汪 淵 智

代理人獲得代理權(quán)后，由于代理人在專業(yè)知識(shí)或精力方面的限制，或者基于規(guī)模經(jīng)濟(jì)的考慮，又或者因?yàn)樵诰o急情況下代理人客觀上無法或者很難親自實(shí)施代理行為，代理人不得不為被代理人另外尋找他人，由該他人（即復(fù)代理人）代理本人實(shí)施代理行為，該行為的后果直接由被代理人承受，此即復(fù)代理。無論是意定代理，還是法定代理，均有產(chǎn)生復(fù)代理的可能和必要。復(fù)代理對(duì)于拓展本人的業(yè)務(wù)范圍，彌補(bǔ)代理人的不足，以及在緊急情況下保護(hù)本人的利益具有積極的作用，所以，多數(shù)國家的立法都明確規(guī)定了復(fù)代理制度。我國《合同法》以及最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中也做了相應(yīng)的規(guī)定，但這一制度存在諸多問題，需要在未來民法典中進(jìn)一步完善。

一、復(fù)代理的法律特征

所謂復(fù)代理，又稱轉(zhuǎn)代理、再代理或次代理，是指代理人為處理權(quán)限內(nèi)事務(wù)之全部或一部，以代理人自己之名義另選他人予以代理之代理也。也就是說，代理人以自己名義，為本人選任代理人，使其于代理權(quán)限內(nèi)代理本人為代理行為。①施啟揚(yáng)：《民法總則》（修訂第八版），中國法制出版社2010年版，第280頁。通過復(fù)代理，形成了所謂多層代理，②王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第450頁。其中與復(fù)代理相對(duì)的是本代理或原代理。復(fù)代理的法律特征在于：

第一，復(fù)代理以本代理的存在為前提。復(fù)代理之所以是一種多層代理，是因?yàn)樗怯杀敬砼c再代理組成的，而本代理則是基礎(chǔ)，沒有本代理就不會(huì)產(chǎn)生再代理。所以，復(fù)代理的產(chǎn)生必須以本代理的存在為前提，否則就成為無源之水、無本之木。

第二，復(fù)代理關(guān)系中存在多層代理。在一般代理中，代理關(guān)系分別由一個(gè)內(nèi)部關(guān)系（即本人與代理人之間）和兩個(gè)外部關(guān)系（即本人與相對(duì)人以及代理人與相對(duì)人之間）構(gòu)成，但在復(fù)代理關(guān)系中，至少存在著兩個(gè)內(nèi)部關(guān)系（即本人與代理人、代理人與復(fù)代理人之間）和三個(gè)外部關(guān)系（即本人與相對(duì)人、代理人與相對(duì)人以及復(fù)代理人與相對(duì)人之間），這無疑增加了代理問題的復(fù)雜性。

第三，復(fù)代理人是本代理人以自己的名義選任的代理人。本代理人之所以能夠選任復(fù)代理人，是因?yàn)楸救吮皇谟枇藦?fù)任權(quán)，因而本代理人基于復(fù)任權(quán)可直接以自己的名義選任復(fù)代理人。如果本代理人以本人的名義選任代理人，則不屬于復(fù)代理，應(yīng)構(gòu)成代理人選任之代理行為（亦即本人授權(quán)行為之代理），①尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第705頁。這是代理人基于代理權(quán)所實(shí)施的行為，與復(fù)任權(quán)的行使無關(guān)。換言之，“必系代理人本其權(quán)利所選任之本人代理人，方為復(fù)代理。若由本人委托，轉(zhuǎn)請(qǐng)代理，乃單純之代理，不成為復(fù)代理”②［日］松岡義正口述：《民法總則》（下），熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點(diǎn)校，上海人民出版社2013年版，第273頁。。復(fù)代理人既由代理人以自己之名義選任，似與代理人為自己所選任之代理人無異，其實(shí)不然。具體而言，雖同一用自己之名，而所授予之權(quán)限不同：選任復(fù)代理人，乃以本人所與之權(quán)限與之；代理之代理，乃以代理所有之權(quán)限與之。

此外，本代理人以本人名義選任代理人時(shí)，如果本人有在代理人與其選任的新代理人之間設(shè)立共同代理的意思，則成立共同代理，否則成立數(shù)人集合代理；在本人授權(quán)代理人另行選任代理人時(shí)，如果代理人對(duì)本人有不再履行代理人職責(zé)的意思，應(yīng)構(gòu)成辭去委托；如果本人有不再讓代理人實(shí)施代理行為的意思，應(yīng)構(gòu)成代理權(quán)的撤銷，代理人原享有的代理權(quán)歸于消滅。

第四，復(fù)代理人是本人的代理人，不是代理人的代理人。復(fù)代理人是以本人的名義而不是代理人的名義實(shí)施代理行為的，同時(shí)代理效果也直接歸屬于本人，因此復(fù)代理人是本人的代理人，不是代理人的代理人，否則應(yīng)屬于一般代理。此外，復(fù)代理人也不是代理人的輔助人，其作為本人的代理人，是獨(dú)立地表示意思或接受他人的意思。

第五，復(fù)代理的產(chǎn)生并不是代理權(quán)的移轉(zhuǎn)。代理人選任復(fù)代理人并授予復(fù)代理權(quán)后，并不意味著自己代理權(quán)的轉(zhuǎn)讓，他仍然擁有原代理權(quán)，并從此之后與復(fù)代理人一起共同代理本人③［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第333頁。。復(fù)代理產(chǎn)生后，只不過是增加了一層代理關(guān)系，原代理關(guān)系并不發(fā)生變化，不僅復(fù)代理人擁有代理權(quán)，原代理人的代理權(quán)也繼續(xù)存在，形成所謂雙重代理權(quán)現(xiàn)象。更何況，代理權(quán)是一種資格性權(quán)利，是一項(xiàng)權(quán)能，不具有可讓與性，因而復(fù)代理權(quán)的授予并不意味著原代理權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者消滅。而代理權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是指代理人經(jīng)授權(quán)后，如其長期無法代為作為，以相同內(nèi)容之代理權(quán)，經(jīng)本人同意轉(zhuǎn)授予替補(bǔ)代理人，此時(shí)實(shí)際上為代理權(quán)的重新授予，原代理人退出代理關(guān)系，不再是本人的代理人。

第六，復(fù)代理權(quán)是代理人授予的意定代理權(quán)。復(fù)代理權(quán)不僅產(chǎn)生于代理人的授予行為，而且其權(quán)限大小也取決于代理人的意思表示，因而，復(fù)代理權(quán)是代理人自由意志的體現(xiàn)，在本質(zhì)上屬于意定代理權(quán)。該項(xiàng)意定代理權(quán)可以由意定代理人授予，也可以由法定代理人授予。④［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第999頁。

