序的準(zhǔn)備功能主要是爭點整理以及證據(jù)整理，因為設(shè)想中，審前程序的設(shè)置應(yīng)有利于實質(zhì)化、集中化庭審的實現(xiàn)，審前程序所為的準(zhǔn)備應(yīng)使案件達(dá)到適宜開庭的程度。這一方面要求當(dāng)事人爭議的焦點清晰，開庭審理只需圍繞這些爭點來進行；另一方面，當(dāng)事人用來證明自己主張的證據(jù)已經(jīng)得到充分的收集、提交和整理，開庭時只需圍繞這些證據(jù)來進行質(zhì)證和辯駁。[注]吳澤勇：《民事訴訟審前準(zhǔn)備程序的正當(dāng)化》，《法學(xué)》2005年第1期。

這一階段的改革中，審前程序的功能是單一的，未體現(xiàn)出實質(zhì)分流的意義。首先，傳統(tǒng)上的庭前調(diào)查和調(diào)解受到批判和否定之后，“準(zhǔn)備型審前程序+庭審”的程序模型一度成為我國糾紛解決的“獨木橋”，案件進入法院之后均要通過庭審來處理，替代性程序并無生存的空間。此際，審判被作為現(xiàn)代化的糾紛解決方式，庭審程序是審判過程內(nèi)程序正義的象征，其中諸多細(xì)碎程序設(shè)置不僅來自民事訴訟基本原則的要求，并且上升至聽審權(quán)、獲得司法救濟等憲法性權(quán)利高度。受此觀念牽制，庭審的簡化之路障礙重重，審前分流不能的另一重原因也源于此，即我國判決程序的同質(zhì)化程序較高。過去審判程序的分層分化改革整體上是有待改進的，普通程序在巨大的案件壓力下難以做到精細(xì)化，而簡易程序、小額程序在現(xiàn)實中未得到實質(zhì)性的簡化，于是審前程序的分流價值不甚顯著。在這種情況下，判決程序這一解紛的“獨木橋”顯然承載能力不足，所以即便經(jīng)過了充分的審前準(zhǔn)備，盡可能減少開庭的次數(shù)，我國的司法資源仍然不足以支持常態(tài)化的庭審。

(二)分流不力：替代性程序的“一邊倒”

“準(zhǔn)備型審前程序+庭審”的單一解紛路徑很難經(jīng)受住“案多人少”的考驗，《人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)》就已指出，“相對滯后的司法體制和工作機制已經(jīng)不能適應(yīng)人民群眾對司法公平正義日益增長的需求”。為了最大程度地擴充法院的解紛能力，司法工作迅速地轉(zhuǎn)向了更靈活簡便的非審判程序。曾在上一輪審判方式改革中被邊緣化的調(diào)解，又以現(xiàn)代意義上的替代性糾紛解決機制的名義，重新回到了司法視野的中心。在此潮流中，將“矛盾糾紛化解在庭前”成為新一輪審前程序的改革方向，審前程序在“重回庭前”的運動中被賦予了解決糾紛的功能，即是在庭前引入替代性糾紛解決手段來終結(jié)案件。概括來說，目前審前程序的解紛功能主要包括3個方面的內(nèi)容：一是法院在審前程序中主持調(diào)解，二是在審前程序中引導(dǎo)當(dāng)事人和解，三是在審前程序中委托社會調(diào)解組織或者訴調(diào)對接中心進行調(diào)解。[注]陳雅凌、孫普：《充分發(fā)揮民事審前程序的作用》，《人民法院報》2016年11月27日第2版。如此，審前程序的第二輪改革使其兼具準(zhǔn)備功能與解紛功能，可實踐中雙重功能失衡嚴(yán)重、解紛功能獨大的局面十分明朗。對此可從以下角度來進行闡述：

