孫樹惠

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問(wèn)題的由來(lái)：行政違法的整體性

行政違法，是一個(gè)相對(duì)的概念，有廣義的行政違法和狹義的行政違法之分。所謂狹義的行政違法，僅指行政主體的違法，也就是行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為違反法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。而廣義的行政違法，不但包括行政機(jī)關(guān)的違法，還包括行政相對(duì)人的違法，即公民、法人和其他組織作出的違反法律、法規(guī)的規(guī)定，但又不構(gòu)成犯罪的行為。本文所采用的是狹義的行政違法，即行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為，違反國(guó)家法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，對(duì)行政相對(duì)人造成了一定影響。從一般意義上而言，行政主體所產(chǎn)生的行政違法行為，是“部分的—單一的”違法行為。往往一個(gè)行政行為的作出，需要由依據(jù)、主體、程序、對(duì)象等諸多要素構(gòu)成，行政行為要合法，這幾個(gè)要素缺一不可。如果說(shuō)其中的一個(gè)要素不符合法律規(guī)定，就會(huì)導(dǎo)致整個(gè)行政行為違法，這便是由“部分的—單一的”行為不當(dāng)所引起的違法。與“部分的—單一的”行政違法相對(duì)，是“整體的—復(fù)合的”行政性違法（以下簡(jiǎn)稱“整體性違法”）。整體性違法是從立法到執(zhí)法多個(gè)層級(jí)、多個(gè)部門都存在違法現(xiàn)象。這種違法行為不單單是依據(jù)、主體、程序、對(duì)象等單一要素違法，而是其中的兩個(gè)或者多個(gè)要素組合在一起而產(chǎn)生的“復(fù)合性”違法行為。實(shí)踐中這類行政違法行為數(shù)不勝數(shù)，2017年爆出的“祁連山生態(tài)環(huán)境問(wèn)題”[1]影響巨大，而其背后的行政違法，就是屬于這種“從頭爛到尾”的整體性行政違法。與單純的“部分性—單一的”行政違法不同，整體性行政違法是行政行為內(nèi)部的各個(gè)要素被“腐化”、“侵蝕”，并非是之前的“牽一發(fā)而動(dòng)全身”，而是每個(gè)環(huán)節(jié)都出現(xiàn)了問(wèn)題。鑒于此，為了避免此類現(xiàn)象的發(fā)生，規(guī)制整體性行政違法行為，本文的設(shè)想是，運(yùn)用公共選擇理論的基本觀點(diǎn)，抽絲剝繭地分析整體性行政違法的原因及其影響，并提出相關(guān)的解決途徑，從行政法“控權(quán)”的功能出發(fā)，有針對(duì)性地提出建議。

二、整體性行政違法的原因分析：基于公共選擇的視角

（一）公共選擇理論的基本含義

公共選擇理論來(lái)自于西方，是20世紀(jì)60年代以來(lái)在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸形成的一個(gè)新的領(lǐng)域，其創(chuàng)始人之一是美國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家詹姆斯·布坎南。公共選擇的核心觀點(diǎn)是，人們通過(guò)民主決策的政治過(guò)程來(lái)決定公共物品的需求、供給和產(chǎn)量，是把私人的個(gè)人選擇轉(zhuǎn)化為集體選擇的一種過(guò)程，是一種非利用市場(chǎng)決策的方式，來(lái)配置社會(huì)資源。在公共選擇理論看來(lái)，法律是在政治市場(chǎng)上形成的。立法活動(dòng)就是政治家、選民以及利益集團(tuán)之間相互博弈行為，而現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則則是這場(chǎng)博弈的結(jié)果[2]。政府的執(zhí)法行為可以理解為法律政府與公民之間的博弈。通俗地講，公共選擇理論將政治舞臺(tái)看作一個(gè)經(jīng)濟(jì)意義上的交易市場(chǎng)，從供給和需求兩個(gè)方面著手分析政府和公民之間的政治博弈。在博弈的過(guò)程中，政治產(chǎn)品的需求者是廣大的選民或納稅人，供給方則是政治家、官僚和黨派他們都遵循著一個(gè)共同的效用最大化規(guī)則——一個(gè)選民在投票前總是要在候選人當(dāng)中選擇那個(gè)能給他帶來(lái)最大預(yù)期利益的；一個(gè)政治家或者官員總是能以滿足他自己的利益，作為決策的準(zhǔn)則，公眾的利益有可能只是手段而未必總是目的。當(dāng)然，除了詹姆斯·布坎南之外，另一位在公共選擇領(lǐng)域有所建樹的知名學(xué)者為蘭迪·西蒙斯。他認(rèn)為公共選擇理論最重要的發(fā)展也許是關(guān)于政府失敗的策略，該理論質(zhì)疑政府應(yīng)對(duì)市場(chǎng)失靈的能力，其結(jié)論是政府對(duì)不盡完善的市場(chǎng)應(yīng)對(duì)策略可能實(shí)際上使得情況更加惡化[3]。其實(shí)這個(gè)理論與“理性經(jīng)紀(jì)人”的假設(shè)有些類似?！袄硇越?jīng)濟(jì)人”假設(shè)認(rèn)為，無(wú)論是在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)中，還是在政治市場(chǎng)中，決策者作為一個(gè)理性的“經(jīng)濟(jì)人”，其最終目的都是讓自己能夠取得利益最大化。從這個(gè)角度來(lái)分析整體性違法行為就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在整體性行政違法行為中，政府作為理性經(jīng)濟(jì)人，為了使得自己的利益最大化，才在諸多方面產(chǎn)生了違法行為。公共選擇理論的一個(gè)重要方法論為交易政治。在傳統(tǒng)觀念中，國(guó)家的政治行為具有絕對(duì)權(quán)威性，并不存在交易現(xiàn)象，公共選擇理論在一定程度上將政治市場(chǎng)看作是一個(gè)可以進(jìn)行個(gè)人政治交易的場(chǎng)所。由此基本的公共選擇理論作為工具依托，運(yùn)用其基本原理分析整體性違法的原因，便是筆者接下來(lái)將要討論的問(wèn)題。

