朱 曄

一、前言

關(guān)于被繼承人自由處分遺產(chǎn)的權(quán)限，一般認(rèn)為立法上存在以下三種立場：一是通過遺贈等方法可以自由處分全部遺產(chǎn)的“遺囑自由主義”；二是禁止處分遺產(chǎn)而直接讓繼承人取得的“處分禁止主義”；三是以不損害繼承人的特留份為前提，認(rèn)可遺產(chǎn)處分自由的“特留份主義”①參見中川善之助、加藤永一編輯：《新版·注釋民法（28）繼承（3）［補訂版］》，有斐閣2002年，第436-437頁［中川淳］。。特留份制度作為限制被繼承人自由處分遺產(chǎn)的一種制度，旨在為一定的親屬提供財產(chǎn)的保障。追溯該制度的誕生歷史，有羅馬法和日耳曼古法兩種淵源，前者后來轉(zhuǎn)為德國的私法制度，后者則成為法國、瑞士私法制度的源頭，兩者在理念和法制構(gòu)造等方面存在著很大的差異②參見高木多喜男：《特留份制度的研究》，成文堂1981年，第73頁以后。?？v觀這些歷史源流可以認(rèn)為，圍繞遺產(chǎn)處分自由，具體應(yīng)該采用哪種制度，這與國家的家族財產(chǎn)繼承情況及父母長輩的權(quán)限等社會背景密切相關(guān)。

另一方面，隨著醫(yī)療技術(shù)的急速發(fā)展和老齡化社會的到來，針對限制被繼承人自由處分遺產(chǎn)的特留份制度出現(xiàn)了不少新的見解③圍繞特留份制度的意義的對立意見等的整理、分析，參見犬伏由子：《各章的主題定位和問題點》，載久貴忠彥主編：《遺囑與特留份（第2卷）特留份（第2版）》，日本評論社2011年，第1-5頁。。其中，有學(xué)者認(rèn)為即使在現(xiàn)代社會也應(yīng)該積極承認(rèn)特留份制度的意義④二宮周平指出了當(dāng)今日本社會特留份制度仍具有一定的積極意義。參見二宮周平：《家族法（第4版）》，新世社2013年，第423頁。，也有觀點強(qiáng)調(diào)有必要在確保共同繼承人之間的公平性的同時結(jié)合社會新動向展開研究⑤針對“有關(guān)中小企業(yè)經(jīng)營繼承的順利化的法律”以及家族信托等信托法的對應(yīng)，川阪宏子進(jìn)行了分析。參見川阪宏子：《特留份制度的研究》，晃洋書房2016年，第133頁之后。。相對于此，一種有力觀點認(rèn)為，在平均壽命不斷延長的當(dāng)今社會，被繼承人死亡時，作為繼承人的子女通常已經(jīng)能夠自立，因此除了對生存配偶進(jìn)行保障的部分，不需要特留份這種均一的平等強(qiáng)制制度①參見水野紀(jì)子：《 “使其繼承”的遺囑的功與罪》，載久貴忠彥主編：《遺囑與特留份（第1巻）遺囑（第2版）》，日本評論社2011年，第211頁。。甚至還出現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)老齡化現(xiàn)象，廢止特留份制度的見解②參見西希代子：《特留份制度的再討論（10·完）》，載《法學(xué)協(xié)會雜志》2008年6號。。

反觀我國的狀況，由于經(jīng)歷了長期的農(nóng)耕社會，社會保障并不完善，人們的老年生活保障往往依賴于家人。為了降低老年人失去生活來源的風(fēng)險，“同居共財”③滋賀秀三使用了“同居共財”這一概念，強(qiáng)調(diào)了“共財”與共有的區(qū)別。參見滋賀秀三：《中國家族法原理》，創(chuàng)文社1967年，第80-81頁。這種生活共同體受到歡迎。另外，為了實現(xiàn)家人之間的互幫互助，儒學(xué)思想發(fā)揮了重要的作用④參見朱曄：《中國》，載床谷文雄·本山敦編：《親權(quán)法的比較研究》，日本評論社2014年，第304頁。。在維持這樣的家庭形態(tài)時，由于以被繼承人死亡為起因的繼承制度不發(fā)達(dá)，作為家庭財產(chǎn)的分割方法，人們習(xí)慣利用所謂的“分家”來解決。有學(xué)者認(rèn)為，這種至少可以追溯到漢代的“同居共財”現(xiàn)象，一直延續(xù)到近代⑤參見滋賀秀三：《中國家族法原理》，創(chuàng)文社1967年，第56頁。，而與“同居共財”密不可分的“分家”即家產(chǎn)分割的習(xí)慣，仍在農(nóng)村頻繁出現(xiàn)⑥參見鄭小川、于晶：《婚姻繼承習(xí)慣法研究——以我國某些農(nóng)村調(diào)查為基礎(chǔ)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第134頁。。