第一，多元糾紛解決機制向替代性程序“一邊倒”。多元化糾紛解決機制改革是十八屆四中全會確定的一項改革任務(wù)，2015 年發(fā)布的《關(guān)于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》再度將矛盾糾紛多元化解機制上升為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的戰(zhàn)略行動?，F(xiàn)今審前程序的解紛功能雖源自多元糾紛解決理念，但具體的形態(tài)又有所差異，按照最高人民法院的說法，不同于西方“替代性糾紛解決機制”更多注重分流案件的發(fā)展初衷，我國糾紛解決改革整體上更加注重源頭化解和社會治理。[注]胡仕浩：《多元化糾紛解決機制的“中國方案”》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2017年第3期。這里所說的“社會治理”，是指在法院之外尋求其他糾紛解決主體，所以現(xiàn)實中的多元糾紛解決改革往往將法官審判剔除出對象范圍，改革單單針對作為審判替代品的替代性程序。至于“源頭化解”，可以理解為盡可能早地化解糾紛，由此，才催生了“將矛盾糾紛化解在庭前”的政策以及利用審前程序發(fā)展替代性程序的情況。

第二，替代性程序內(nèi)部表現(xiàn)為向調(diào)解程序“一邊倒”。自2008年以來，調(diào)解優(yōu)先、訴調(diào)對接構(gòu)成了司法的主要發(fā)展方向，“將調(diào)解的重要性逐步推向極致，將司法的政治功能(社會治理或社會控制)提到前所未有的高度的發(fā)展方向”[注]吳英姿：《“調(diào)解優(yōu)先”：改革范式與法律解讀》，《中外法學(xué)》2013年第3期。。調(diào)解從單純緩解審判壓力的定位，逐步上升為國家治理布局中的重要一環(huán)，在種種政策文件的加持下，調(diào)解擺脫了其卷土重來之初受到的爭議，獲得法院系統(tǒng)的極力倡導(dǎo)和全面推進。從《人民法院第四個五年改革綱要(2014-2018)》到《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》，再到《關(guān)于人民法院全面深化司法改革情況的報告》，我們不僅感受到發(fā)展多元糾紛解決機制的力度之大，還可捕捉到令人尷尬的一點，那就是我國的多元糾紛解決機制其實聚焦于調(diào)解這一種機制，所謂的“多元”只是表現(xiàn)為調(diào)解的主體多元、渠道多元、時機多元等方面。[注]這一情況在法院系統(tǒng)的經(jīng)驗總結(jié)報告中尤為明顯，如王俏：《訴調(diào)對接，方便快捷——人民法院推進矛盾糾紛多元化解機制改革綜述》，《人民法院報》2018年3月14日第6版；胡仕浩：《多元化糾紛解決機制的“中國方案”》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2017年第3期。在諸多嘗試中，審前程序中應(yīng)用調(diào)解無疑是最為普遍的實踐，《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》更是明確要求“對調(diào)解不成的民商事案件實行繁簡分流”，事實上是將調(diào)解作為庭審的前置程序，也即強制發(fā)揮審前程序的解紛功能。

第三，判決程序的邊緣化以及審前程序準(zhǔn)備功能改革的爛尾，與替代性程序的“一邊倒”是互為因果的關(guān)系。先前“走向法庭”的改革目標(biāo)——更有效地利用判決程序?qū)崿F(xiàn)糾紛的妥善解決——并未得到很好的實現(xiàn)，可伴隨司法政策的轉(zhuǎn)向，審前程序準(zhǔn)備功能的改革卻逐步淡出人們的視野。通常認(rèn)為，審前準(zhǔn)備的爭點整理和證據(jù)整理工作，需要舉證時限、證據(jù)交換、庭前準(zhǔn)備等具體的制度配合，但是前一輪改革中諸多制度未能有效落地，尤其是強制答辯制度的缺位、舉證時限制度的不完善，都限制了審前程序準(zhǔn)備功能的發(fā)揮。[注]胡曉霞：《階段細(xì)分視角下的民事庭審前程序之重構(gòu)》，《政治與法律》2012年第5期；蔣惠嶺、楊小利：《重提民事訴訟中的“庭審中心主義”》，《法律適用》2015年第12期。如此，在發(fā)展替代性程序的熱潮中，審前程序準(zhǔn)備功能的完善事宜久久擱淺，“準(zhǔn)備型審前程序+庭審”模式的弊病遲遲未得以緩解，于是導(dǎo)致判決程序因為自身吸引力不足而遭受冷遇，這反過來又加強了一邊倒向替代性程序的傾向。