第七，復(fù)代理人的代理權(quán)限可以等于或小于原代理權(quán)，但絕不能大于原代理權(quán)。⑤徐海燕：《復(fù)代理》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第8期。代理人之選任復(fù)代理，須使為其權(quán)限內(nèi)之事項(xiàng)全部或一部，若使為不屬于權(quán)限內(nèi)之事項(xiàng)，不得謂之復(fù)代理。⑥［日］松岡義正口述：《民法總則》（下），熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點(diǎn)校，上海人民出版社2013年版，第273頁。因?yàn)椋瑥?fù)代理的產(chǎn)生是以本代理人處理自己權(quán)限內(nèi)的事務(wù)為前提的，如果授予的復(fù)代理權(quán)大于自己的代理權(quán)，那就意味著將自己無權(quán)代理的事務(wù)通過復(fù)代理人來代理，這無疑是有損本人利益的，因而復(fù)代理人超越本代理權(quán)的行為，都屬于無權(quán)代理行為，其后果不能歸屬于本人。

二、復(fù)代理人的法律地位

關(guān)于復(fù)代理人的法律地位，在各國的立法、學(xué)說與判例中主要有以下幾種觀點(diǎn)：

其一，德國早期通說及聯(lián)邦最高民事法院曾區(qū)分兩種復(fù)代理：①參見［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?3版），張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第331-332頁；［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第999頁。一是代理人以本人名義授予復(fù)代理人直接代理本人的代理權(quán)，稱為直接復(fù)代理；二是代理人以自己的名義授予復(fù)代理人代理自己（即本代理人）的代理權(quán)，稱為間接復(fù)代理?；谏鲜龇诸?，一般認(rèn)為前者的復(fù)代理人是本人的代理人，后者的復(fù)代理人是代理人的代理人。在前一種情形，復(fù)代理人以本人的名義實(shí)施代理行為，則法律行為的效果當(dāng)然歸屬于本人；在后一種情形下，復(fù)代理人以本代理人的名義實(shí)施代理行為，則法律行為的效力“通過本代理人”間接作用于本人，即復(fù)代理人發(fā)出的法律行為上的意思表示的效果依據(jù)兩種代理權(quán)關(guān)系，即原代理關(guān)系與再代理關(guān)系，仿佛穿過了代理人，然后歸屬于本人承擔(dān)。就結(jié)果而言，這一做法受到學(xué)界的肯定，但對(duì)法律效果的“穿過說”持否定態(tài)度，因?yàn)榇砣伺c這些法律效果無關(guān)，他并非作為通道站與這些效果有什么關(guān)系②［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第721頁。?！按┻^”之說，無非將間接復(fù)代理人之本代理人視作游魂而已，富含想象，卻無實(shí)益。職是之故，間接復(fù)代理這一“神秘主義”分類已為當(dāng)今德國通說所放棄。③朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第339頁。

其二，《美國代理法重述（第三次）》認(rèn)為，復(fù)代理人既是被代理人的代理人，同時(shí)也是原代理人的代理人。其第3.15條第1款規(guī)定：“復(fù)代理人是指由代理人指定的，在代理人向委托人承諾的代理范圍內(nèi)，為代理人的本人的利益實(shí)施代理行為，并且由原代理人對(duì)其行為向委托人承擔(dān)責(zé)任的代理人。復(fù)代理人與代理人之間，以及復(fù)代理人與代理人的委托人之間，屬于第1.01條規(guī)定的代理關(guān)系”。依此規(guī)定，復(fù)代理人既為本人的利益實(shí)施代理行為，應(yīng)是本人的代理人；既然原代理人對(duì)復(fù)代理人的行為向被代理人負(fù)責(zé)，說明復(fù)代理人又是原代理人的代理人。所以，根據(jù)第1.01條的規(guī)定，復(fù)代理人與代理人之間，以及復(fù)代理人與代理人的委托人之間均是一種代理關(guān)系。

其三，英國代理法學(xué)者認(rèn)為，復(fù)代理人是原代理人的代理人。鮑斯泰德指出，代理人選任復(fù)代理人的行為如果得到了被代理人的事先授權(quán)或事后追認(rèn)，那么復(fù)代理人的行為能夠拘束被代理人，就像代理人的行為能夠拘束被代理人一樣。但是，復(fù)代理人的行為拘束被代理人，并不是因?yàn)閺?fù)代理人是被代理人的代理人，而是因?yàn)楸淮砣艘艽砣诵袨榈木惺砣说男袨榍∏∈峭ㄟ^復(fù)代理人實(shí)施的。復(fù)代理人與被代理人之間沒有直接的合同關(guān)系，因此，被代理人與代理人之間、代理人與復(fù)代理人之間應(yīng)分別由雙方當(dāng)事人之間的合同調(diào)整④F.M.B. Reynolds，Bostead on agency，fifteenth edition，Sweet & Maxwell，London，1985，p.130.。

本文贊同大陸法系的通說，即復(fù)代理人是被代理人的代理人。原因在于：（1）復(fù)代理人是代理人以自己名義選任的本人的代理人。代理人選任復(fù)代理人的行為，是行使復(fù)任權(quán)的行為，不屬于代理行為。如果代理人以本人名義對(duì)于第三人為授權(quán)時(shí)，則屬于代理行為，第三人直接取得被代理人的代理人之地位，第三人與為授權(quán)之代理人之間，不發(fā)生任何法律關(guān)系，授權(quán)行為之撤回亦得由被代理人為之，而且代理人原則上未經(jīng)本人之授權(quán)，不得將此種代理人解任。⑤史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第564頁。似此僅為一般代理，非為復(fù)代理；（2）復(fù)代理人以被代理人的名義與第三人進(jìn)行交易，對(duì)于第三人而言，復(fù)代理人就是被代理人的代理人，第三人既沒有必要、也沒有能力知道復(fù)代理人是經(jīng)被代理人授權(quán)而由代理人指定的；（3）如果復(fù)代理人是代理人的代理人，那么復(fù)代理人與第三人簽訂合同的法律后果在邏輯上應(yīng)先歸屬于代理人，然后再根據(jù)被代理人與代理人之間的委托關(guān)系間接移轉(zhuǎn)于被代理人，這樣徒增不少麻煩，而且一旦發(fā)生糾紛，又增加了處理糾紛的難度。所以，將復(fù)代理人視為被代理人的代理人，可以減少代理人的中間環(huán)節(jié)，降低代理成本①徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第200頁。。（4）代理人選任復(fù)代理人的行為不屬于代本人實(shí)施授權(quán)行為，而是代理人根據(jù)自己取得的復(fù)任權(quán)獨(dú)立實(shí)施的授權(quán)行為，只不過該授權(quán)行為的結(jié)果是使他人（復(fù)代理人）取得了本人代理人的地位，正因如此，除非代理人是按照本人的指名選任了復(fù)代理人，否則代理人要對(duì)選任的復(fù)代理人向本人負(fù)選任不當(dāng)?shù)呢?zé)任。同時(shí)，代理人也有義務(wù)對(duì)復(fù)代理人的行為進(jìn)行明確指示和監(jiān)督，如果未盡到指示或監(jiān)督的義務(wù)，應(yīng)向本人負(fù)責(zé)。