（二）從公共選擇角度定義整體性違法中的行政行為

作為一種分析工具，公共選擇理論在分析整體性違法行為中發(fā)揮著重要作用。整體性違法是由一個(gè)個(gè)要素整合在一起而成，其關(guān)鍵核心是行政行為分配社會(huì)公共資源，圍繞著這一“核心領(lǐng)域”，不論在行政行為產(chǎn)生的依據(jù)、程序、內(nèi)容和對(duì)象方面，所產(chǎn)生的違法行為其原因復(fù)雜多樣，不單單是一個(gè)部件的違法所能引起的。在行政行為的依據(jù)層面，由于政府要配置資源，必須要出臺(tái)一定的部門規(guī)章或者規(guī)范性文件，再基于使自己利益最大化情況下，這種依據(jù)難免缺乏正當(dāng)性；以環(huán)境行政法的為例，就環(huán)境部門所作出的行政行為而言，目前存在上位法缺位，其制定的與環(huán)境保護(hù)環(huán)境責(zé)任有關(guān)的規(guī)范性文件，“在嚴(yán)格意義上與具有普遍適用力的國(guó)家立法和黨內(nèi)立法在制定程序、表現(xiàn)形式、可預(yù)測(cè)性和內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)性、權(quán)威性都有較大差別[4]，”政府部門出臺(tái)的有關(guān)規(guī)范性文件，其內(nèi)容與國(guó)家法律或者行政法規(guī)相違背，由此而做出了行政行為，極大地?fù)p害了公民的合法權(quán)益。根據(jù)公共選擇理論，這種情形的原因在于政府出臺(tái)規(guī)范性文件，要做到利益最大化，那么決策者往往會(huì)根據(jù)個(gè)人意愿或偏好來(lái)制定，并不能完全反映廣大民眾的意愿，使得政府的政策與公眾意識(shí)大相徑庭。第二方面，從違法行政行為的對(duì)象方面來(lái)看，違法行政行為的對(duì)象是行政相對(duì)人，也就是行政法上的公民法人以及其他組織，在公共選擇視角下，其身份為公眾或者選民。政府決策的最大受益者就是這些“選民”，但是他們?cè)跊Q策過(guò)程中嚴(yán)重缺位，人民群眾無(wú)法有效地表達(dá)自己的意愿或者偏好，更不可能直接參與決策的管理，這種做法只會(huì)讓政府的公共決策與民眾分離，無(wú)法保證公眾（選民）的參與權(quán)。這反映的也是一種政府和公民的二元對(duì)立。公眾通常扮演的是選民以及納稅者的角色，“和市場(chǎng)不同，在政治中，一種角色不會(huì)制約另一種。而在市場(chǎng)中，精明的消費(fèi)者必須考慮收入和價(jià)格，再?zèng)Q定購(gòu)買，購(gòu)買必須留有余地，著眼于未來(lái)收益和責(zé)任，為了個(gè)人的需求而無(wú)視公共成本是很合理的，一個(gè)明智的公民要花極高的代價(jià)才能了解政策選擇的成本和利潤(rùn)，因此，大部分選民保持無(wú)知，并不令人驚訝?！盵5]第三，從整體行政行為的程序要素看，監(jiān)督的缺位可以說(shuō)是導(dǎo)致這一問(wèn)題違法的罪魁所在。