李麗梅

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）

現(xiàn)代漢語意義上的同人一詞在我國最早可以追溯至20世紀(jì)初新文化運(yùn)動(dòng)時(shí)期，其意義在當(dāng)時(shí)僅指非商業(yè)性“自編自寫”的刊物。而此處我們所講的“同人作品”之同人一詞則是由日本傳入中國的一個(gè)舶來詞匯，其日文為“どうじん”（doujin）[1]，意指志同道合之人、同好之人。同人作品是指同人愛好者利用原創(chuàng)作品中的人物、背景或其他要素進(jìn)行創(chuàng)作而產(chǎn)生的作品。20世紀(jì)90年代末，隨著互聯(lián)網(wǎng)在我國的日漸普及，同人作品的創(chuàng)作者有了公開發(fā)表其作品以及與其他同人愛好者相互交流的平臺(tái)，各種同人社區(qū)、同人網(wǎng)站日益增多。在同人文學(xué)蓬勃發(fā)展的同時(shí)，相伴而生的還有一系列的版權(quán)問題，如何處理好原著與同人作品之間的關(guān)系，平衡原著作者與同人愛好者雙方的利益關(guān)系成為司法實(shí)踐中必須解決的問題。

一、我國同人作品的現(xiàn)狀

2015年12月，上海玄霆娛樂信息科技有限公司一紙?jiān)V狀將《鬼吹燈》系列小說的作者張牧野等人送上被告席。在此之前張牧野將《鬼吹燈》系列小說的著作權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給玄霆娛樂，此后張牧野利用《鬼吹燈》系列小說的人物名稱、關(guān)系、盜墓方法等元素創(chuàng)作了《摸金校尉》。原告玄霆娛樂認(rèn)為《摸金校尉》大量使用《鬼吹燈》中的人物名稱、形象、關(guān)系、盜墓方法、禁忌等獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)要素，侵犯了其享有的演繹權(quán)，請(qǐng)求獲得著作權(quán)保護(hù)，若不能獲得著作權(quán)保護(hù)則請(qǐng)求獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。被告張牧野則認(rèn)為，被控侵權(quán)圖書雖沿用了《鬼吹燈》系列小說中設(shè)定的盜墓規(guī)矩及禁忌手法等，但小說的故事情節(jié)、故事內(nèi)容與《鬼吹燈》系列小說完全不同，時(shí)間線也沒有延續(xù)《鬼吹燈》系列小說，而是一部全新創(chuàng)作的新作品。并認(rèn)為原告主張的人物形象、盜墓的規(guī)矩和禁忌等并非故事情節(jié)，屬于思想范疇，不應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)[2]。2017年6月4號(hào)上海市浦東新區(qū)法院做出一審判決認(rèn)為被控侵權(quán)圖書雖然使用了與原告權(quán)利作品相同的人物名稱、關(guān)系、盜墓規(guī)矩等要素，但形成了一個(gè)全新的故事內(nèi)容，與原告作品在情節(jié)上并不相同或相似，也無任何延續(xù)關(guān)系，不構(gòu)成對(duì)原告著作權(quán)的侵犯。此案被譽(yù)為“國內(nèi)同人作品首案”，引起了多方關(guān)注。此外金庸訴江南《此間少年》著作權(quán)侵權(quán)一案與此案存在很多相似之處，此案原告認(rèn)為《此間的少年》一書中大量使用了金庸作品中的角色姓名，人物特征和人物關(guān)系也與金庸作品中的原型基本相同，屬于侵權(quán)行為。被告律師并未予以否定，但從人物特征以及人物關(guān)系的抽象層面、具體細(xì)節(jié)描述上給讀者帶來完全不同的閱讀體驗(yàn)為由否認(rèn)侵權(quán)。

此外2006年陳凱歌訴胡戈《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》著作權(quán)侵權(quán)一案中，法院最終判決認(rèn)定《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》是一部具有創(chuàng)造性的模仿滑稽作品，是公民對(duì)公眾產(chǎn)品自由發(fā)表評(píng)論的一種方式。此案一出便引發(fā)了學(xué)界對(duì)滑稽模仿的關(guān)注。有學(xué)者建議借鑒美國對(duì)滑稽模仿采取合理使用抗辯的制度，對(duì)同人作品也采取合理使用抗辯制度[3]。