二、非此即彼：審前程序改革的觀念誤區(qū)

發(fā)展替代性糾紛解決機制不僅符合全球糾紛解決趨勢，也合乎現(xiàn)實中當(dāng)事人的多元糾紛解決需求，然而僅僅考慮如何將判決程序給替代掉，卻是對多元糾紛解決理念的誤解，因為這種改革只是將一種類型的“一元”改換到另一種類型的“一元”。捧新不一定要貶舊，新建的糾紛解決手段本可以與原有路徑齊頭并進，但我國審前程序的改革常常表現(xiàn)為單線條的實踐，這不得不引發(fā)思考。如前所述，審前程序的改革必須放在糾紛解決方式改革的背景中理解，其中總是涉及到審前程序與庭審程序、替代性程序與判決程序的關(guān)系。在這兩對關(guān)系的處理上，改革規(guī)劃中映照出一種非此即彼的觀念誤區(qū)，這首先表現(xiàn)為強行設(shè)定糾紛解決的重心，要么在庭上要么在庭前；其次是制造了判決程序與替代性程序的競爭與對立，并且在二者中做出選擇被引為己任。

(一)人為的設(shè)定：糾紛解決重心的往返

糾紛解決的重心在我國的司法政策內(nèi)經(jīng)歷了兩次轉(zhuǎn)移，分別造就了審前程序準(zhǔn)備功能和解紛功能。分別來說，在20世紀(jì)80年代審判方式改革之前，由于法院主要通過職權(quán)調(diào)查來進行事實查明，法院工作主要完成于開庭前，糾紛解決的重心自然也在庭前，庭審?fù)皇亲邆€過場而已。此后，“調(diào)解型”或“超職權(quán)主義”的審判模式開始現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，便力圖將糾紛解決的重心由庭前轉(zhuǎn)移到庭上，也就是以建立正式的、規(guī)范化的庭審為契機，重新劃分法院與當(dāng)事人之間的職責(zé)分工。最近的司法改革由于強調(diào)“將矛盾糾紛化解在庭前”，強調(diào)在審前程序中進行調(diào)解等解紛工作，糾紛解決的重心于是搭了多元糾紛解決理念的便車，又從庭上回到庭前。然而，值得思考的問題并不在于糾紛解決的重心究竟該在哪，而是應(yīng)否為糾紛解決預(yù)先設(shè)定重心。

1.各有弊端。20世紀(jì)80年代末開始的民事審判方式改革，在理念上致力于建立和完善更加細(xì)致、精密、復(fù)雜的程序和訴訟制度，以實現(xiàn)實體公正和程序公正，[注]張衛(wèi)平：《回歸“馬錫五”的思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。庭審被作為訴訟中心和程序正義的標(biāo)志建筑。不過將糾紛解決重心放在庭審自有其弊端，最重要的一點是，并非所有糾紛都有舉行正式庭審的需求，而強調(diào)或標(biāo)榜解紛重心在庭上，致使糾紛解決與開庭變得不可分割，開庭審理被預(yù)設(shè)為民事訴訟的常態(tài)。實踐表明，對于大多數(shù)民商事糾紛而言，“準(zhǔn)備型審前程序+庭審”的審判模式顯得過于冗余，于法院、于當(dāng)事人都是一種負(fù)擔(dān)。再考慮到司法資源的有限，把糾紛解決的重心放在庭上，庭審質(zhì)量難免縮水，簡案不能快審則繁案無法精審。

