陳繼靈

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

一、社會撫養(yǎng)費概述

（一）社會撫養(yǎng)費的歷史沿革

在1994年《行政處罰法》頒布后，全國人大常委會法工委解釋，計劃生育的經(jīng)濟(jì)限制措施不是行政處罰性質(zhì)的罰款，各地便以“計劃外生育費”名義收取超生費用[1]，但是該費用威懾、懲罰的功能并沒有發(fā)生本質(zhì)變化?！吧鐣狃B(yǎng)費”則由《中國的計劃生育》白皮書首次使用，由《人口與計劃生育法》加以法律化，并于2002年由國務(wù)院制定了《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），至此各地均細(xì)化社會撫養(yǎng)費的征收辦法作為計劃生育的經(jīng)濟(jì)限制的手段。

（二）社會撫養(yǎng)費的現(xiàn)狀

在計劃生育執(zhí)行過程中，強(qiáng)制結(jié)扎、強(qiáng)制終止妊娠、取消公職等手段和社會撫養(yǎng)費協(xié)調(diào)并用構(gòu)成一張嚴(yán)密的計生手段網(wǎng)，強(qiáng)制結(jié)扎、強(qiáng)制終止妊娠等手段有侵犯人權(quán)之虞，所以社會撫養(yǎng)費成了各地計生部門最常采用的手段。每年征收的社會撫養(yǎng)費總額巨大，就2012年全國24省市公開的社會撫養(yǎng)費就超過了200億元[2]。但各地的征收標(biāo)準(zhǔn)有所不同，對于多生育1個子女的情況，湖北、河南、四川、山東、河北、重慶、福建、陜西等省份規(guī)定，征收計征基數(shù)3倍以下的社會撫養(yǎng)費。其中，湖北、河南、四川、山東按照計征基數(shù)的3倍征收社會撫養(yǎng)費；河北按照計征基數(shù)的2.5倍征收社會撫養(yǎng)費；重慶、福建、陜西按照計征基數(shù)的2到3倍征收社會撫養(yǎng)費。計征基數(shù)模式主要有兩種。

（1）以城鎮(zhèn)和農(nóng)村人均收入為基數(shù)征收社會撫養(yǎng)費，包括北京市、重慶市、遼寧省、吉林省、黑龍江省、山東省、河南省、海南省、四川省、甘肅省、廣西壯族自治區(qū)、寧夏回族自治區(qū)。

（2）與被征收人的收入水平相掛鉤確定征收數(shù)額，包括天津市、上海市、河北省、山西省、貴州省、江蘇省、浙江省、安徽省、福建省、江西省、湖北省、湖南省、廣東省、云南省、陜西省、青海省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、新疆維吾爾自治區(qū)。

由于《管理辦法》將征收標(biāo)準(zhǔn)的制定權(quán)下放給各省、自治區(qū)、直轄市，因此各省市之間、同省市內(nèi)城鎮(zhèn)和農(nóng)村之間的征收標(biāo)準(zhǔn)都有較大差異，造成了一定程度上的不平等。

在我國尚未制定統(tǒng)一征收標(biāo)準(zhǔn)的背景下，各地社會撫養(yǎng)費差距大造成諸多社會矛盾，同時其征收和使用的不透明又影響了實效，這些問題都在拷問該制度是否還應(yīng)繼續(xù)施行。

二、社會撫養(yǎng)費性質(zhì)難以自洽解釋其合法性

社會撫養(yǎng)費脫胎于超生罰款和計劃外生育費，雖然全國人大及其常委會一再強(qiáng)調(diào)其性質(zhì)屬于超生者對多占用的社會資源的一種補(bǔ)償，而非對違法行為的懲罰，學(xué)界也對此多有著述。但是社會撫養(yǎng)費的“罰款”性質(zhì)依然根深蒂固地存在于普通公民意識中，包括一些媒體的新聞也常用“超生罰款”來代指社會撫養(yǎng)費。饒是如此，不論是超生罰款還是對多占社會資源的補(bǔ)償，社會撫養(yǎng)費都很難從其自身的具體規(guī)定中自洽地解釋其合法性和合理性。