政府作為公共決策的制定者，其在制定時(shí)缺乏充分的信息披露和民眾利益訴求的表達(dá)機(jī)制，這就使得來(lái)自受益者群體的監(jiān)督難以奏效，此外政府部門內(nèi)部自身對(duì)行政行為的監(jiān)督缺位，又產(chǎn)生了兩大后果，其一是規(guī)范性文件的出臺(tái)正當(dāng)性缺失，其二又是做出的某些行政處罰行為侵犯民眾的權(quán)利，最終打破政府與公民的二元平衡格局。最后，違法行政行為的內(nèi)容而言，這是整體性行政違法最關(guān)鍵的要素，也就是整體性違法中的關(guān)鍵部分——行政行為的內(nèi)容違法。政府所作出的行政行為，關(guān)系到社會(huì)公共資源的配置，從根本上講，政府為公眾提供公共物品，提供公共物品也是為了公共利益。從公共選擇理論的角度分析，民選政府通過(guò)向廣大居民提供公共物品爭(zhēng)取他們的支持，傾向于醫(yī)療和教育福利支出，在這種制衡之下，政治家和官員在多數(shù)情況下會(huì)協(xié)同自身與公眾利益。福利經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，公共物品并不是專屬的，只要是它被提供給一個(gè)團(tuán)體，那么該團(tuán)體都有權(quán)益使用它。第二，一個(gè)人對(duì)公共物品的消費(fèi)不影響另一個(gè)人對(duì)同一公共物品的消費(fèi)，該公共物品所提供的樂(lè)趣或利益可以為接受該產(chǎn)品的團(tuán)體成員所分享，不論該成員是否選擇付費(fèi)。例如，政府為社區(qū)修建健身器材等公共娛樂(lè)設(shè)施，并且社區(qū)進(jìn)行管理，社區(qū)可以向社區(qū)外使用的人收取一定費(fèi)用，這便是政府為社區(qū)團(tuán)體所提供的公共物品，如果有社區(qū)之外的人同樣使用該社區(qū)衛(wèi)生院，并不會(huì)影響到社區(qū)里面的人，但是他們可能會(huì)因?yàn)椤按畋丬嚒保ㄕJ(rèn)識(shí)社區(qū)的人），而免費(fèi)享用這種資源。于是這可能會(huì)引發(fā)一定的不公平，政府為了協(xié)調(diào)這種不公平，會(huì)作出一定的行政行為，這種行為當(dāng)然不能排除違法的可能。綜合而言，整體性行政違法的各個(gè)環(huán)節(jié)，都有其各自的違法原因，概括表現(xiàn)為依據(jù)不合法、程序的欠監(jiān)督、對(duì)象少競(jìng)爭(zhēng)、內(nèi)容需協(xié)調(diào)，其嚴(yán)重后果便是行政行為的整體性違法，成為政府失敗的根源所在。

三、控制整體性行政違法的行政法路徑

對(duì)整體性行政違法的進(jìn)行規(guī)制，需對(duì)癥下藥。根據(jù)公共選擇理論中所蘊(yùn)含的政治意蘊(yùn)，蘭迪·西蒙斯為我們提供了四種方法，分別為有限政府、把問(wèn)題交給市場(chǎng)、嘗試自由以及建立法治，與之對(duì)應(yīng)，解決整體性行政違法，也必須從依據(jù)要素、主體要素、對(duì)象要素和程序要素進(jìn)行。不論采用何種方式，都必須發(fā)揮行政法的作用，用行政法去規(guī)制整體性行政違法，不失為一劑良藥，有藥到病除之功效，筆者將從四個(gè)方面進(jìn)行詳細(xì)闡述：