三、復(fù)代理的立法例

（一）大陸法系國家或地區(qū)的規(guī)定

復(fù)代理在大陸法系各國和地區(qū)的立法中主要有以下兩種立法例：

一是未設(shè)明文規(guī)定，如德國、瑞士以及我國臺(tái)灣地區(qū)的民法典。這些國家或地區(qū)的立法不僅沒有規(guī)定復(fù)代理，而且在委任契約中還對(duì)此明文禁止。如德國民法典第664條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“在發(fā)生疑問時(shí)，受托人不得將處理委托事務(wù)轉(zhuǎn)托于第三人。轉(zhuǎn)托得到同意的，受托人僅對(duì)在轉(zhuǎn)托時(shí)可歸責(zé)于自己的過失負(fù)責(zé)。對(duì)其助手的過失，受托人根據(jù)第278條的規(guī)定負(fù)責(zé)”。另外，根據(jù)德國商法典第48條第1款的規(guī)定，經(jīng)理權(quán)的轉(zhuǎn)授予不被允許②［德］C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第372頁。。瑞士債法典第398條第3款也規(guī)定：“受任人應(yīng)當(dāng)自己完成委任任務(wù)，但其被授權(quán)或者由于客觀情況不得不由第三人執(zhí)行的或者勞務(wù)關(guān)系依習(xí)慣可以由第三人替代履行的除外”。我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第537條規(guī)定：“受任人應(yīng)自己處理委任事務(wù)。但經(jīng)委任人之同意，或有習(xí)慣，或有不得已之事由者，得使第三人代為處理”。第484條又規(guī)定：“雇用人非經(jīng)受雇人同意，不得將其勞務(wù)請(qǐng)求權(quán)讓與第三人，受雇人非經(jīng)雇用人同意，不得使第三人代服勞務(wù)。當(dāng)事人之一方違反前項(xiàng)規(guī)定時(shí)，他方得終止契約?！备鶕?jù)上述規(guī)定，學(xué)者普遍認(rèn)為，在有疑義時(shí)代理人無復(fù)任權(quán)③胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第323頁。。

二是設(shè)有明文規(guī)定，如法國、荷蘭、日本、韓國以及我國澳門地區(qū)的民法典。這些國家或地區(qū)的立法明文規(guī)定了代理人的復(fù)任權(quán)，其中尤以日本的規(guī)定為典型。日本民法典第104條規(guī)定：“委托代理人除非經(jīng)本人許諾或有不得已事由，不得選任復(fù)代理人”。第106條規(guī)定：“法定代理人可以以其責(zé)任選任復(fù)代理人，但是，有不得已事由時(shí)，只負(fù)前條第（一）款所定的責(zé)任”。依照日本的上述規(guī)定，法定代理人原則上有復(fù)任權(quán)，而意定代理人僅在例外情形下?lián)碛袕?fù)任權(quán)。韓國民法典第120條、第122條與日本的上述規(guī)定相同。按照荷蘭民法典第3:64條的規(guī)定，代理人僅在下列情形下可以將被授予的代理權(quán)授予他人：a、轉(zhuǎn)托的權(quán)利是被實(shí)施法律行為性質(zhì)的必然結(jié)果，或者符合習(xí)慣；b、將代理權(quán)轉(zhuǎn)托確為保障自己不能實(shí)施法律行為的本人所必須的利益；c、代理權(quán)涉及位于代理人擁有住所的國家以外的財(cái)產(chǎn)。葡萄牙、俄羅斯和我國澳門地區(qū)民法典中關(guān)于復(fù)代理權(quán)的規(guī)定只限于意定代理，對(duì)于法定代理沒有明文規(guī)定。如澳門民法典第257條第1款規(guī)定：“僅在被代理人容許受權(quán)人可由他人替代之情況下，又或按照授權(quán)之內(nèi)容或?qū)е率跈?quán)之法律關(guān)系，受權(quán)人具有由他人替代自己之權(quán)能，受權(quán)人方得由他人替代”。俄羅斯民法典第187條第1款規(guī)定：“被授予委托書的人，應(yīng)親自實(shí)施授權(quán)給他人的行為。如果委托書授權(quán)可將委托事項(xiàng)轉(zhuǎn)委托他人或者為了維護(hù)委托人的利益而迫不得已時(shí)，可以轉(zhuǎn)委托他人實(shí)施這些行為”。

（二）英美法系國家的規(guī)定

在英國，代理人原則上不得轉(zhuǎn)授其代理權(quán)。代理人除了可以依正常商業(yè)方式雇傭職員和助手外，不得雇傭他人替代其代理。對(duì)此，巴克利（Buckley）法官在“阿萊姆”案中指出，被代理人和代理人之間的關(guān)系通常具有高度信任性，除非被代理人不強(qiáng)調(diào)其對(duì)代理人個(gè)人的高度信任，明示或者默示地授權(quán)代理人委托代理人或者把自己的代理權(quán)限轉(zhuǎn)托他人，否則即應(yīng)適用著名的法律格言“代理人無權(quán)委托他人代為代理”（delegatus non potest delegare）。①徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第197頁。相對(duì)而言，在美國，代理人選任復(fù)代理人的權(quán)限較為寬松，被代理人可以授權(quán)或者追認(rèn)代理人選任的復(fù)代理人。如《美國代理法重述（第三次）》第3.15條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“只有代理人有實(shí)際授權(quán)或表面授權(quán)時(shí)，代理人才可以委任復(fù)代理人”。除此之外，在下列情形下，代理人選任復(fù)代理人無須獲得被代理人的授權(quán)或追認(rèn)：（1）代理人委托復(fù)代理人是代理人所在行業(yè)的慣例，而且與代理協(xié)議的明示條款不發(fā)生沖突；（2）在設(shè)立代理關(guān)系時(shí)，被代理人知道代理人會(huì)把自己的代理權(quán)限轉(zhuǎn)托他人，但沒有提出異議；（3）從具體的案情和當(dāng)事人的行為中能夠推定，代理人應(yīng)當(dāng)有權(quán)再行委托他人；（4）代理人只有借助他人的協(xié)助，才能完成被代理人委托事務(wù)的全部或一部；（5）代理人委托復(fù)代理人的事務(wù)是純粹事務(wù)性工作，不涉及被代理人和代理人之間的信任關(guān)系，也不要求復(fù)代理人行使自由裁量權(quán)；（6）因?yàn)榘l(fā)生了不可預(yù)見的情況，致使復(fù)代理成為必要。②徐海燕：《民商法總論比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第198頁。