（一）行政處罰說

全國人大法工委在1994年《行政處罰法》頒布時就說明社會撫養(yǎng)費不屬于行政處罰，但是“超生罰款”的名稱卻與社會撫養(yǎng)費并用至今，二者被等同、混用的情況屢見不鮮，不僅是普通公眾對這兩個概念不加區(qū)分[3]，就算是“專業(yè)的計生行政機(jī)關(guān)（含委托機(jī)關(guān)）也是依據(jù)《行政處罰法》采取‘行政處罰決定書’的形式征收社會撫養(yǎng)費以及法院依據(jù)《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定對計生行政機(jī)關(guān)的征收行為進(jìn)行合法性審查?！盵4]

從社會撫養(yǎng)費的本質(zhì)來看其肯定不應(yīng)屬于行政處罰，行政處罰是對違反行政法規(guī)范但尚未構(gòu)成犯罪的相對人給予行政制裁的行政行為[5]。即行政處罰的做出必須以一個尚未構(gòu)成犯罪的違法行為為前提，而違反人口與計劃生育法并不構(gòu)成須被處罰的事由，因為該法第十八條只是提倡性的規(guī)定而非強(qiáng)制性的規(guī)定，換言之，該條規(guī)定并不具有當(dāng)然的強(qiáng)制力，不可用國家強(qiáng)制力要求公民必須履行。

在實際執(zhí)行計劃生育過程中，計劃生育法中提倡性的規(guī)定被嚴(yán)重異化，社會撫養(yǎng)費成為了計生部門懲罰超生者和威懾潛在超生者的重要手段，“計劃生育工作早期，在超生群眾不能足額繳納社會撫養(yǎng)費的時候，‘牽豬趕牛、拆屋下瓦’一度成為常用手段，甚至搞關(guān)押、株連，無不把超生群眾當(dāng)作嚴(yán)厲處罰的對象。”[6]于是出現(xiàn)了實踐嚴(yán)重脫離理論，在理論和立法初衷皆否認(rèn)行政處罰性質(zhì)下，社會撫養(yǎng)費實質(zhì)上起著行政處罰作用。所以產(chǎn)生了不是行政處罰卻發(fā)揮行政處罰的作用，自身合法性難以立論。

（二）行政征收說

社會撫養(yǎng)費不屬于行政處罰，而是超生者對于多占用的社會資源的一種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是行政征收中的一種[7]。社會資源補(bǔ)償說是立法者在制定該制度時的理論出發(fā)點，也是其獲得合法性的支撐，這樣的觀點的確比行政處罰論來得正當(dāng)合理，但是中央及地方制定的社會撫養(yǎng)費征收辦法卻背離這樣的理論且難自圓其說。

社會撫養(yǎng)費是多出生的孩子帶來的社會資源的多支出而需要其給予補(bǔ)償，我們先假設(shè)該觀點成立，即超生的孩子因為多占用社會資源需要對此“付費”。那么只要是超生的孩子，他們占用的社會資源相同或者差距不大，理應(yīng)為此付出相同或者差距不大的社會撫養(yǎng)費。但是現(xiàn)實情況則并非如此，由于我國東西部發(fā)展差異大且城鎮(zhèn)和農(nóng)村實行雙軌制，在社會撫養(yǎng)費以城鎮(zhèn)和農(nóng)村上一年度人均收入作為起征基點的背景下，這就造成了不同省份之間、城鎮(zhèn)和農(nóng)村之間征收數(shù)額差別巨大的現(xiàn)實，“同命不同價”違背了征收社會撫養(yǎng)費作為補(bǔ)償?shù)脑狻４送?，有些省份還將社會撫養(yǎng)費的征收數(shù)額同被征收人的收入相掛鉤，這無法不讓人疑惑，為何所占用的社會資源是相同的，卻因收入的多寡而使所需繳納的社會撫養(yǎng)費有所區(qū)別呢？這與社會撫養(yǎng)費是對社會的補(bǔ)償而非對超生者的懲罰相悖。