（一）對(duì)整體性行政違法行為的依據(jù)要素控制

行政主體作出行政行為需要有法律依據(jù)，法律依據(jù)是行政行為產(chǎn)生的源頭。對(duì)行政行為所依據(jù)的法律法規(guī)進(jìn)行控制，如同控制住了違法滋生的源頭，杜絕了違法的土壤。依據(jù)要素是整體性行政違法的前提要素。對(duì)于行政行為的依據(jù)違法，可以采用“行政行為治愈”理論去解決。由整體性違法行政行為所引發(fā)的法益沖突，主要是公共利益和私人利益的沖突、公共利益和公共利益的沖突，在價(jià)值取向主要表現(xiàn)為形式正義與實(shí)質(zhì)正義的沖突[6]。針對(duì)行政行為的法律依據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件違法，那么立法機(jī)關(guān)可以通過(guò)出臺(tái)相關(guān)的法律法規(guī)予補(bǔ)正，使得違法行政行為從源頭上予以“治愈”；在司法實(shí)踐中，法院在處理行政案件的過(guò)程中，有必要對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，如果發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件本身制定存在問(wèn)題，那么法院除了可以判決行政行為違法之外，也可對(duì)其依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行處理。從公共選擇的理論出發(fā)，蘭迪·西蒙斯告訴我們，“市場(chǎng)和私有化的運(yùn)作需要法治，原因有三個(gè)：第一是通過(guò)法治能夠管制政府權(quán)力，使權(quán)力不那么專制，也不那么被統(tǒng)治者濫用；第二是法律面前人人平等，法律能夠平等地對(duì)待我們；第三，它意味著通過(guò)始終如一地應(yīng)用通用規(guī)則，就會(huì)有正式的程序來(lái)確立公正。”[7]在西蒙斯眼里，法官的作用也很明顯，其可以運(yùn)用行政權(quán)力源頭的法律，解決政府所涉及到的公共利益與私人利益的沖突問(wèn)題。“法官作出判決的過(guò)程中，要把社會(huì)的利益牢記心中，法律、裁判的終極目的就是維護(hù)社會(huì)福利”[8]。

（二）對(duì)整體性行政違法行為的主體要素控制

主體要素是整體性行政違法的關(guān)鍵要素，行政行為的作出主體就是行政機(jī)關(guān)，即政府及其相關(guān)部門。而行政法針對(duì)行政主體的控制，也主要針對(duì)行政主體進(jìn)行。傳統(tǒng)的行政立法、司法兩個(gè)進(jìn)路從外部對(duì)行政權(quán)記性控制，現(xiàn)代的行政法在保留這兩種外部控制之外，還發(fā)展了內(nèi)部行政的自我控制，也就是通過(guò)行政裁量基準(zhǔn)、行政層級(jí)責(zé)任追究等機(jī)制從內(nèi)部控制行政權(quán)[9]。在政府進(jìn)行公共決策的過(guò)程中，應(yīng)該引入決策主體責(zé)任制，盡量使得每一項(xiàng)決策都有主體為其承擔(dān)責(zé)任，讓決策者明確自己所做出的決策的重要性，并要提高決策的科學(xué)性與準(zhǔn)確性，采用這樣一種“壓力機(jī)制”，讓政府更好地配置社會(huì)資源，才有可能降低政府公共決策的失誤率。政府在面對(duì)公共資源配置的問(wèn)題時(shí)，可以將問(wèn)題交給市場(chǎng)，通過(guò)市場(chǎng)去解決。政府并不是全能型政府，什么事情都由政府去解決，會(huì)使得行政權(quán)力無(wú)限放大，這與我們目前所講的“有限政府”的觀點(diǎn)相違背。政府權(quán)力過(guò)大，則就容易濫用權(quán)力，濫用權(quán)力，則會(huì)超出法律法規(guī)的界線，必然導(dǎo)致行政行為侵犯公眾權(quán)力。控制整體性行政違法，要做到簡(jiǎn)政放權(quán)，同時(shí)與服務(wù)想結(jié)合。

（三）對(duì)整體性行政違法行為對(duì)象要素的控制

行政行為的對(duì)象要素，或者說(shuō)行政行為所指向的主體，是行政相對(duì)人。對(duì)象要素也是整體性行政違法的基礎(chǔ)要素。行政行為是對(duì)行政相對(duì)人作出，行政行為的違法通常也是對(duì)相對(duì)人的違法。實(shí)踐中，城管部門多次因?yàn)楸┝?zhí)法問(wèn)題，侵犯公民的合法權(quán)益，這便是傳統(tǒng)行政法中違法侵權(quán)行為。從公共理論的視角而言，政府與公眾的博弈焦點(diǎn)在于政府壟斷所有公共產(chǎn)品的供給。從對(duì)象上去控制行政違法行為，必須引入非政府組織和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。這樣做的優(yōu)勢(shì)在于，一方面可以讓民間的利益團(tuán)體充分參與公共產(chǎn)品市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)也可以讓地方政府在公共產(chǎn)品領(lǐng)域進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)。在競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中，應(yīng)該采取一定的激勵(lì)政策，鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)。西蒙斯告訴我們，盡管政府壟斷了一定的資源，但仍然有政府之外的主體進(jìn)行壟斷，這個(gè)主體就是工會(huì)。實(shí)際上，工會(huì)一直是政府授權(quán)的壟斷中最獨(dú)特的例子，這個(gè)特殊主體的介入，使得原先的二元對(duì)峙格局加入了強(qiáng)有力的第三方，在一定程度上形成了一種“等腰三角形”式的平衡結(jié)構(gòu)，進(jìn)而有力地控制了行政行為。