對(duì)比《鬼吹燈》與《此間少年》這兩個(gè)在我國影響比較大的著作權(quán)侵權(quán)案，可以發(fā)現(xiàn)同人作品面臨的問題所在，即對(duì)原作品中人物角色、關(guān)系等要素的利用是否構(gòu)成非法改編行為，其界限何在，對(duì)于角色的利用能否用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來規(guī)制，這些問題的解決決定著同人作品發(fā)展走向。由于多數(shù)同人作品是通過借鑒原作中的人物角色進(jìn)行創(chuàng)作，因此筆者將主要從同人作品對(duì)原作角色利用的角度進(jìn)行闡述。而對(duì)于同人作品與滑稽模仿之間的關(guān)系，筆者將在下文作詳細(xì)分析。

二、同人作品中對(duì)原作角色的使用問題

文學(xué)作品中的角色塑造是作者表達(dá)其思想情感的一種方式，一般文學(xué)作品中的角色可以粗略地分為主角和配角，但無論主角或是配角的塑造往往飽含著作者深厚的情感，作者會(huì)利用大量的故事情節(jié)來展示對(duì)角色的描述進(jìn)而完成思想感情的表達(dá)，角色對(duì)于文學(xué)作品的創(chuàng)作至關(guān)重要。

（一）角色的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)同人作品侵權(quán)判斷的影響

學(xué)界對(duì)于何種角色才能受到著作權(quán)法的保護(hù)似乎還沒有明確的認(rèn)識(shí)，針對(duì)這個(gè)問題有的學(xué)者認(rèn)為作為作品創(chuàng)造性構(gòu)成要素之一的角色，在法律上具有正當(dāng)?shù)姆ㄒ?，依法?yīng)當(dāng)受到合理的保護(hù)。并認(rèn)為角色擁有角色權(quán)，是著作權(quán)的組成部分[4]。還有學(xué)者認(rèn)為不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為虛構(gòu)角色是原著作品內(nèi)容中不可分割的一部分，就理應(yīng)受到版權(quán)法保護(hù)[5]。然而無論是主角或配角，無論角色是否具有角色權(quán)，我們首先會(huì)觸及的問題是角色的獨(dú)創(chuàng)性問題。因?yàn)椴⒎撬械慕巧谥鳈?quán)法上都具有意義，只有那些具有獨(dú)創(chuàng)性的角色才能擁有版權(quán)，享受著作權(quán)法的保護(hù)。筆者將在下文中闡述同人作品對(duì)于原作角色要素利用與限制問題。

文學(xué)作品中人物角色由不同的要素構(gòu)成，一般情況下，名字和特性或者個(gè)性描述是兩個(gè)不可缺少的部分[6]。具體來說，文學(xué)作品中的角色由兩個(gè)部分構(gòu)成，一部分是由具有標(biāo)識(shí)作用的名稱符號(hào)，例如：郭靖、黃蓉；另一部分則是由幫助構(gòu)建人物性格與特征的情節(jié)以及描述性的段落或語句。具有獨(dú)創(chuàng)性的角色必須同時(shí)具備這兩個(gè)部分，并且是兩部分的融合，才能獲得著作權(quán)法的保護(hù)。那么同人作品中的角色是否侵犯原作中角色的著作權(quán)，需要首先解決兩個(gè)方面的問題：第一，原作品的角色塑造是否具有獨(dú)創(chuàng)性；第二，同人作品的角色與原作角色是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。第一個(gè)問題的解決是第二個(gè)問題解決的關(guān)鍵，原作中的角色具有獨(dú)創(chuàng)性，則受著作權(quán)法的保護(hù)，進(jìn)而才存在是否侵權(quán)的判斷，否則就不存在侵權(quán)的問題。那么角色獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？其與作品獨(dú)創(chuàng)性的區(qū)別是什么？作品的獨(dú)創(chuàng)性包括兩個(gè)方面：其一，“獨(dú)”，即獨(dú)立完成，而非剽竊，抄襲他人。其二，“創(chuàng)”，即創(chuàng)造性，而非機(jī)械性或技術(shù)性智力成果[7]。判斷作品角色是否具有獨(dú)創(chuàng)性在一定程度上依賴于對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷，作品具有獨(dú)創(chuàng)性，則作品中的角色才有可能具有獨(dú)創(chuàng)性。因?yàn)榻巧乃茉煲蕾囉谖恼碌墓适虑楣?jié)和描述性語句段落。但作為作品要素的角色，其獨(dú)創(chuàng)性判斷不僅要求具備這兩方面的特性，同時(shí)還要從其與作品中具體情節(jié)之間的關(guān)系去把握。