“現(xiàn)行人口與計劃生育法的立法目的將社會撫養(yǎng)費設(shè)定為行政性收費，意圖與行政處罰劃清界限，卻在征收標(biāo)準(zhǔn)上遇到難題，從而使得兩者無法完全割裂開來?！盵8]不論是行政處罰論還是行政征收論都各有不妥之處，這些理論層面上的相悖動搖著社會撫養(yǎng)費的合法性，在全面放開“二孩”的背景下，“先天不足”的社會撫養(yǎng)費已經(jīng)完成了自己的歷史使命應(yīng)當(dāng)退出歷史舞臺。

三、取消社會撫養(yǎng)費的基礎(chǔ)

嚴(yán)格“一孩”與我國公民強(qiáng)烈的生育意愿反差巨大，作為計劃生育配套制度的社會撫養(yǎng)費在計劃生育推行初期對人口控制發(fā)揮了重要作用。2016年元旦開始進(jìn)入全面“二孩”時代，在此背景下，本就根基不穩(wěn)的社會撫養(yǎng)費更是喪失了繼續(xù)存在的基礎(chǔ)。

（一）取消社會撫養(yǎng)費的法理基礎(chǔ)

社會撫養(yǎng)費的設(shè)立是為了迅速實現(xiàn)控制人口的目標(biāo)，在短時期內(nèi)扼制我國快速增長的人口，但計劃生育及社會撫養(yǎng)費從設(shè)立之初就廣被國際人權(quán)組織所詬病。雖然計劃生育有必要，但是在具體執(zhí)行過程中的各類矛盾亦不可忽視，強(qiáng)硬、不人道的執(zhí)法都值得反思。面對我國人口紅利消失和老齡化嚴(yán)重的現(xiàn)實，全面放開“二孩”是適時之舉，調(diào)整后的計劃生育政策亦在拷問著社會撫養(yǎng)費的合法基礎(chǔ)。

1.社會撫養(yǎng)費的征收基礎(chǔ)不合法。

社會撫養(yǎng)費的立法基礎(chǔ)是超生者對社會的補(bǔ)償而非行政處罰，但具體制度的設(shè)計卻并未遵循這一立法基礎(chǔ)，城鄉(xiāng)差距、收入差距而導(dǎo)致的社會撫養(yǎng)費的差距使其脫離了補(bǔ)償社會的本質(zhì)而更符合懲罰的構(gòu)成要件。根據(jù)超生者的收入來確定社會撫養(yǎng)費，能夠在一定程度上阻卻公民少生，但如此其就偏離了補(bǔ)償?shù)谋举|(zhì)而走向處罰，造成自身成立的悖論。并且征收社會撫養(yǎng)費本身就與《國際人口與發(fā)展大會行動綱領(lǐng)》所要求的“鼓勵各國政府將其工作主要著眼于通過教育和自愿的措施，而非實行包括獎勵和懲罰在內(nèi)的措施，來實現(xiàn)人口與發(fā)展目標(biāo)”相違背。既然我國簽署并承諾遵守《行動綱領(lǐng)》，就應(yīng)該執(zhí)行該國際條約，雖然官方始終堅持社會撫養(yǎng)費不具懲罰性質(zhì)，但卻無法否認(rèn)其的確在實質(zhì)上發(fā)揮了懲罰作用，而這也成為國際社會指責(zé)我國計劃生育的理由，損害我國的國際形象。

2.人口占用社會資源的同時也創(chuàng)造財富。

既然社會撫養(yǎng)費是對多占社會資源的補(bǔ)償，則需要明確超生人口所占用的社會資源是否需要其為之付費。首先，不可否認(rèn)，每個人從出生到死亡（甚至未出生和已死亡）都在占用和消耗著社會資源，但是非超生的人口并不需要為此付費，所以在很大程度上，所謂對社會資源的補(bǔ)償其實是對國家支出的補(bǔ)償，但是中國不是像北歐那樣的高福利國家，兒童成長大部分依賴私人付出，國家的多付出并不能支撐起征收社會撫養(yǎng)費的基礎(chǔ)。