（三）國際示范法的規(guī)定

一些國際代理立法中也承認(rèn)意定代理人的復(fù)任權(quán)，如2004年的《國際商事合同通則》第2.2.8條規(guī)定：“代理人有指定次代理人履行那些非合理預(yù)期代理人本身履行的行為的默示權(quán)利”?！稓W洲合同法原則》第3：206條規(guī)定：“如果代理人有默示授權(quán)可指定另一復(fù)代理人為非屬個(gè)人性質(zhì)的行為，且要求代理人自己完成此項(xiàng)任務(wù)是不合理的，本章的規(guī)則適用于此項(xiàng)復(fù)代理。復(fù)代理人在代理人授權(quán)范圍內(nèi)所為的行為直接約束本人和第三人”。據(jù)此，代理人在兩種情況下有權(quán)選任復(fù)代理人：第一，本人明確授權(quán)代理人可以委任復(fù)代理人，如果本人對(duì)選任復(fù)代理人做了一定限制，代理人應(yīng)當(dāng)遵守。第二，本人授權(quán)時(shí)沒有明確代理人是否有權(quán)委任復(fù)代理人的，代理人親自履行代理行為構(gòu)成不合理期待時(shí)，代理人有權(quán)任命復(fù)代理人代為履行。例如，完成特定工作距代理人的業(yè)務(wù)地點(diǎn)遙遠(yuǎn)。根據(jù)上述國際立法的規(guī)定，關(guān)于代理權(quán)的規(guī)定適用于復(fù)代理。換句話說，如果復(fù)代理人在其代理權(quán)限范圍內(nèi)行事，則復(fù)代理人的行為約束本人及第三人。

（四）我國的相關(guān)規(guī)定

在我國，《民法通則》明文規(guī)定了委托代理人的復(fù)任權(quán)，此即第68條：“委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外”。依此規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)征得被代理人的同意，或者雖事先來不及請(qǐng)示但在事后獲得了被代理人的追認(rèn)。除此之外，在緊急情況下無需征得被代理人的同意也可以轉(zhuǎn)托他人代理。最高法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第80條對(duì)此處所指的“緊急情況”進(jìn)行了解釋：“由于急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項(xiàng)，又不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系，如不及時(shí)轉(zhuǎn)托他人代理，會(huì)給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失的，屬于民法通則第六十八條中的‘緊急情況’”。至于法定代理人是否擁有復(fù)任權(quán)，《民法通則》未作規(guī)定，但在司法實(shí)踐中是予以認(rèn)可的，《民通意見》第22條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任?！碑?dāng)然這一表述不是對(duì)法定代理人復(fù)任權(quán)的專門規(guī)定，而是從監(jiān)護(hù)職責(zé)角度進(jìn)行規(guī)定的。

四、代理人的復(fù)任權(quán)

（一）復(fù)任權(quán)的性質(zhì)

復(fù)任權(quán)是產(chǎn)生復(fù)代理的基礎(chǔ)，沒有復(fù)任權(quán)，任何復(fù)代理都不會(huì)形成。那么，復(fù)任權(quán)究竟是一項(xiàng)什么樣的權(quán)利，理論上有兩種認(rèn)識(shí)：一是認(rèn)為復(fù)任權(quán)屬于代理權(quán)的權(quán)限范圍。如德國學(xué)者維爾納·弗盧梅認(rèn)為：“代理人是否可以授予復(fù)代理由代理權(quán)的內(nèi)容所決定，特別代理權(quán)一般不包括授予復(fù)代理權(quán)的代理權(quán)，而概括代理權(quán)，特別是經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)卻有所不同。法定代理人原則上具有授予復(fù)代理權(quán)的代理權(quán)?！雹伲鄣拢菥S爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第999頁?？枴だ瓊惔恼J(rèn)為，委托代理權(quán)人是否有權(quán)授予復(fù)代理權(quán)，必須通過對(duì)他所享有的委托代理權(quán)的解釋予以確定。②［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第858頁。漢斯·布洛克斯等人也認(rèn)為，委托代理權(quán)可以包括代理人選任復(fù)代理人的權(quán)限。③［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國民法總論》（第33版），張艷譯，中國人民大學(xué)出版社 2012年版，第331頁。二是認(rèn)為復(fù)任權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立于代理權(quán)的權(quán)利。如日本學(xué)者松岡義正認(rèn)為：“復(fù)代理之選任權(quán)，乃代理人所有之權(quán)利，不屬于代理之權(quán)限，蓋代理人因本人所賦予之代理權(quán)限而選任之代理人，乃單純之代理人，非復(fù)代理人也?！雹埽廴眨菟蓪x正口述：《民法總則》（下），熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點(diǎn)校，上海人民出版社2013年版，第273-274頁。史尚寬先生也認(rèn)為，“復(fù)代理人選任行為，非代理行為。”⑤史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第564頁。在他看來，代理人選任復(fù)代理人的行為，不屬于行使代理權(quán)的行為，而是區(qū)別于代理行為的行為。

本文認(rèn)為，復(fù)任權(quán)不屬于代理權(quán)的權(quán)限范圍，而是獨(dú)立于代理權(quán)的一項(xiàng)權(quán)利。一方面，二者的權(quán)利內(nèi)容不同，代理權(quán)是代理本人實(shí)施法律行為的權(quán)利，該法律行為的實(shí)施直接導(dǎo)致受托事務(wù)的完成；而復(fù)任權(quán)是代理人選任復(fù)代理人的權(quán)利，選任行為雖然也是一種授權(quán)行為，但該行為的實(shí)施并不能直接導(dǎo)致受托事務(wù)的完成，僅僅是由新的代理人去完成受托事務(wù)的全部或一部。另一方面，二者行使的方式不同，代理權(quán)的行使必須以本人的名義進(jìn)行，但復(fù)任權(quán)的行使只能以代理人自己的名義進(jìn)行。

復(fù)任權(quán)既然是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，在性質(zhì)上，“應(yīng)認(rèn)為是一種處分權(quán)，隨代理權(quán)發(fā)生，亦隨代理權(quán)消滅，代理權(quán)為處分權(quán)之原因，處分權(quán)為代理權(quán)之結(jié)果”⑥［日］松岡義正口述：《民法總則》（下），熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點(diǎn)校，上海人民出版社2013年版，第274頁。；在內(nèi)容上，就是選任復(fù)代理人，將自己代理的事項(xiàng)交由他人以本人的名義進(jìn)行代理，其代理后果直接由本人承受；在類型上，依照權(quán)利人的身份可分為意定代理人的復(fù)任權(quán)和法定代理人的復(fù)任權(quán)；在行使上，是一種授權(quán)意思表示的行為，是一種有相對(duì)人的單方法律行為。有學(xué)者認(rèn)為，該授權(quán)行為具有無因性和獨(dú)立性，即復(fù)代理人取得的復(fù)代理權(quán)，并不依賴于代理人的代理權(quán)而存在，當(dāng)代理人的代理權(quán)歸于消滅，不能當(dāng)然影響復(fù)代理人的代理權(quán)。⑦尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第706頁。其實(shí)，復(fù)代理權(quán)的授予行為與代理權(quán)的授予行為并無二致，如果不承認(rèn)代理權(quán)授予行為的獨(dú)立性與無因性，也就無必要承認(rèn)復(fù)代理權(quán)授予行為的獨(dú)立性與無因性。