在美國的司法實(shí)踐中，對(duì)于文學(xué)作品中角色獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)有兩種，一種是在Nichols v.Universal Pictures Corp一案中，巡回上訴法庭法官Learned Hand提出人物角色被描述的程度決定其受到著作權(quán)保護(hù)的可能性大小，并認(rèn)為這些不充分的角色描述難以構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，無法與思想?yún)^(qū)別開來。另一種是美國第九巡回法庭在Warner Brothers Pictures v.CBS一案中確定的該角色是故事敘述的組成部分，而不是作為故事敘述的棋子，便可獲得著作權(quán)保護(hù)[8]。這就要求受版權(quán)保護(hù)的角色與故事的情節(jié)具有不可剝離性，如果角色被移除影響整個(gè)故事的進(jìn)行便可以受到版權(quán)的保護(hù)。無論是兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)中的哪一種，都強(qiáng)調(diào)了角色獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)離不開文章的具體情節(jié)。但同時(shí)也應(yīng)該看到兩種標(biāo)準(zhǔn)的不足之處，第一種充分描述標(biāo)準(zhǔn)具有較大主觀性，對(duì)于法官個(gè)人的喜好與認(rèn)識(shí)有著較大的依賴性，這樣的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果；第二種與故事本身的不可剝離性標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)出的結(jié)論是:只有故事中的主角才擁有版權(quán)，而對(duì)于次要人物則不可能擁有版權(quán)，這樣的結(jié)論顯然是不妥的。如果以此理論斷定《鬼吹燈》中只有胡八一、shirley楊以及胖子三個(gè)主人公享有版權(quán)保護(hù)，未免過于草率。作品中的大金牙雖然沒有發(fā)揮主角的作用，但其鮮明的人物性格以及故事情節(jié)的塑造同樣是不可復(fù)制的。

在玄霆娛樂與張牧野著作權(quán)侵權(quán)一案與金庸訴江南《此間少年》一案中法院并沒直接從角色獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行判斷，而是利用了思想與表達(dá)二分法的理論，認(rèn)為人物的名稱、角色之間的關(guān)系屬于思想范疇，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，因而不受著作權(quán)法的保護(hù)。比起美國司法實(shí)踐中確立的兩種對(duì)角色獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的直接描述，思想與表達(dá)二分法所得出的結(jié)論則較為合理。但我國屬于成文法國家，在我國思想與表達(dá)二分法還沒有作為法律原則在著作權(quán)法中進(jìn)行規(guī)定，對(duì)于“思想”的內(nèi)涵與外延還沒有做出明確的界定，因此對(duì)于角色獨(dú)創(chuàng)性的判斷還存在很大不確定性。對(duì)于角色是否應(yīng)受到著作權(quán)保護(hù)，各個(gè)國家所持的立場(chǎng)也不盡相同。角色獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的多樣性，使得對(duì)于同人作品對(duì)原作角色的利用是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷也存在一定的差異。