不過，糾紛解決的重心轉(zhuǎn)向庭前，同樣要面對替代性程序帶來的系列問題。首先，目前審前程序僅為調(diào)解機制提供了平臺，將調(diào)解嫁接到審前，此舉雖然增加了調(diào)解的適用機率，卻不旨在改變其自身固有的弊病。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，一些調(diào)解以折損合法權(quán)益為代價，強調(diào)的是用實體權(quán)益的妥協(xié)換取雙方的合意，但法官在審前程序中主導(dǎo)調(diào)解，又使這種利益妥協(xié)的自愿性存在缺陷，現(xiàn)今司法實踐中，調(diào)解強制前置于審判的意味是非常明顯的。其次，雖然替代性程序常被貼上高效率的標(biāo)簽，但過于依靠前置的替代性手段未必合乎訴訟經(jīng)濟。像是美國的預(yù)審制度發(fā)展到后來，也是法官一再地促進當(dāng)事人和解，以至于產(chǎn)生“疲勞和解”，結(jié)果反而使糾紛解決整體上表現(xiàn)得遲滯。最后，學(xué)界對于多元糾紛解決觀念的迅速壯大也不乏冷思考，認(rèn)為在中國法治建設(shè)的初級階段，民事訴訟建構(gòu)的基本方向依然應(yīng)當(dāng)是強調(diào)訴訟裁判的主導(dǎo)性，強調(diào)裁判程序的正當(dāng)性，而替代性程序的導(dǎo)向軟化了法治意識、規(guī)則意識和權(quán)利意識，進一步導(dǎo)致法律、權(quán)利的虛無化。[注]張衛(wèi)平：《回歸“馬錫五”的思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。除了警惕替代性糾紛解決機制對正當(dāng)程序的沖擊，也有不少學(xué)者具體地針對“調(diào)解優(yōu)先”提出質(zhì)疑，指出調(diào)解優(yōu)先與自愿原則、調(diào)解優(yōu)先與民事權(quán)利保護、調(diào)解優(yōu)先與法律規(guī)則維護、調(diào)解優(yōu)先與爭議事實處理之間可能存在的沖突。[注]李喜蓮：《法院調(diào)解優(yōu)先的冷思考》，《法律科學(xué)》2010年第2期；徐昀：《“調(diào)解優(yōu)先”的反思——以民事審判結(jié)構(gòu)理論為分析框架》，《學(xué)術(shù)研究》2010年第4期；李浩：《理性地對待調(diào)解優(yōu)先——以法院調(diào)解為對象的分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。

2.何來重心？反視當(dāng)下的審前程序改革，存在疑問的是，既然糾紛解決重心在庭上還是在庭前都有顯著的弊端，又何以堅定地要求將解紛重心轉(zhuǎn)移到庭前呢？理論層面上雖可以提出以庭審為中心建構(gòu)審判程序，或者以審前程序為平臺發(fā)展替代性程序，但是糾紛解決很難說存在固定的重心，因為糾紛在哪一階段得到解決，不可能也不應(yīng)當(dāng)預(yù)先地、劃一地作出規(guī)定。且不說糾紛的性質(zhì)、內(nèi)容有多種類別，即便是同一種類型的糾紛內(nèi)，雙方當(dāng)事人的態(tài)度、事實查明的難度、法官的作用程度等因素都將影響到糾紛解決的進程，一概地認(rèn)為某一類糾紛適宜在庭前解決，也不符合實際。因此，民商事審判總體應(yīng)抱定“適時解紛主義”，畢竟糾紛和糾紛當(dāng)事人都是個性化的，隨著程序的推進和事實的鋪開隨時考察有無解決糾紛的機會，方屬科學(xué)有效。而設(shè)定糾紛解決重心無疑是對“適時解紛主義”的背反，也會引發(fā)系列問題：一方面，若是強行設(shè)定糾紛解決的重心在庭上，就會出現(xiàn)給審前程序限流的情況，防止審前工作超出為庭審做準(zhǔn)備的范疇。那么，無論案件的簡單復(fù)雜程度，也無論事實在審前程序中能夠澄清到什么程度，均要把糾紛解決的主體工作留到或者象征性地留到庭審階段。另一方面，若是強行設(shè)定糾紛解決的重心在庭前，則會出現(xiàn)審前程序截流的情形，就像如今的司法實踐著重于糾紛的前端化解，即便當(dāng)事人意欲得到法律審判，也需要在審前程序中經(jīng)歷替代性程序的阻截。