（二）意定代理人的復(fù)任權(quán)

在委托代理中，由于代理是一種基于一定的人身信任關(guān)系而產(chǎn)生的，而代理人又可以隨時(shí)辭任，因此原則上不得將受托事務(wù)轉(zhuǎn)托給他人完成。但是在征得被代理人同意的情況下，可以由代理人將代理事務(wù)轉(zhuǎn)托他人。如果沒有經(jīng)過被代理人的同意，代理人不得擅自轉(zhuǎn)委托。因此在委托代理中，委托代理人原則上不享有復(fù)任權(quán)，只是在法律規(guī)定的例外情況下，符合法定的條件，代理人才享有復(fù)任權(quán)⑧王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第626頁。。這些例外情形一般是：a、被代理人的同意；b、情況緊急，不選任他人完成受托事務(wù)將會(huì)損害本人的利益；c、對(duì)受托事務(wù)的處理不具有人身性質(zhì)；d、依照習(xí)慣可以將受托事務(wù)轉(zhuǎn)委托給他人；e、代理權(quán)涉及位于代理人擁有住所的國家以外的財(cái)產(chǎn)。經(jīng)過被代理人的同意或者在符合法律的例外規(guī)定的情況下，代理人可以行使復(fù)任權(quán)，將受托事務(wù)轉(zhuǎn)托給他人辦理。

但是，本人對(duì)于代理人選任的復(fù)代理人并不了解，為了維護(hù)被代理人的利益，立法上有必要設(shè)定代理人對(duì)于復(fù)代理人的選任和監(jiān)督義務(wù)，以及違反該義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。所以，日本民法典第105條規(guī)定：“（一）代理人依前條情形選任代理人時(shí)，就選任及監(jiān)督，對(duì)本人負(fù)責(zé)；（二）代理人按本人指名選任復(fù)代理人，除非知其不適任或不誠實(shí)，而又怠于通知本人或?qū)⑵浣馊?，則不負(fù)其責(zé)任?！表n國民法典第121條也作了上述相同規(guī)定。葡萄牙民法典第264條第3款規(guī)定：“替代經(jīng)許可后，受權(quán)人僅在其選擇替代人或?qū)μ娲俗鞒鲋甘痉矫嬗羞^錯(cuò)時(shí)，方對(duì)被代理人負(fù)責(zé)”。澳門民法典第257條第3款的規(guī)定與此相同。根據(jù)上述規(guī)定，意定代理人在以下幾種情況下對(duì)本人負(fù)選任復(fù)代理人的責(zé)任：第一，選任的復(fù)代理人不勝任此項(xiàng)事務(wù)；第二，對(duì)所選任的復(fù)代理人監(jiān)督不力；第三，對(duì)復(fù)代理人的指示錯(cuò)誤；第四，復(fù)代理人雖然是按照本人的指定所選任，但對(duì)復(fù)代理人的不勝任或不誠實(shí)情況未向本人通知或者將其解任。發(fā)生上述事項(xiàng)，給被代理人造成損失的，代理人應(yīng)對(duì)自己的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。但是，俄羅斯民法典第187條第2款的規(guī)定與此不同：“將代理權(quán)限轉(zhuǎn)給他人的人，應(yīng)將此情況通知原委托人并向他說明轉(zhuǎn)受托人的必要情況。不履行這項(xiàng)義務(wù)，則對(duì)轉(zhuǎn)受托人的行為，轉(zhuǎn)委托人應(yīng)作為他自己的行為負(fù)責(zé)”。按照這一規(guī)定，只要未履行通知或告知義務(wù)的，代理人應(yīng)對(duì)復(fù)代理人的一切行為如同自己的行為一樣負(fù)責(zé)，顯然要比日本、荷蘭等國家規(guī)定的責(zé)任嚴(yán)苛。相比之下，日本、荷蘭等國家的規(guī)定較為合理，這是因?yàn)椋环矫孢x任復(fù)代理人是在本人同意或法律規(guī)定的特殊情形下進(jìn)行的，其責(zé)任自然不能與擅自選任的責(zé)任相同；另一方面，依照俄羅斯民法的規(guī)定，代理人只要履行了通知或告知義務(wù)即可擺脫選任責(zé)任，結(jié)果將會(huì)使代理人懈怠自己對(duì)復(fù)代理人的監(jiān)督或謹(jǐn)慎指示的義務(wù)，如此一來，反而不利于對(duì)被代理人利益的保護(hù)。

我國《民法通則》未規(guī)定代理人的選任責(zé)任，但最高院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第81條規(guī)定了代理人轉(zhuǎn)托不明給第三人造成損失時(shí)的責(zé)任：“委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任?！焙髞眍C布的《合同法》第400條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)。經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對(duì)第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的，受托人應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，但在緊急情況下受托人為維護(hù)委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外?！?/p>

（三）法定代理人的復(fù)任權(quán)

在法定代理的情況下，根據(jù)日本民法典第106條的規(guī)定，法定代理人原則上有復(fù)任權(quán)，其他國家未見明文規(guī)定，但學(xué)界主流觀點(diǎn)對(duì)此持肯定態(tài)度。如史尚寬先生認(rèn)為，關(guān)于身份行為，應(yīng)解釋法定代理人無復(fù)任權(quán)；關(guān)于財(cái)產(chǎn)上之行為，可與日本民法采取相同之解釋。本文同意這一觀點(diǎn)，理由如下：第一，法定代理權(quán)與意定代理權(quán)的不同之處在于，前者具有全面性、概括性、綜合性的特點(diǎn)，而后者往往具有針對(duì)性、特定性、部分性的特點(diǎn)。法定代理人對(duì)于如此廣泛全面的代理事務(wù)，基于有限的精力和專業(yè)知識(shí)不可能事必躬親；第二，委托代理是基于本人與代理人之間的信賴而產(chǎn)生，而法定代理多數(shù)是基于本人與代理人之間的特殊身份關(guān)系而由法律直接規(guī)定，所以，法定代理人在許多情形下不能辭去代理職務(wù)，在此情形下，如果法定代理人一旦不能親自實(shí)施代理行為時(shí)，而又不允許代理人另選他人予以代理，將不利于本人利益的保護(hù)；第三，在委托代理的情形下，被代理人就復(fù)代理人的選任做出同意、追認(rèn)或者拒絕的意思表示，而在法定代理的情形下，被代理人無法就復(fù)代理人的選任做出同意、追認(rèn)或者拒絕的意思表示。既然如此，立法不妨直接授權(quán)法定代理人可本于自己的善意判斷，以其責(zé)任選任復(fù)代理人①徐海燕：《民商法總論比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第382-383頁。。當(dāng)然，為了保護(hù)本人的利益，依照代理制度之本旨，代理人應(yīng)當(dāng)親自完成受托事務(wù)，但如果代理人選任復(fù)代理人，并因復(fù)代理人的行為給本人造成損害時(shí)，不論代理人對(duì)復(fù)代理人的選任、監(jiān)督或指示有無過失，均應(yīng)對(duì)該損害承擔(dān)責(zé)任，即以自己的責(zé)任對(duì)被代理人本人負(fù)責(zé)。惟有如此，才能使代理人盡心盡力地為本人履行代理職責(zé)。不過，如果是因?yàn)椴坏靡训氖掠蛇x任復(fù)代理人的，應(yīng)當(dāng)減輕代理人的責(zé)任，即代理人應(yīng)只對(duì)選任、監(jiān)督或指示有過失時(shí)對(duì)本人負(fù)責(zé)，與意定代理人的轉(zhuǎn)代理責(zé)任相同。對(duì)此，日本民法典第106條的規(guī)定可資借鑒。