（二）角色的不同利用程度對(duì)同人作品侵權(quán)判斷的影響

從角色構(gòu)成的角度分析，對(duì)于原作中角色的利用可以分為以下幾種：全部利用（名稱+人物性格描述+故事情節(jié)塑造）、部分利用（名稱+人物性格的直接描述）、只用名稱三種情況。只有在同人作品對(duì)角色進(jìn)行全部利用時(shí)才構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，對(duì)于角色的全部利用會(huì)導(dǎo)致同人作品與原作品之間在情節(jié)上存在大量的相同之處，最終將構(gòu)成“抄襲”、“剽竊”或者侵犯了原作的演繹權(quán)，由于一部小說中獨(dú)創(chuàng)性部分往往是故事的情節(jié)，情節(jié)的展開又離不開角色，而角色的獨(dú)創(chuàng)性判斷又離不開具體的情節(jié)，因而只有對(duì)角色的全部利用才可能利用到了作品的獨(dú)創(chuàng)性成分，侵犯原作著作權(quán)，同時(shí)也侵犯了角色的著作權(quán)。筆者認(rèn)為既然此時(shí)角色的獨(dú)創(chuàng)性判斷與作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷相同，而作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷較角色的獨(dú)創(chuàng)性判斷較為簡(jiǎn)易，出于節(jié)約成本的需要，對(duì)于此種情況無需對(duì)角色獨(dú)創(chuàng)性作單獨(dú)的判斷。部分利用與只利用名稱兩種情況則屬于合法的文學(xué)創(chuàng)作行為。因?yàn)槿宋锏拿Q由兩到四個(gè)字組成，其很難具有獨(dú)創(chuàng)性，針對(duì)人物性格外貌的直接描述也難以構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性，其具有極高的抽象性，而不具體指向某一人[9]，因此筆者認(rèn)為其應(yīng)屬于思想范疇。此外，trips協(xié)定在其序言中就對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的性質(zhì)做了規(guī)定，明確了知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于私法。本著“法無規(guī)定即自由”的理念，著作權(quán)法中并沒有對(duì)于角色的版權(quán)保護(hù)，除了“抄襲”、“剽竊”或者侵犯原作演繹權(quán)的完全利用，另外兩種情形則不受著作權(quán)法的約束。

在玄霆娛樂訴張牧野著作權(quán)侵權(quán)的案件中，張牧野確認(rèn)，《摸金校尉》一書中的主角與《鬼吹燈》系列小說中的3位主人公相同，但是分別稱為胡爺、雪梨楊和王胖子，這與《鬼吹燈》系列小說的3位主人公：胡八一、shirley楊、胖子，在名稱上有所區(qū)別。其次，兩部作品對(duì)于人物角色的塑造上存在著很大的區(qū)別，例如在《鬼吹燈》系列小說中胡八一是一個(gè)有勇有謀、臨危不亂、敢想敢說敢闖的人，而在《摸金校尉》一書中胡爺卻是一個(gè)沒有主見、脾氣暴躁、動(dòng)不動(dòng)就會(huì)削他人腦袋的人；另外在人物關(guān)系方面，《鬼吹燈》系列小說中胡八一、胖子與金牙原本是生死之交的兄弟，而在《摸金校尉》一書中對(duì)金牙的奚落、針對(duì)可以說是與原著完全不同。綜上所述，無論是在人物名稱還是在故事情節(jié)的描述、人物形象的塑造方面，《摸金校尉》與《鬼吹燈》系列小說在角色上可以說是完全不同的。因此可以說《此間少年》是一部作品，其并不侵犯原著著作權(quán)。