(二)虛構(gòu)的競爭：判決程序與替代性程序的關(guān)系

判決程序與替代性程序本是并行不悖的糾紛解決手段，分別代表不同的價值利益，在我國的司法改革中，二者的關(guān)系卻總被描述成競爭性質(zhì)的、相互排斥的，于是需要在政策制定的層面上對二者作出評判，繼而作出以何者為重的選擇。如此，在判決程序與替代性程序關(guān)系上的非此即彼思維，影響著審前程序的自我定位，這也是審前程序準(zhǔn)備功能與解紛功能關(guān)系割裂的原因。

1.各有價值。判決程序與替代性程序各自的價值不言自明，只是具體到現(xiàn)實的糾紛中，兩種程序的價值都顯現(xiàn)出相對性。首先，從解紛標(biāo)準(zhǔn)的角度，判決程序適用的是法律評價，審判需依據(jù)實體法與程序法為之，依法查明的事實需被歸攝到成文法律中得出結(jié)論。相對而言，替代性程序則未必嚴(yán)格比照法律規(guī)范來解決糾紛，實體權(quán)利的邊界可以更為靈活，諸如道德、情感、職業(yè)倫理等非法定的因素均可在解紛中發(fā)揮作用。但若將法律評價與綜合評價放在一起品評高下，恐怕難以排出順序，抽象價值的有無與大小還是取決于糾紛當(dāng)事人的主觀判斷和需求。其次，通說中判決程序與替代性程序的另一差異，是判決程序更為規(guī)范，表現(xiàn)了程序公正價值，而替代性程序更為靈活，著重于程序效率價值。就此，雖有理論觀點認(rèn)為糾紛所涉及利益越大，人們越是關(guān)注程序的公正性和形式公正，越是講究程序?qū)嶓w正義實現(xiàn)的保障，但在所涉利益不大時，人們會降低對程序保障和形式正當(dāng)性的要求，更期望的是解決糾紛低成本。[注]張衛(wèi)平：《回歸“馬錫五”的思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期?？墒乾F(xiàn)實中，當(dāng)事人重程序公正還是重程序效率，無法單純與所涉利益的大小這種客觀的指標(biāo)掛鉤，也就無法依此差異將判決程序與替代性程序的價值位階固定化。

2. 誰為取舍？在抽象意義上區(qū)分判決程序與替代性程序的價值高低注定不會成功，不過司法改革卻主要基于法院的需求、法院的政治理性和本位考慮對二者作出了評判，[注]吳英姿：《“調(diào)解優(yōu)先”：改革范式與法律解讀》，《中外法學(xué)》2013年第3期。就某種糾紛解決偏好為論證，難免含有人為的褒貶，需要刻意凸顯被選擇的程序的優(yōu)勢，這種決策本身就是以偏概全的。筆者認(rèn)為，20世紀(jì)90年代的審判方式改革都是以弱化調(diào)解和實現(xiàn)審判的專業(yè)化、規(guī)范化為核心，判決程序為優(yōu)的觀念被強勢輸出，哪怕其理由不完全能站得住腳。比如當(dāng)時的主流觀點之一，認(rèn)為經(jīng)過法院的正式程序，當(dāng)事人隨著時間的拉長而獲得冷靜，故更容易接受糾紛解決的結(jié)果；再如有觀點認(rèn)為，讓當(dāng)事人在法庭上充分地傾訴，本身就有助于其宣泄不滿情緒，從而緩和糾紛。這些未經(jīng)詳細(xì)論證的理由，多屬于觀念層面的想象，至多在部分場合能夠成立，卻成為現(xiàn)實中當(dāng)事人都得接受法律評價的理論依據(jù)。再到如今，調(diào)解與審判的處境對調(diào)，多元糾紛解決理念所依據(jù)的效率說、親民說等理論，都被作為調(diào)解的優(yōu)勢來宣揚，而判決程序的運用好似蒙上了負(fù)面色彩，當(dāng)事人接近判決程序的門檻也被提高了。像是最高人民法院在《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》中，一方面要求“各級人民法院要大力宣傳多元化糾紛解決機制的優(yōu)勢，鼓勵和引導(dǎo)當(dāng)事人優(yōu)先選擇成本較低、對抗性較弱、利于修復(fù)關(guān)系的非訴訟方式解決糾紛”；另一方面，又提出了發(fā)揮訴訟費用的杠桿作用，即“一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由不參與調(diào)解或者不履行調(diào)解協(xié)議、故意拖延訴訟的，人民法院可以酌情增加其訴訟費用的負(fù)擔(dān)部分”。