五、復(fù)代理的法律效力

復(fù)代理雖然涉及四個(gè)當(dāng)事人，即本人、代理人、復(fù)代理人和相對(duì)人，但由于復(fù)代理的產(chǎn)生，僅僅是在代理的內(nèi)部關(guān)系上增設(shè)了兩方面的關(guān)系，即在存在本人與代理人之間的代理關(guān)系的同時(shí)，并存了代理人與再代理人之間的轉(zhuǎn)代理關(guān)系以及本人與再代理人之間的代理關(guān)系。但就代理的外部關(guān)系而言，相對(duì)人所面對(duì)的仍然是本人的代理人，相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)不發(fā)生任何變化，與原代理的情形相同，因此構(gòu)成復(fù)代理后，只對(duì)本人、復(fù)代理人、代理人三者的權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響。

（一）對(duì)復(fù)代理人的效力

1.復(fù)代理產(chǎn)生后，直接表現(xiàn)為復(fù)代理人擁有了代理本人實(shí)施法律行為的權(quán)利，即再代理權(quán)。該權(quán)利的范圍，依代理人的授權(quán)意思表示予以確定，屬于意思表示解釋問題，但無論如何解釋，均不得大于代理人的代理權(quán)限。

2.復(fù)代理權(quán)雖然是由代理人的授權(quán)而產(chǎn)生，但其存續(xù)依賴于兩個(gè)彼此聯(lián)系的授權(quán)，即被代理人對(duì)主代理人的授權(quán)以及主代理人對(duì)復(fù)代理人的授權(quán)。因此，復(fù)代理權(quán)既隨被代理人與主代理人之間基礎(chǔ)關(guān)系的終止而消滅，也隨主代理人與復(fù)代理人之間基礎(chǔ)關(guān)系的終止而消滅①［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第720頁。。

3.復(fù)代理人在代理權(quán)與再代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的法律行為，其效果直接歸屬于被代理人。即復(fù)代理人不僅要在復(fù)代理權(quán)的范圍，同時(shí)還要在代理人的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為，否則構(gòu)成無權(quán)代理。同時(shí)，復(fù)代理人必須以被代理人的名義而不能以代理人的名義實(shí)施代理行為，否則就不構(gòu)成復(fù)代理，而是普通代理。由于復(fù)代理人直接為本人之代理人，因而無須表示代理人為誰。當(dāng)然，如果復(fù)代理人雖以代理人的名義，但同時(shí)又表明代理人是代理被代理人時(shí)，復(fù)代理的后果也應(yīng)直接歸屬于被代理人，而無須經(jīng)由代理人②黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第136頁。。

4.復(fù)代理人對(duì)于本人或第三人，擁有在授權(quán)范圍內(nèi)與代理人相同的權(quán)利和義務(wù)。即代理人如為意定代理人時(shí)，其復(fù)代理人亦為意定代理人，與意定代理人有同一的債法上的權(quán)利和義務(wù)；代理人如為法定代理人時(shí)，其復(fù)代理人亦為同種之法定代理人，就復(fù)任權(quán)限內(nèi)之事項(xiàng)，與該法定代理人有同一之權(quán)利和義務(wù)。所以，日本民法典第107條第2項(xiàng)規(guī)定：“復(fù)代理人對(duì)本人及第三人，有與代理人同一的權(quán)利義務(wù)”。

5.復(fù)代理人是否也擁有選任復(fù)代理人的權(quán)利，學(xué)說上不無爭議。鑒于復(fù)代理人為本人之代理人，以及復(fù)代理人有選任復(fù)代理人之不得已事由時(shí)，亦應(yīng)許其為之。③史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第568頁。通常情況下，只有法定代理人的復(fù)代理人，才有此復(fù)任權(quán)。

（二）對(duì)本人的效力

1.本人對(duì)于復(fù)代理人在其代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施的行為所產(chǎn)生的一切有利或不利的后果，有義務(wù)予以承受。同時(shí)，由于復(fù)代理人直接代理本人，所以本人對(duì)于復(fù)代理人的代理人行為有權(quán)進(jìn)行指示，如果復(fù)代理人有不誠實(shí)或不勝任之原因時(shí)，可以直接解任。

2.復(fù)代理人雖是本人的代理人，但在理論上除代理關(guān)系外，復(fù)代理人與本人無任何內(nèi)部關(guān)系，充其量是一種無因管理關(guān)系。代理人對(duì)本人既是代理人，同時(shí)又處于受托人、受雇傭者等的關(guān)系上，而復(fù)代理人與本人之間沒有發(fā)生同樣關(guān)系的理由。但是，本人因復(fù)代理人的代理行為，取得了與代理人親自實(shí)施代理行為所產(chǎn)生的相同的法律后果，因而對(duì)于復(fù)代理人，也成立與代理人同樣的內(nèi)部關(guān)系，無論對(duì)本人或復(fù)代理人無疑都是有益的。比如，代理人如果是受托人，復(fù)代理人對(duì)本人也負(fù)有以善良管理人的注意義務(wù)實(shí)施代理行為的義務(wù)；反之，代理人若為有償受托人，復(fù)代理人亦有接受與代理人之間約定的報(bào)酬的權(quán)利。①［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第334頁。