（三）角色保護(hù)路徑選擇

首先，角色的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，各種標(biāo)準(zhǔn)都存在著很大的弊端，這些對(duì)角色的保護(hù)顯然是不利的。筆者認(rèn)為文學(xué)作品中的角色在我國目前還不適宜采用著作權(quán)法保護(hù)。原因有：首先，文學(xué)作品中的角色不像電影、電視劇、動(dòng)漫等動(dòng)態(tài)可視聽性作品中的角色，其給人留下的印象是固定可視性的，而文學(xué)作品中的角色則不然[10]，一千個(gè)讀者有一千個(gè)哈姆雷特，每一個(gè)讀者心中角色的形象可能都是不一樣的，對(duì)文學(xué)作品中角色形象的認(rèn)知如此變化不一，會(huì)導(dǎo)致角色獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的不穩(wěn)定，在司法實(shí)踐中如果強(qiáng)加一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)導(dǎo)致司法裁判結(jié)果缺乏公信力。其次，利用原作角色進(jìn)行創(chuàng)作的同人作品，對(duì)于原作品的傳播發(fā)揮著很大的意義，并且同人作品很少會(huì)對(duì)角色進(jìn)行全部利用，而只是進(jìn)行部分利用或者只是使用了原作中的名稱，并不屬于抄襲，因此多數(shù)原作作者并不會(huì)對(duì)這種行為加以制止。在網(wǎng)絡(luò)IP發(fā)展迅速的今天，對(duì)同人作品的創(chuàng)作應(yīng)以鼓勵(lì)為主。通過著作權(quán)法對(duì)原作提供壟斷性保護(hù)不僅會(huì)阻礙社會(huì)公眾正當(dāng)使用原作品，也并不利于原作的廣泛傳播，某種程度上會(huì)阻礙高水平的同人作品的出現(xiàn)，對(duì)繁榮創(chuàng)作殊為不利[11]。最后，對(duì)于角色的著作權(quán)保護(hù)，不利于使用者與原作者之間的利用平衡。同人愛好者基于對(duì)作品的喜愛，借用原作中的角色要素而不是簡(jiǎn)單的進(jìn)行抄襲進(jìn)行二次創(chuàng)作，這種創(chuàng)作的權(quán)利應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)，這樣做必然有利于兩者利益關(guān)系的平衡。

其次，同人作品對(duì)于角色的部分利用以及對(duì)名稱的使用，雖然不構(gòu)成侵犯原作的著作權(quán)，不受著作權(quán)法的約束，但這并不意味著其完全的自由。當(dāng)一個(gè)角色名稱家喻戶曉，人盡皆知時(shí)，角色的高度知名度會(huì)否認(rèn)一種使用的正當(dāng)性，即將角色名稱注冊(cè)為商標(biāo)使用。顯著性是商標(biāo)法對(duì)于商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)最重要的一個(gè)前提條件，知名度很高的角色由于具有很強(qiáng)的顯著性而成為生產(chǎn)者的重要選擇，例如“郭靖”、“小龍女”等金庸小說中的著名人物被大量注冊(cè)成商標(biāo)，在香港與臺(tái)灣地區(qū)甚至出現(xiàn)了“黃蓉饅頭”商標(biāo)[12]。2017年1月10日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》，其中二十二條第二款對(duì)文學(xué)作品角色的利用做出了明確的規(guī)定：“對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持?！贝藯l將角色作為一種在先權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，主要是防止商標(biāo)注冊(cè)人利用角色的知名度搭便車。此外《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第一款關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)者商業(yè)道德的規(guī)定，雖然屬于一項(xiàng)法律原則，但角色的商品化利用在商標(biāo)法上無法尋求保護(hù)時(shí)，也可以作為角色保護(hù)的法律依據(jù)。

三、同人作品與滑稽模仿之間的關(guān)系問題

上文探討了同人作品對(duì)于原作品角色利用的合法性以及角色是否應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的問題，并得出只有對(duì)角色的全部利用才可能構(gòu)成侵權(quán)，那么反思是不是只要對(duì)角色進(jìn)行了全部利用就構(gòu)成侵權(quán)？是否存在合理使用的抗辯？本節(jié)將從同人作品與滑稽模仿之間的關(guān)系來探討這些問題。

（一）美國滑稽模仿

滑稽模仿又稱戲仿（parody），它是一種模仿，一種類似小說、戲劇、電影表達(dá)的被接受的模仿[13]?，F(xiàn)代詞典將滑稽模仿描述為：模仿諷刺喜劇效果或嘲笑作者或作品的風(fēng)格特征的文學(xué)或藝術(shù)作品。美國滑稽模仿抗辯開始只適應(yīng)于音樂和攝影領(lǐng)域，后經(jīng)《飄》與《風(fēng)過了無痕》案擴(kuò)展到小說領(lǐng)域。