從政策層面上偏好糾紛解決程序，不僅在源頭上欠缺正當(dāng)性論證，其后果也背離現(xiàn)代多元糾紛解決的精神，因為決策上進行了選擇，則程序的使用者幾乎無從選擇。歷來的司法改革經(jīng)驗已經(jīng)表明，有關(guān)思路經(jīng)過自上而下的貫徹執(zhí)行，容易在實踐中被強化乃至極端化，實踐中既出現(xiàn)過一概“走向法庭”的極端，也出現(xiàn)過一概調(diào)解的“零判決”的極端。當(dāng)司法改革爭相做到規(guī)模大、步子快、力度猛，捧新貶舊的傾向幾乎不可避免，審前的分流其實異化成了程序的推銷，法官曾經(jīng)還被要求完成推銷的量化考核。[注]比如許多地方曾采取用調(diào)解率考核法院和法官的方法，把調(diào)解率的高低作為衡量法院工作是否先進的指標(biāo)，把調(diào)解率同法官的個人利益掛起鉤來。參見李浩：《理性地對待調(diào)解優(yōu)先——以法院調(diào)解為對象的分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。而在如今推崇調(diào)解的基調(diào)下，法院系統(tǒng)也在刻意地排斥判決程序，將“訴訟仍是解紛首選方式”視為有待攻克的問題，[注]宋長士、戚懷民：《多元化糾紛解決機制的實踐難題與破解之策》，《人民法院報》2017年11月2日第5版。將“重判輕調(diào)”視為有待扭轉(zhuǎn)的觀念。[注]孫佑海、吳兆祥、黃建中：《〈關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見〉的理解與適用》，《人民司法》2010年第15期。

三、自主選擇：審前程序改革的思路矯正

任何糾紛解決程序的價值與弊端都是一體兩面的，其中利害無法被抽象地、統(tǒng)一地衡量，所以程序的評判權(quán)和選擇權(quán)理當(dāng)在程序參與人手中，尊重個體化的需求才真正契合多元糾紛解決理念的真意。因此，審前程序的改革需從非此即彼的思路中脫身，轉(zhuǎn)而圍繞審前程序的分流價值為具體建構(gòu)，使糾紛解決程序具有可選擇性。這既需要從制度上提供充分的選項，又要實際地保障當(dāng)事人選擇的自由。

(一)審前程序分流價值的重提

審前程序的功能只代表審前程序可以做什么，審前程序的價值則說明了其應(yīng)該做什么，重提審前程序的分流價值，首先是對前兩輪審前程序改革思路的反思和矯正。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，糾紛解決程序中沒有完美的公平，也沒有完美的效率，能夠開放和保障當(dāng)事人自主的程序選擇權(quán)是最為理想的改革目標(biāo)?！敖咏x”的難點正是對“正義”本身的定義，但關(guān)鍵問題或許根本不在于定義，而在于暢通當(dāng)事人接近正義選項的途徑，或者說，足夠“接近選項”就足夠“接近正義”。