（三）對(duì)代理人的效力

1.復(fù)代理權(quán)授予后，代理人仍然擁有其代理權(quán)，不因復(fù)代理人的選任而消滅。代理人、復(fù)代理人各獨(dú)立代理本人，同時(shí)本人對(duì)于同一事項(xiàng)之行為也有權(quán)實(shí)施，如此一來，本人、代理人、復(fù)代理人三者分別或同時(shí)向相對(duì)人進(jìn)行不同的意思表示或接受意思表示，究竟按照誰的行為發(fā)生效力？理論上有三種觀點(diǎn)，即均為無效說、均為有效說以及代理人的意思優(yōu)于復(fù)代理人、本人的意思優(yōu)于代理人說，本人贊同后一種觀點(diǎn)。因?yàn)?，此三個(gè)意思表示在本質(zhì)上都是本人同時(shí)為之，為尊重本人的意思，應(yīng)以本人的意思為準(zhǔn)。②史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第571頁。

2.復(fù)代理人為代理人基于自己的復(fù)任權(quán)所選任，因此代理人應(yīng)對(duì)復(fù)代理人的選任、監(jiān)督或指示向本人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。具體來說，在意定代理下，如果代理人依其復(fù)任權(quán)獨(dú)立選任復(fù)代理人的，對(duì)選任不當(dāng)應(yīng)向本人承擔(dān)責(zé)任，在復(fù)代理人進(jìn)行代理活動(dòng)時(shí)，代理人還應(yīng)對(duì)自己的監(jiān)督過失或指示錯(cuò)誤向本人承擔(dān)責(zé)任；如果代理人是依據(jù)本人的指名選任復(fù)代理人的，代理人不承擔(dān)選任不當(dāng)?shù)呢?zé)任，但要對(duì)復(fù)代理人的不誠實(shí)或不勝任情況隨時(shí)報(bào)告，如有必要應(yīng)當(dāng)解任，否則也要向本人承擔(dān)責(zé)任。在法定代理下，代理人是以自己的責(zé)任為代價(jià)選任復(fù)代理人，因此，代理人對(duì)復(fù)代理人的一切行為都要向本人承擔(dān)責(zé)任，無論是否有過錯(cuò)。換言之，復(fù)代理人的行為就是代理人自己的行為。但是，如果因不得已事由選任復(fù)代理人的，代理人僅就選任、監(jiān)督或指示有過失時(shí)向本人負(fù)責(zé)。

六、復(fù)代理人的無權(quán)代理行為

復(fù)代理人的代理權(quán)限受到雙重制約，一是自己的復(fù)代理權(quán)，二是代理人的代理權(quán)，復(fù)代理人的行為只有同時(shí)符合上述兩個(gè)代理權(quán)的要求才能構(gòu)成有效代理行為，不符合其中任何一個(gè)代理權(quán)的要求都屬于無權(quán)代理行為。復(fù)代理人的行為構(gòu)成無權(quán)代理時(shí)，由誰享有追認(rèn)權(quán)，由誰向相對(duì)人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任，不無問題。以下分別進(jìn)行討論：

1.如果復(fù)代理人的行為屬于代理人的代理權(quán)限范圍，但是卻沒有復(fù)代理權(quán)、超越復(fù)代理權(quán)或者復(fù)代理權(quán)終止后繼續(xù)以本人的名義實(shí)施代理行為，本人和代理人都有權(quán)對(duì)該行為追認(rèn)，相對(duì)人在本人和代理人追認(rèn)之前也享有催告權(quán)和撤銷權(quán)；如果本人和代理人不予追認(rèn)，在構(gòu)成表見代理的情況下，相對(duì)人有權(quán)向本人主張表見代理責(zé)任；如果不構(gòu)成表見代理，或者雖然構(gòu)成表見代理但相對(duì)人不主張表見代理責(zé)任時(shí)，復(fù)代理人應(yīng)當(dāng)向善意的相對(duì)人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任。

2.如果復(fù)代理人的行為僅是超越了代理人的代理權(quán)限范圍，或者代理人未經(jīng)本人的許可擅自選任復(fù)代理人的，復(fù)代理人的行為均屬于無權(quán)代理行為，此時(shí)本人有權(quán)對(duì)該行為予以追認(rèn)；如果本人拒絕追認(rèn)，在構(gòu)成表見代理的情況下，相對(duì)人有權(quán)向本人主張表見代理責(zé)任，本人向相對(duì)人承擔(dān)了表見代理責(zé)任后，有權(quán)向代理人追償；如果不構(gòu)成表見代理，或者雖然構(gòu)成表見代理但相對(duì)人不主張表見代理責(zé)任時(shí)，由誰向善意相對(duì)人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任，對(duì)此在理論上有爭議。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，如果復(fù)代理人是本人的代理人，復(fù)代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；如果復(fù)代理人是本代理人的代理人，而不是本人的代理人，在主代理人不具有代理權(quán)的情況下，復(fù)代理人不承擔(dān)責(zé)任。③［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第748頁。迪特爾·梅迪庫斯反對(duì)這一做法，他認(rèn)為復(fù)代理人永遠(yuǎn)都是本人的代理人，復(fù)代理人是否承擔(dān)責(zé)任，關(guān)鍵看復(fù)代理人是以誰的名義出現(xiàn)，如果以本人的名義出現(xiàn)，則由復(fù)代理人承擔(dān)責(zé)任；如果以本代理人的名義出現(xiàn)，則由本代理人承擔(dān)責(zé)任。①［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第749頁。

本文認(rèn)為，復(fù)代理人在性質(zhì)上只能是本人的代理人，因而德國聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)不能成立。至于以復(fù)代理人出現(xiàn)的身份來確定其責(zé)任的觀點(diǎn)，也不具有合理性。因?yàn)橐粋€(gè)代理行為之所以成為代理行為，必須以本人名義為之，始能將其法律效力直接歸屬于本人，復(fù)代理也一樣，要想使代理行為直接對(duì)本人產(chǎn)生效力，復(fù)代理人只能以本人名義為之，如果以代理人名義為之，就不屬于復(fù)代理了。②黃茂榮：《債法通則之一：債之概念與債務(wù)契約》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第227頁。此外，在多數(shù)情況下，復(fù)代理人究竟以誰的名義出現(xiàn)，對(duì)于行為的實(shí)施絲毫沒有意義，法律交往中也根本不注意這一區(qū)分，事實(shí)上在實(shí)施行為的過程中，對(duì)于第三人而言，行為人就是從本代理人處獲得代理資格的代理人。③［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第1002頁。

其實(shí)，復(fù)代理人是否承擔(dān)責(zé)任，關(guān)鍵看復(fù)代理人是否存在過錯(cuò)，如果復(fù)代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的行為是沒有本代理權(quán)依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)與本代理人一起向相對(duì)人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任，否則就應(yīng)當(dāng)由本代理人向相對(duì)人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任。④尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第707頁。因?yàn)?，第一，造成此種無權(quán)代理現(xiàn)象，都是由于本代理人的過錯(cuò)所致，或者是越權(quán)授予復(fù)代理權(quán)，或者是無權(quán)授予復(fù)代理權(quán)，不能將本代理人的過錯(cuò)行為所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)由無辜的復(fù)代理人承擔(dān)。更何況，復(fù)代理人一般無法核實(shí)本代理人的代理權(quán)，或者不比行為相對(duì)人更容易核實(shí)本代理人的代理權(quán)；第二，盡管本代理人在表面上沒有參與復(fù)代理人的無權(quán)代理行為，但是他通過授予復(fù)代理權(quán)而向第三人聲明自己的代理權(quán)，第三人因信賴他的這一聲明而訂立合同，因此他應(yīng)當(dāng)就自己的授權(quán)行為所產(chǎn)生的信賴負(fù)責(zé)。⑤［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第1001頁。