（四）對(duì)整體性行政違法行為程序要素的控制

整體性違法是多個(gè)要素多部門之間均存在的違法現(xiàn)象，其部門與部門之間，要素與要素之間的溝通連結(jié)必然離不開程序的規(guī)制。如果其中的程序違法，即便行政主體所產(chǎn)生的結(jié)果再好，也無(wú)濟(jì)于事，況且實(shí)體的約束往往需要程序的建構(gòu)，對(duì)整體性違法的行政法從程序上進(jìn)行規(guī)制，就如同讓行政機(jī)關(guān)所做出的行政行為穿上了“形式合法”的外衣，有利于實(shí)質(zhì)行為的具體展開。程序要素可以說(shuō)是整體性行政違法的核心要素。要控制程序要素，首先要做的就是賦予行政行為以程序性權(quán)利。以精準(zhǔn)扶貧為例，精準(zhǔn)扶貧領(lǐng)域權(quán)力違法與濫用現(xiàn)象侵蝕著扶貧新政的合法性，這種“扶貧行政”所產(chǎn)生的違法，也成為了一種“整體性行政違法”。這種違法的傳統(tǒng)自上而下的控制模式已產(chǎn)生了形式主義的弊端，為此，有學(xué)者指出，精準(zhǔn)扶貧的程序性機(jī)制是作為事前和事中的預(yù)防性控制機(jī)制，這需要賦予扶貧對(duì)象的程序性權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)[10]。可見(jiàn)，程序性權(quán)利的賦予已經(jīng)成為一種極其有效的調(diào)控模式。其次，從公共選擇角度分析，整體性違法主體，也即各個(gè)行政部門之間，存在權(quán)力尋租的現(xiàn)象。畢竟，政治程序的驅(qū)動(dòng)力是尋租、選票最大化和官僚主義的行為方式。有的福利經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，尋租利益集團(tuán)非常強(qiáng)大，尋租的社會(huì)成本高昂，在所有的經(jīng)濟(jì)情況中，都有相互競(jìng)爭(zhēng)的力量，他們對(duì)改變和侵蝕收益。杜絕部門與部門之間的權(quán)力尋租這種“社會(huì)成本”高昂，又“效率低下”的違法模式，進(jìn)行必要的程序制約，其效果立竿見(jiàn)影。

四、結(jié)語(yǔ)

整體性行政違法在諸如環(huán)境執(zhí)法、精準(zhǔn)扶貧、風(fēng)險(xiǎn)控制的領(lǐng)域比較容易發(fā)生，而這些領(lǐng)域是傳統(tǒng)行政法理論很少涉及的。此外，整體性違法如果處理不好，除了導(dǎo)致權(quán)力濫用等違法行為外，其還會(huì)如蛀蟲一般，深入行政行為的骨髓，使得本身有助于分配公共利益的行政行為遭遇“滅頂之災(zāi)”。傳統(tǒng)行政法理論對(duì)這個(gè)問(wèn)題的解決僅僅是一種“部分的—單一式”解決方式，并不像公共選擇理論這樣全面，公共選擇理論，不僅為行政法研究提供了有效的借鑒，而且還能夠發(fā)揮獨(dú)特的作用，尤其用公共選擇理論分析其中的諸多問(wèn)題時(shí)，應(yīng)該特別注意將各要素進(jìn)行拆分，并對(duì)其進(jìn)行了各個(gè)擊破。當(dāng)然，這種對(duì)“整體性行政違法”的控制路徑仍有不足，但是其在一定程度上能夠避免政府行為的失敗，提高政府的公信力，避免由政府失信造成的“塔西佗陷阱”，進(jìn)而化解政府與公眾之間的二元矛盾對(duì)立，能夠使政府更好地分配社會(huì)資源，提高資源利用效率，真正實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)政放權(quán)，建設(shè)法治型政府?！?/p>

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