進(jìn)入近代后，我國的繼承法制度日趨完善，清朝末期制定的《大清民律草案》以及中華民國民法都對該內(nèi)容作了規(guī)定，而1985年制定的繼承法，已成為現(xiàn)行繼承制度的基本法律。由于我國完整的繼承法制度的歷史較短，加上因現(xiàn)行繼承法是從轉(zhuǎn)為社會主義體制之后才制定的，其中包含著獨特的立法目的，所以現(xiàn)行制度已經(jīng)很難應(yīng)對個人財產(chǎn)顯著增加的當(dāng)今社會了。此外，隨著改革開放的推進(jìn)，引進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)原理，其結(jié)果，顯著的經(jīng)濟(jì)差異也給人們的家庭意識帶來了巨大的變化。在此背景下，最近圍繞被繼承人遺產(chǎn)處分自由的討論增多，對現(xiàn)行遺囑制度進(jìn)行修訂的意見也是層出不窮。

本文將著眼于以上最新動向，在分析跌宕起伏的中國社會現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，對傳統(tǒng)家產(chǎn)分割習(xí)俗及目前的理論狀況進(jìn)行考察的同時，圍繞民法典繼承編修訂之際的理想的價值體系以及特留份制度構(gòu)建的方向性進(jìn)行探討。

二、現(xiàn)行繼承法的狀況及問題點

（一）現(xiàn)行繼承法的“必留份”⑦在我國，除了“必留份”之外，還有“必繼份”“保留份”“應(yīng)繼份”等用語也是同樣的意思。制度

眾所周知，我國實行的是社會主義制度，在法律完善的過程中，經(jīng)?？梢钥吹竭@種特色。繼承法制度的完善在我國法制發(fā)展中歷史相對較短，總體而言，繼承制度的創(chuàng)設(shè)受到了前蘇聯(lián)法的重大影響。

1949年新中國建立后，廢止了國民黨執(zhí)政以來制定的各種法律，并嘗試從同一個陣營的蘇聯(lián)移植各類法律制度。在社會主義國家，由于理念原因，與資產(chǎn)階級社會有著密切聯(lián)系的繼承法制度并未能獲得應(yīng)有的重視。一個極端的例子就是，1918年4月，前蘇聯(lián)公布了“廢止繼承的布告”⑧參見福島正夫：《社會主義的家族法原理和各項政策》，載福島正夫編：《家族、政策與法（5社會主義國家·新興國家）》，東京大學(xué)出版會1976年，第16頁。。在這種社會主義法制的影響下，中國在1985年制定了現(xiàn)行繼承法，從某些條文中可以明顯地看到該制度深受蘇聯(lián)法的影響。比如，配偶被放在第一順位繼承人的首位就是個典型的例子⑨參見楊立新：《我國繼承法修訂入典的障礙與期待》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期。。另外，現(xiàn)行繼承制度的立法目的并不是資本主義國家所說的確保私有財產(chǎn)的繼承或者通過債務(wù)的繼承來確保交易的安全。在并未積累大量私有財產(chǎn)的當(dāng)時，財產(chǎn)的繼承成為了維持繼承人生活安定的一種手段，而積極提倡尊老愛幼等傳統(tǒng)美德，通過繼承減輕國家負(fù)擔(dān)則是現(xiàn)行繼承法制度的目的之一⑩關(guān)于我國繼承法的原理和原則，參見鈴木賢：《現(xiàn)代中國繼承法的原理——傳統(tǒng)的克服和繼承》，成文堂1992年。。