1990年美國第二巡回上訴法院法官Pierre N·Leval在哈佛法學(xué)評(píng)論上提出了“轉(zhuǎn)換性使用”的概念，認(rèn)為利用原作品進(jìn)行創(chuàng)作的合理性在于是否以及在何種程度上進(jìn)行了轉(zhuǎn)換性使用。并且認(rèn)為這種使用必須具有創(chuàng)造性，必須以不同的方式使用引用的內(nèi)容，或者以不同的目的使用原文[14]。將轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用的重要標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)美國司法產(chǎn)生了重要的影響。在Campbell v.Acuff-Rose Music，Inc.一案中，美國最高法院法官利用轉(zhuǎn)換性使用理論對(duì)合理使用中使用的目的和特征做出解釋，認(rèn)為滑稽模仿作品的轉(zhuǎn)換性使用程度越高，合理使用的其他要素的重要程度越低，如商業(yè)目的?；７氯鐚?duì)原作進(jìn)行評(píng)價(jià)、批判一樣適用合理使用[15]。2001年3月米切爾基金會(huì)將愛麗絲和出版社送上被告席，原告認(rèn)為愛麗絲創(chuàng)作的《風(fēng)過了無痕》侵犯了米切爾《飄》的版權(quán)，被告律師以轉(zhuǎn)換性使用為依據(jù)論證了《風(fēng)過了無痕》屬于合理使用。美國最高法院判決肯定了被告的觀點(diǎn)，并認(rèn)為對(duì)被戲仿作品給予過高的保護(hù)并不合理。此案對(duì)待小說的滑稽模仿采取了同坎貝爾音樂案相同的態(tài)度。盡管在美國理論界對(duì)于滑稽模仿的態(tài)度還存在一些爭(zhēng)議，但是根據(jù)司法實(shí)踐可以判斷，將滑稽模仿劃歸為合理使用是一種常見的做法，同時(shí)也是一種制度上的趨勢(shì)。

從上述滑稽模仿的概念以及美國司法實(shí)踐中對(duì)于滑稽模仿解釋上，大致可以得出滑稽模仿的構(gòu)成要件有：（一）它首先是一種模仿行為，主要借用了原作中部分要素，可以是形式上的借用也可以是內(nèi)容上的借用；（二）具有喜劇性和滑稽性；（三）其目的主要通過夸張、滑稽的表現(xiàn)手法是對(duì)原作進(jìn)行批判、諷刺，而不是追捧；（四）融入了作者的創(chuàng)作，形成一部新的作品?；７碌牡谒膫€(gè)構(gòu)成要件主要是要求戲仿者要對(duì)借用的原作內(nèi)容進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用，形成一部全新的獨(dú)創(chuàng)性作品。

（二）同人作品與滑稽模仿關(guān)系分析

我國理論界多按是否對(duì)原作進(jìn)行了演繹的標(biāo)準(zhǔn)，將同人作品分為演繹類同人作品和非演繹類同人作品。演繹類同人作品屬于演繹作品。演繹作品屬于一種全新的作品，派生于原作，包含了后來者的智力勞動(dòng)成果，但是它并沒有改變?cè)髌返乃磉_(dá)的原創(chuàng)思想[16]。而演繹類同人作品是指同人愛好者在原作的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作，并不改變?cè)鞯乃枷?，而是?duì)原作思想的延續(xù)，這類同人作品主要指簽轉(zhuǎn)后續(xù)類同人作品。非演繹類同人作品則相反，是指雖少量的借用原作中的人物、人物關(guān)系等要素，但并沒有對(duì)原作的思想進(jìn)行延續(xù)，而是獨(dú)樹一幟，形成與原作完全不同得新作品。從對(duì)原作的利用量上來看，演繹類同人作品對(duì)于原作必然會(huì)進(jìn)行大量的利用，而非演繹類同人作品則不同，其只對(duì)原作進(jìn)行了極少的利用，并且往往限于作品的創(chuàng)作要素上；從與原作表達(dá)的思想關(guān)系上來看，演繹類同人作品并沒有改變?cè)髌匪磉_(dá)的思想，并對(duì)這種思想進(jìn)行了延續(xù)，而非演繹類同人作品則不同，其并沒有受原作思想的影響，而是獨(dú)立形成了另一種思想表達(dá)；從結(jié)果上來看，演繹類同人作品屬于原作的衍生作品，而非演繹類同人作品則屬于與原作具有相同著作權(quán)法地位的作品。