3.如果復(fù)代理人的行為均屬于代理權(quán)和復(fù)代理權(quán)的范圍，但本人卻是冒他人之名委托代理人的，即號(hào)稱為本人者，實(shí)際是冒他人之名，此時(shí)是否構(gòu)成無權(quán)代理，如果構(gòu)成，應(yīng)在哪個(gè)層次上發(fā)生無權(quán)代理？例如，甲授權(quán)乙進(jìn)行代理，乙又選任丙為復(fù)代理人，丙以甲之名義與相對(duì)人丁實(shí)施代理行為，但事實(shí)上甲是冒他人之名者。

應(yīng)當(dāng)說，在冒名的情形下，冒名者并非以他人之名義實(shí)施法律行為，因而冒名行為是不同于無權(quán)代理與無權(quán)處分的另外一種行為，它的本質(zhì)是行為人冒用他人的名義實(shí)施法律行為。在確定冒名行為的法律后果上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分相對(duì)人是否明知他人冒名的兩種情況：

第一，相對(duì)人丁明知甲是冒名者時(shí)，如果丁不介意與何人實(shí)施法律行為，則該法律行為應(yīng)當(dāng)在冒名人甲與相對(duì)人丁之間生效；如果相對(duì)人丁只愿與真正的姓名人實(shí)施法律行為，則該法律行為不成立或無效。

第二，相對(duì)人丁不知甲是冒名者時(shí)，如果丁不介意與何人實(shí)施法律關(guān)系，則在被冒名人追認(rèn)時(shí)，該法律行為在被冒名人與相對(duì)人丁之間生效；在被冒名人不追認(rèn)時(shí)，該法律行為在冒名人甲與相對(duì)人丁之間生效；如果相對(duì)人只愿意與真正的姓名人實(shí)施法律行為，而被冒名人明知且不為反對(duì)或者事后明確認(rèn)可時(shí)，該法律行為對(duì)被冒名人直接生效。相反，如果被冒名人不予認(rèn)可時(shí)，丙的行為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用無權(quán)代理的規(guī)定，此時(shí)發(fā)生由誰向善意之丁承擔(dān)無權(quán)代理人責(zé)任的問題。既然被冒名人不予追認(rèn)，那么冒名人甲就相當(dāng)于無權(quán)代理人，乙是復(fù)代理人，丙是再復(fù)代理人，在甲與乙之間、乙與丙之間存在著兩個(gè)復(fù)代理關(guān)系，此時(shí)冒名人甲對(duì)自己的冒名行為向丁承擔(dān)責(zé)任是無疑的。至于乙和丙是否承擔(dān)責(zé)任，關(guān)鍵要看是否對(duì)甲的冒名行為知情，如果知情，就應(yīng)當(dāng)與甲一起承擔(dān)連帶責(zé)任，否則無責(zé)任可言。

七、結(jié)論與立法建議

綜上所述，復(fù)代理是代理人為處理權(quán)限內(nèi)事務(wù)之全部或一部，以代理人自己之名義另選他人予以代理之代理。復(fù)代理人是本人的代理人，不是代理人的代理人，否則應(yīng)屬于一般代理。是否承認(rèn)復(fù)代理，世界各國的立法不一。我國現(xiàn)行立法只規(guī)定了委托代理中的復(fù)代理，未對(duì)法定代理中的復(fù)代理作出明確規(guī)定。復(fù)代理產(chǎn)生的前提是本人賦予代理人復(fù)任權(quán)，該項(xiàng)權(quán)利不屬于代理權(quán)的權(quán)限范圍，是獨(dú)立于代理權(quán)的一項(xiàng)權(quán)利。由于復(fù)代理人是代理人根據(jù)復(fù)任權(quán)選任的，因而代理人應(yīng)對(duì)復(fù)代理人的選任、監(jiān)督或指示向本人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。復(fù)代理人只有同時(shí)在本代理權(quán)和復(fù)代理權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)施的行為才能產(chǎn)生代理后果，否則屬于無權(quán)代理行為。《民法總則》第169條規(guī)定了復(fù)代理，共有3款，第1款：“代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認(rèn)”；第2款：“轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，代理人僅就第三人的選任及其對(duì)第三人的指示承擔(dān)責(zé)任”；第3款：“轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，但是在緊急情況下代理人為了維護(hù)被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的除外?！鄙鲜鲆?guī)定存在的問題是：第一，在意定代理中，代理人經(jīng)被代理人同意或者緊急情況下選任復(fù)代理人的，除了對(duì)復(fù)代理人的選任、指示承擔(dān)責(zé)任外，還應(yīng)對(duì)復(fù)代理人的監(jiān)督承擔(dān)責(zé)任，本條只規(guī)定了選任和指示責(zé)任，未包括監(jiān)督責(zé)任，略顯不足；第二，意定代理人如果按照本人的指名選任復(fù)代理人時(shí)，其責(zé)任如何承擔(dān)，本條未作規(guī)定；第三，法定代理情況下，代理人是否可以選任復(fù)代理人，以及選任復(fù)代理人后責(zé)任如何承擔(dān)，缺乏明確規(guī)定；第四，對(duì)于復(fù)代理人的法律地位及其權(quán)利義務(wù)，本條未作任何規(guī)定?；谏鲜鰡栴}，建議《民法總則》第169條修改為以下四個(gè)條文：

第X1條 意定代理人為被代理人的利益需要選任復(fù)代理人的，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

意定代理人經(jīng)被代理人同意或者緊急情況下選任復(fù)代理人的，僅對(duì)復(fù)代理人的選任、監(jiān)督或者指示錯(cuò)誤承擔(dān)責(zé)任。

第X2條 意定代理人按本人指名選任復(fù)代理人，除非知其不適任或不誠實(shí)，而又怠于通知本人或?qū)⑵浣馊?，則不負(fù)責(zé)任。

第X3條 法定代理人可以自己責(zé)任選任復(fù)代理人。但是，存在緊急情況時(shí)，只就選任、監(jiān)督或指示錯(cuò)誤，對(duì)本人負(fù)責(zé)。

第X4條 復(fù)代理人就其權(quán)限內(nèi)的行為代表本人。

復(fù)代理人對(duì)本人及第三人，有與代理人同一的權(quán)利義務(wù)。