再者，審前程序為程序的分流而不是程序的推銷，體現(xiàn)了對當(dāng)事人程序主體性的尊重。因為無論是單方面強調(diào)審前程序的工具屬性、準(zhǔn)備功能，還是片面追求審前程序的解紛功能，壓迫糾紛化解在庭前，都屬于法院掌握解紛主導(dǎo)權(quán)。從當(dāng)事人的角度，判決程序代表了受司法裁判權(quán)利，替代性程序代表了其處分實體利益的權(quán)利，行使哪一種權(quán)利就是其選擇的自由。在此，審前程序的分流價值強調(diào)的是中立持衡，也即認(rèn)可當(dāng)事人按照自我的價值序列選擇程序，并且享有其選擇的利益，無需因為自己的選擇而遭受人為的、額外的阻力。

最后，審前程序發(fā)揮分流價值也與法院的糾紛解決定位保持了統(tǒng)一?，F(xiàn)有觀點認(rèn)為，司法資源與司法能力無法滿足糾紛解決和社會治理實際需要，人民法院必須發(fā)揮司法在糾紛解決機制中的引領(lǐng)、推動和保障作用，進行多元化糾紛解決機制改革，加強與行政機關(guān)、仲裁機構(gòu)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織及其他具有調(diào)解職能的組織的協(xié)調(diào)配合。[注]胡仕浩：《多元化糾紛解決機制的“中國方案”》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2017年第3期。換句話說，法院的職能已經(jīng)不局限于適用法律審判，而轉(zhuǎn)向了內(nèi)涵更為廣闊的糾紛解決，致力于成為一個容納多種程序、多種理念的解紛平臺。法院的糾紛解決職能要求其盡可能地拓展解紛手段，而審判理當(dāng)是法院糾紛解決的臂膀，所以弱化審判無異于自廢武功，實不利于法院目標(biāo)的實現(xiàn)。況且，弱化疏解糾紛的審判路徑，單純鼓勵糾紛在庭前終結(jié)，必然導(dǎo)致前端壓力過大，那么多數(shù)矛盾糾紛淤積在審前程序中，亦會拖累到庭前替代性程序的效率。因此，重提審前程序的分流價值，也就是要求法院以中立的態(tài)度對待各類糾紛解決手段，這也是最有利于其糾紛解決職能實現(xiàn)的方式。

(二)審前程序解紛功能的拓展

在重視程序選擇的論調(diào)下，審前程序的改革理應(yīng)圍繞優(yōu)化既有選項以及拓寬更多選項為之，單就拓寬程序選項而言，審前程序的改善還有很大的潛力空間。因為我國審前程序的準(zhǔn)備功能與解紛功能，分別對應(yīng)的是“準(zhǔn)備型審前程序+庭審+判決”以及“庭前替代性解紛手段+調(diào)解協(xié)議或仲裁裁決”兩類程序，但是這樣的系統(tǒng)布局仍然存在漏洞，漏掉了不經(jīng)庭審而為判決的制度，這一制度應(yīng)當(dāng)成為開辟審前程序的“第三戰(zhàn)場”的基礎(chǔ)。