現(xiàn)行繼承法為了保障弱勢的法定繼承人的基本生活設(shè)置了必留份制度，該制度雖有限制遺囑自由的作用，但與外國法所說的特留份制度有著很大的區(qū)別。其具有濃厚的中國特色，在理解繼承法的原理時極為重要①參見鈴木賢：《現(xiàn)代中國繼承法的原理——傳統(tǒng)的克服和繼承》，成文堂1992年，第232頁。。具體而言，《繼承法》第19條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，就是想通過利用部分遺產(chǎn)，保障這些人的生活?？梢哉f，必留份制度的主旨與通過遺產(chǎn)繼承，使個人財產(chǎn)成為社會福利或社會保障的一份力量這一繼承法立法目的是一致的。此外，最高人民法院印發(fā)的司法解釋即《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》②司法解釋是最高司法機(jī)構(gòu)最高法院和最高檢察院作出的解釋，在法律的適用中具有重要作用。關(guān)于制定的詳細(xì)內(nèi)容，參見徐行：《現(xiàn)代中國的訴訟和審判規(guī)范的動態(tài)（1）——以司法解釋和指導(dǎo)性案例為中心》，載《北大法學(xué)論集》2011年62卷4號，第98頁之下。第37條規(guī)定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應(yīng)當(dāng)為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應(yīng)按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定?！?/p>

如上所述，圍繞遺產(chǎn)處分的自由，我國現(xiàn)行繼承法制度并未采取過多限制，只要給欠缺勞動能力需要保護(hù)的繼承人保留部分財產(chǎn)，被繼承人就可以自由分配遺產(chǎn)。因此，有學(xué)者指出，我國現(xiàn)行制度過度保障了被繼承人的財產(chǎn)處分自由③參見楊立新、和麗軍：《對我國繼承法特留份制度的再思考》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第4期。，甚至有觀點認(rèn)為，我國是對遺囑限制最少的國家④參見張玉敏：《繼承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第246頁。。

（二）關(guān)于現(xiàn)行必留份制度的討論

我國現(xiàn)行繼承法制度雖然廣泛認(rèn)可被繼承人的遺產(chǎn)處分自由，且在個人財產(chǎn)匱乏的年代，因現(xiàn)行制度引發(fā)的問題并不明顯，但是，伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的展開，個人財產(chǎn)顯著增加，因?qū)挿旱淖杂梢鸬膯栴}就逐漸凸顯出來。特別是自2000年以來，由于多個案例的報道，學(xué)者們對該問題的探討熱情頓時高漲。

以下兩個案例特別受到關(guān)注。案例一：1999年老人A，因女兒不太照看其生活，立下了一份遺囑，將個人所有的財產(chǎn)全部贈給照顧其生活約8年的保姆X。2000年，A死亡后，其女兒Y取出部分遺產(chǎn)，對此，X提出主張遺囑的效力，要求Y返還遺產(chǎn)。一審二審均認(rèn)可了遺囑的有效性，支持了X的返還請求⑤案例載http://www.hangzhou.gov.cn/art/2003/1/27/art_806884_134297.html，最后訪問時間：2018年3月20日。。通過案例評論⑥參見舒廣：《杭州百萬遺贈案法律評析——兼論我國建立特留份制度的必要性》，載《法學(xué)》2001年第2期。或比較法進(jìn)行的立法提案⑦參見史浩明：《我國應(yīng)建立特留份制度》，載《政法論叢》2003年第3期。不斷增加，大家開始意識到創(chuàng)設(shè)特留份制度的重要性。案例二：被告Y女與A男結(jié)婚后未生子女，A自1996年起開始了與原告X的同居生活。2001年，A因患癌癥住院，X在此期間對其進(jìn)行精心照料。A留下了一份將財產(chǎn)贈與X的遺囑后死亡。由于Y拒絕執(zhí)行遺囑，X提起訴訟。一審和二審都以X與A違反社會公德，非法同居，基于該非法關(guān)系完成的遺囑因侵犯了Y的遺產(chǎn)繼承權(quán)無效為由，駁回了X的訴訟請求⑧參見鄭小川、于晶編著：《親屬法原理·規(guī)則·案例》，清華大學(xué)出版社2006年版，第203頁。。關(guān)于該案例，出現(xiàn)了各種不同的意見，其中，有意見認(rèn)為，應(yīng)該重視對遺囑道德性的判斷，據(jù)此判斷遺囑的效力⑨參見任江：《民法典視角下的繼承原則重構(gòu)——兼評楊立新、楊震〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》，載《北方法學(xué)》2014年第6期。。同時，也有另一種批判性的意見認(rèn)為，本案并未出現(xiàn)違反社會公德的情況，應(yīng)尊重遺囑人的意思表示，承認(rèn)遺囑的有效性⑩參見沈幼倫、孫霞：《論遺囑自由與尊重社會公德——兼談某“第三者”遺贈糾紛案》，載《法學(xué)論壇》2002年第3期。。