并且更為重要的是我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到人在占用社會資源的同時創(chuàng)造了更多的社會資源，不論是否屬于超生，每一個人都對社會有所貢獻(xiàn)，有些“計劃外”的孩子甚至創(chuàng)造了更大的社會財富?！罢魇丈鐣狃B(yǎng)費是依據(jù)‘人口是負(fù)擔(dān)’的傳統(tǒng)人口觀念?！盵9]而這樣的傳統(tǒng)觀念經(jīng)不起推敲，正如康德所說“人是目的”我們不能只看到人口占用資源一面而忽視其創(chuàng)造社會財富的一面，沒有誰是社會中“多”出來的那個。

3.制度異化影響公民的基本權(quán)利。

“由于戶口制度上附有公民的各項權(quán)利，管住了公民的戶口，也就找準(zhǔn)了征收社會撫養(yǎng)費的命門。”[10]所以各地為了保障社會撫養(yǎng)費的足額、及時征收到賬就將此作為超生兒戶口登記的前置條件，我國嚴(yán)格的戶籍制度又賦予了戶口太多的經(jīng)濟(jì)和社會含義，沒有戶口就無法入學(xué)、無法正常參加工作、無法享受醫(yī)療保障、甚至因無法辦理身份證件而連火車都無法乘坐。把持住這樣一個“關(guān)口”，許多不能或者不愿意繳納社會撫養(yǎng)費的公民因此變?yōu)椤昂趹簟?，無法享受公民應(yīng)有的基本權(quán)利。

《戶口登記條例》從未允許戶口登記機(jī)關(guān)設(shè)置該前置性要求，但實踐中該做法卻大行其道，嚴(yán)重?fù)p害了公民的基本權(quán)利，雖然《國務(wù)院辦公廳關(guān)于解決無戶口人員登記戶口問題的意見》再一次明確了不符合計劃生育政策的人員戶口登記不得以繳納社會撫養(yǎng)費為前提，但是只要社會撫養(yǎng)費不取消，該非法前置性要求就無法禁止。福建省于2008年、2011年、2012年多次強(qiáng)調(diào)該前置要求的違法性就能看出只要社會撫養(yǎng)費存在，這樣的損害之虞就不會消失[11]。

4.征收實踐違背立法初衷。

社會撫養(yǎng)費的本意是為了扼制我國公民強(qiáng)烈的生育意愿，實現(xiàn)計劃生育的目標(biāo)，但是在實際操作中，該制度則發(fā)生了極大異化，成為了基層政府及計生部門權(quán)力尋租的工具。社會撫養(yǎng)費常成為許多地方財政中僅次于土地財政的重要收入，且這些財政收入又常常去向不明，在24個省市公布的2012年200億元的社會撫養(yǎng)費中，這些撫養(yǎng)費具體用在了何處，如何用掉了成為一筆“糊涂賬”[12]。甚至在有些地方，社會撫養(yǎng)費征收有指標(biāo)，計生部門為了完成任務(wù)而“欲擒故縱”，“與當(dāng)?shù)厝罕娺_(dá)成默契——‘你要孩子，我要錢’，各取所需，各自安好，完全違背了設(shè)計征收社會撫養(yǎng)費的初衷?！盵13]這些由社會撫養(yǎng)費衍生而出的不透明問題、行政亂作為等問題都進(jìn)一步腐蝕社會撫養(yǎng)費本身的權(quán)威性和正當(dāng)性。

5.對特殊對象的征收不具正當(dāng)性。

假設(shè)社會撫養(yǎng)費是對多占用社會資源的補(bǔ)償?shù)牧⒄摮闪?，那么其只能對實質(zhì)意義上超生的人員予以征收，即在現(xiàn)行計劃生育制度下，只對一對夫妻生育的第三個及以上的孩子征收社會撫養(yǎng)費才應(yīng)當(dāng)是合乎理論的，但是，現(xiàn)行的征收辦法將征收對象突破到了未婚生育、不符合生育間隔等情況。我們不禁要問，如果婚前生育婚后不再生育那么他們并未真正的超生，這樣的情況又是如何多占用了社會資源呢？同理，不符合間隔生育的也只是把本就可以出生的孩子提前生下，這樣又如何多占用社會資源呢？所以將社會撫養(yǎng)費的征收對象擴(kuò)大到這些群體本就與該制度的立法基礎(chǔ)相悖，同時還違背了《國際人口與發(fā)展大會行動綱領(lǐng)》要求的“計劃生育方案的目標(biāo)必須使夫婦和個人能自由和負(fù)責(zé)任地決定其生育數(shù)量和生育間隔、擁有這樣做的信息和手段、確保知情選擇和全面提供安全有效的方法?！备螞r，如前文所述，社會撫養(yǎng)費是對社會的補(bǔ)償?shù)牧⒄摶A(chǔ)本身就是很難自圓其說。