1. 現(xiàn)有解紛功能的局限。以替代性程序的植入為審前程序增設(shè)解紛功能，終究是一種量變性質(zhì)的改革，它的本質(zhì)是利用起訴后、庭審前的空檔尋求替代性糾紛解決方法的適用可能，審前程序充當(dāng)了訴訟與訴訟外解紛機制連通的嫁接點，單純發(fā)揮一種平臺意義的作用。不難發(fā)現(xiàn)，第二輪改革所提倡的發(fā)揮審前程序的解紛能力，只是替代性程序的解紛能力，而不是審前程序獨立自主地進行糾紛解決，這就與學(xué)界曾經(jīng)呼吁的自足型審前程序存在差異。[注]湯維建：《論構(gòu)建我國民事訴訟中的自足性審前程序》，《政法論壇》2004年第4期。最重要的是，替代性糾紛解決機制主要是為了替代對抗性程序，但在糾紛缺乏對抗的場合下，替代的意義并不顯著，而運用“準(zhǔn)備型審前程序+庭審”模式更加冗余。現(xiàn)今針對缺乏對抗的糾紛，也是傾向于采納替代性糾紛解決方式，這與其說是在避免使用判決，不如說是在逃避庭審。當(dāng)事人需要在庭前調(diào)解后再通過司法確認(rèn)獲得與判決無異的強制力，這不僅多費周折，而且也限制了這部分當(dāng)事人獲得法律評價的權(quán)利。可以說，現(xiàn)今糾紛解決體系對于簡單糾紛的當(dāng)事人并不友好。

2.可供考慮的新選項。從審判原理上說，法院是針對確定的事實來適用實體法律，至于作為判決基礎(chǔ)的事實如何確定下來，則有事實辯明與事實自明兩種途徑。雖說對事實的舉證和辯論應(yīng)當(dāng)在庭審中為之，可現(xiàn)實中，事實有時在庭審前就得以明確而無需舉證與辯論，此時再組織庭審就沒有實質(zhì)意義了，于是域外便設(shè)置簡易判決等制度來應(yīng)對此類情況。不過在我國，不經(jīng)庭審的判決制度的推行受到了極大的阻礙，尤其是在倡導(dǎo)審判規(guī)范化、正式化的時期，鑒于庭審對于正當(dāng)程序的代表性意義，不經(jīng)庭審而作出判決根本無法通過理論層面的檢視。但本質(zhì)上，正當(dāng)程序的核心是為當(dāng)事人提供程序保障，而程序保障無論如何也屬于當(dāng)事人可享有的權(quán)利，絕非當(dāng)事人的義務(wù)。

對于事實已經(jīng)清楚或者無爭議的糾紛來說，法院只需要針對法律問題進行裁判即可，用作查明事實的開庭因而可以省略。這樣不經(jīng)庭審而為判決的機制主要包括：第一，基于訴答文書作出判決。比如《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》12(c)規(guī)定了在訴答程序結(jié)束之后，當(dāng)事人可以提出請求法院判決的動議。第二，認(rèn)諾判決或合意判決。這就是在當(dāng)事人的訴訟請求得到對方的認(rèn)可，或者雙方就糾紛的解決達(dá)成合意之時，可以請求法院依此作出判決。第三，簡易判決。比如根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第56條，如果任何一方當(dāng)事人認(rèn)為有爭議的事實本身無關(guān)緊要，或者案件的真正焦點并不存在實質(zhì)性爭議，就可以向法院申請不經(jīng)開庭審理而只就法律問題作出簡易判決。[注]王亞新：《社會變革中的民事訴訟(增訂版)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第79頁。并且，法院也可以不依賴當(dāng)事人的動議，而是依據(jù)自身判斷來決定是否作出簡易判決。第四，不應(yīng)訴判決。比如德國法律允許在審前以不應(yīng)訴判決的制度終止部分訴訟，不應(yīng)訴當(dāng)事人擁有兩個星期的異議期，如果期限過后仍不應(yīng)訴，則對不應(yīng)訴當(dāng)事人作出終局性的不應(yīng)訴判決。[注]李祖軍、王偉：《審前程序的獨立價值與我國審前程序的重構(gòu)》，《吉首大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2006年第3期。總的來說，根據(jù)“適時解紛主義”，事實明確之際就是適于判決之時，賦予法官在審前程序中作出法律判決的權(quán)利，不僅能夠消除審前解紛功能全然依賴替代性手段所帶來的負(fù)面效果，也為審前程序拓展程序選項、發(fā)揮分流價值奠定了重要基礎(chǔ)。