對(duì)比同人作品的這兩種分類與滑稽模仿，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)滑稽模仿與同人作品是有重合的?；７聦?duì)原作的大量利用與演繹類同人作品相似，但其目的是對(duì)原作進(jìn)行批判諷刺，其表達(dá)的思想與原作完全不同，這一點(diǎn)又與非演繹類同人作品相似。由此可以看出滑稽模仿與同人作品之間存在不可剝離的關(guān)系。滑稽模仿屬于同人作品，是同人作品的一種獨(dú)特的形式。

（三）同人作品的法律規(guī)制

對(duì)于不同的同人作品自然采取不同的規(guī)制方法。演繹類同人作品屬于演繹作品，利用原作品必須取得原作著作權(quán)人的授權(quán)許可，并向其支付相應(yīng)的報(bào)酬。而非演繹類同人作品，若利用的原作中的要素具有獨(dú)創(chuàng)性則應(yīng)征得著作權(quán)人的同意，并向其支付報(bào)酬；若為非獨(dú)創(chuàng)性要素或者屬于思想范疇的要素，則無需征求原作著作權(quán)人的同意，受著作權(quán)法的保護(hù)。針對(duì)滑稽模仿類同人作品，其應(yīng)屬于合理使用的范疇，但需要對(duì)其目的加以限制。美國司法實(shí)踐認(rèn)為滑稽模仿的轉(zhuǎn)化性使用程度越高，其合理使用的其他要素的重要性就越低，例如商業(yè)目的，這樣的觀點(diǎn)筆者并不贊同。轉(zhuǎn)換性使用程度的高度決定的是其合理性程度，但并不影響其他要素在判斷合理使用中的地位。因此不以商業(yè)為目的仍然是合理使用重要的構(gòu)成要件。

我國著作權(quán)法中雖然沒有對(duì)合理使用的目的做明確規(guī)定，但可以從其列舉的12種合理使用的情形中推出合理使用不能以盈利為目的[17]。此外，我國著作權(quán)法第二十二條列舉的合理使用的具體方式中的第二種：“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，就表明了對(duì)原作的合理使用中可以包括對(duì)原作的評(píng)論。而評(píng)論主要是指以口頭或書面對(duì)某事、某人或某種情況等所做的解釋、批評(píng)等。因此，滑稽模仿、諷刺也是對(duì)作品的一種評(píng)論性行為[18]。這里還有一個(gè)關(guān)鍵問題：何為“適當(dāng)”引用，滑稽模仿如何才能做到適當(dāng)引用？轉(zhuǎn)換性使用的程度是否會(huì)影響對(duì)“適當(dāng)”引用的判斷？有學(xué)者建議通過擴(kuò)大解釋第二種合理使用或修改法律的方式，將滑稽模仿納入我國合理使用的體系當(dāng)中[19]。修改法律需要耗費(fèi)巨大的成本，通過司法解釋完善使用制度較為合理。

四、小結(jié)

目前，在我國的司法實(shí)踐中，有關(guān)同人作品的案件并不是很多，但隨著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)發(fā)展的浪潮，有關(guān)同人作品的著作權(quán)問題必將日益顯著，如何處理這些問題，是對(duì)法官的重大考驗(yàn)，也是對(duì)我國著作權(quán)制度的重大考驗(yàn)。在諸如文學(xué)小說等完全依賴讀者想象的文學(xué)作品中，其角色的獨(dú)創(chuàng)性判斷依賴故事情節(jié)，判斷同人作品是否侵權(quán)也完全依賴法官對(duì)角色的理解，如果對(duì)其進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，很可能存在著每個(gè)法官的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題，其制度成本較高，因此不建議對(duì)這類角色進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)。同人小說作品對(duì)于原創(chuàng)小說中角色的部分利用或者只利用了名稱的行為屬于自然的創(chuàng)作行為，對(duì)于著名角色的名稱則可以采取商標(biāo)法保護(hù)。此外同人作品與滑稽模仿之間存在著緊密的關(guān)系，從構(gòu)成要件上來看，滑稽模仿屬于同人作品，但滑稽模仿若要進(jìn)入我國的合理使用制度之中，必須對(duì)其目的進(jìn)行限制。●

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