社會撫養(yǎng)費不穩(wěn)固的立法基礎(chǔ)加上不成熟的立法技術(shù)使得其合法性遭受了巨大挑戰(zhàn)，在經(jīng)歷過自身制度的異化后，其不合法不合理的缺陷愈發(fā)突出。在全面“二孩”的背景下，適時取消漏洞百出的社會撫養(yǎng)費征收制度具有法理基礎(chǔ)。

（二）取消社會撫養(yǎng)費的社會基礎(chǔ)

合法性不強(qiáng)的社會撫養(yǎng)費取消應(yīng)當(dāng)是大勢所趨，其不僅在法理層面難以站穩(wěn)腳跟，在社會基礎(chǔ)上亦是與民意相背離?！懊褡宓墓餐庾R乃是法律的特定居所?！盵14]計劃生育順應(yīng)民意和歷史發(fā)展修改，在此背景下，當(dāng)初制定實施社會撫養(yǎng)費的社會基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了動搖，適時取消該制度是社會共同的呼聲。

1.超生數(shù)量的大幅下降使社會撫養(yǎng)費無存在必要。

社會撫養(yǎng)費為了遏制住高漲的生育意愿，在超生嚴(yán)重的歷史條件下出臺。但隨著今日我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提升和居民思想的變化，情況已發(fā)生了重大變化，我們看到，現(xiàn)在的育齡家庭擁有超過兩個孩子的數(shù)量是極少。全國婦聯(lián)發(fā)布的《實施全面兩孩政策對家庭教育的影響》調(diào)查報告顯示有生育二孩意愿的為20.5%，不想生育二孩的比例為53.3%[15]，連法律所允許的二胎生育意愿都如此之低，超生“三孩”、“四孩”的概率有多大就可想而知了。持續(xù)走低的超生概率將在實質(zhì)上改變了社會撫養(yǎng)費的存在基礎(chǔ)，使得其不再為社會所需要。

2.超生的孩子能夠彌補(bǔ)只生“一孩”的缺口。

人口本身的世代更替有固定的規(guī)律，2010年以來，我國總和生育率在1.54～1.64之間波動，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于2.2左右的正常世代更替水平[16]。過低的生育率導(dǎo)致的人口老齡化加劇以及人口紅利消失都成為制約我國經(jīng)濟(jì)繼續(xù)快速增長的重要因素，所以在堅持計劃生育為基本國策不變的基礎(chǔ)上，應(yīng)該考慮取消對超生者征收社會撫養(yǎng)費。假定每對夫妻都能夠執(zhí)行現(xiàn)有的計劃生育政策，那么所生育的孩子總量是固定，這些出生的孩子所占用的社會資源便是固定的，在一部分人只生育一個孩子，另一部分人生育超過兩個孩子的情況下，出生孩子的總數(shù)仍是固定的，亦即原先所假定需要的社會資源總量不會改變，如此，超生的人在整個國家人口層面看并未多占社會資源，自然無須為其超生行為付費了。

而且不對超生者征收社會撫養(yǎng)費并不是破壞計劃生育，因為《人口與計劃生育法》明確規(guī)定計劃生育是提倡性的義務(wù)而非強(qiáng)制性義務(wù)，本就不該對超生者科以社會撫養(yǎng)費，現(xiàn)在取消也只是還原計劃生育本該有的面目。并且，生育率降低很難逆轉(zhuǎn)，一旦生育率過低成為定局，那鼓勵生育的措施推行較之計劃生育更是難上加難。所以不對超生者科以社會撫養(yǎng)費，使超生的孩子可補(bǔ)足未生育二胎或者未生育人群而減少出生的人口，能在保持我國人口出生率的合理水平的同時不致出現(xiàn)人口總數(shù)的大幅度增長。為了防止以后出現(xiàn)低生育率而導(dǎo)致的人口不足問題，國家應(yīng)當(dāng)未雨綢繆。

3.社會撫養(yǎng)費的使用不透明引發(fā)社會不滿。

如果一個法律制度有存在的必要且運行良好，那么該制度就應(yīng)當(dāng)被堅持；反之，一個法律制度本身就千瘡百孔又在運行過程中漏洞百出，那么其存在的必要性還有多高就值得商榷。如前所述社會撫養(yǎng)費在運行過程中滋生的權(quán)力尋租和腐敗問題進(jìn)一步動搖了其繼續(xù)存在的基礎(chǔ)，也引發(fā)了社會的諸多不滿。

湖北省公安縣的計生干部維權(quán)遭到了群嘲，雖然并不理性但是也反映出了民意[17]，普通公民對于依靠社會撫養(yǎng)費提成來謀取生計的計生干部的嘲諷，其實質(zhì)就是社會撫養(yǎng)費存在的不透明不公開問題的憤懣。社會撫養(yǎng)費的實效發(fā)生偏差，未撫養(yǎng)社會而撫養(yǎng)了計生干部，養(yǎng)活了大批的計生干部，招致了社會的極大不滿。在全面放開“二孩”的背景下，超生人數(shù)極大下降，計生人員也應(yīng)當(dāng)另作他用，取消社會撫養(yǎng)費也是應(yīng)有之舉。

4.富裕階層“花錢買命”破壞法律公平性。

經(jīng)濟(jì)制裁手段對于預(yù)防普通的工薪階層超生有效，但是相對于富裕階層而言，雖然可能面臨天價的社會撫養(yǎng)費，但相比其對孩子的渴望，這樣的經(jīng)濟(jì)制裁手段往往不能有效扼制他們的生育意愿，以致形成了“有錢人花錢買命”的社會現(xiàn)象。同樣的法律卻可以因經(jīng)濟(jì)實力的差別而產(chǎn)生迥異的法律后果，破壞了法律的平等性，也加劇了普通公民對于社會撫養(yǎng)費的抵觸，認(rèn)為其只是針對中低收入人群。但是若針對富裕階層征收更加高額甚至巨額社會撫養(yǎng)費以使其能夠發(fā)揮遏制超生的作用，也是違反法律的平等性，更重要的是其又難以和自身的補(bǔ)償這一性質(zhì)相自洽而陷入悖論。

在計劃生育制度已經(jīng)重大調(diào)整的大背景下，本就根基不穩(wěn)的社會撫養(yǎng)費在實際運行過程中面臨適用范圍縮小，作用弱化等現(xiàn)實困境，加之其運行過程中出現(xiàn)的腐敗問題和不公平現(xiàn)象所引發(fā)的社會不滿更是加劇了它的尷尬地位，鑒于此，亦有人大代表就曾提議與其修改《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》不如直接廢止[18]。在全面“二孩”的大背景下，適時取消社會撫養(yǎng)費具有社會基礎(chǔ)。

四、結(jié)語

社會撫養(yǎng)費伴隨著計劃生育制度而產(chǎn)生，在計劃生育推行過程中發(fā)揮了重要作用，但是其從產(chǎn)生之初就面臨著自身性質(zhì)定位紊亂的問題，雖然制定者一再強(qiáng)調(diào)其不具有懲罰性質(zhì)而是屬于對社會的補(bǔ)償，但是在具體的制度設(shè)計中又隱含著懲罰的屬性，這就造成其“先天畸形”的缺陷。在實際運行中所出現(xiàn)的各地社會撫養(yǎng)費征收標(biāo)準(zhǔn)差距懸殊、任意決定數(shù)額以及滋生腐敗和不公平的情況又造就了“后天不足”的問題，使得該制度搖搖欲墜。在全面“二孩”的背景下，取消社會撫養(yǎng)費具備了法理基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)，征收基礎(chǔ)不合法、傳統(tǒng)的人口負(fù)擔(dān)論、制度運行過程中所衍生的社會矛盾無一不在撼動著該制度，換言之，取消社會撫養(yǎng)費的時機(jī)正在成熟。●

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