綜觀以上現(xiàn)狀，可以做出如下小結(jié)：在進(jìn)入改革開放以后，我國社會引進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)原理，社會整體變得富有活力。與此同時，個人的財產(chǎn)不斷積累，特別是進(jìn)入21世紀(jì)以后，受到經(jīng)濟(jì)全球化和房地產(chǎn)市場活躍的恩惠，部分成功人士獲得了巨額的財產(chǎn)。在此期間，人們的家族觀呈現(xiàn)多樣化，對繼承法制度的需求也越來越高，1985年制定的繼承法，其原理和規(guī)定的內(nèi)容已無法適應(yīng)社會的變遷。同時，繼承法雖設(shè)置了必留份制度，卻給予了被繼承人高度的自由。本文所舉的均為社會廣為關(guān)注的案例，表明被繼承人財產(chǎn)處分自由的法律制度亟待完善。以下，本文將在概述繼承法修訂情況的同時，對特留份制度的最新理論動向進(jìn)行梳理。

三、繼承法制度的新發(fā)展和理論狀況

（一）繼承法制度的修訂動向

自2000年起，我國就出現(xiàn)了關(guān)于修訂現(xiàn)行繼承法制度的動向，當(dāng)時曾經(jīng)試圖制定民法典①參見渠濤：《中國民法典審議草案的成立和學(xué)界的議論（上）、（下）》，JURIST1249號（2003年），第114-123頁；1250號（2003年），第190-197頁。，因此由研究人員小組制作了繼承編建議案②參見梁慧星主編：《民商法論叢》23巻，金橋文化出版社2002年版，第641-661頁。，但最終并未能提交審議。在制定民法典受挫后，有關(guān)修訂繼承法制度的討論一度偃旗息鼓，其中的一個原因可能是其受到了法官們的反對。也就是說，對于繼承法的修訂，部分法官并未感到其緊迫性，甚至還有人對其修訂提出了反對意見③參見楊立新：《我國繼承法修訂入典的障礙與期待》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期。，由此推斷，修訂繼承法絕非一件易事。

隨著個人財產(chǎn)的增加，學(xué)者對繼承法修訂的呼聲越來越高。終于在2011年12月底，全國人民代表大會法律委員會向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出了將修訂繼承法列入2012年立法計劃的提案④《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于第十一屆全國人民代表大會第四次會議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報告》，載http://www.npc.gov.cn/pc/11_5/2012-01/04/content_1686819.htm，最后訪問時間：2018年3月20日。。在該提案公布后，學(xué)界關(guān)于繼承法修訂的討論活躍起來，出現(xiàn)了新的學(xué)者建議案⑤參見楊立新、劉德權(quán)、楊震主編：《繼承法的現(xiàn)代化》，人民法院出版社2013年版，第4-20頁。。但近期情況發(fā)生了巨變，為解決我國社會面臨的各類問題，中央嘗試進(jìn)行一系列的改革，特別是在2013年的中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議召開以后，司法改革成為實現(xiàn)制度改革的重要部分，備受矚目⑥參見何帆：《中國法院（裁判所）改革的路徑、重點及未來》，朱曄譯，載《靜岡法務(wù)雜志》2015年7號。。同時，關(guān)于制定民法典的最新動向，2014年10月召開的中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議的決定明確指出編纂民法典的緊迫性⑦《中國民法典呼之欲出》，載http://www.scio.gov.cn/zhzc/8/4/Document/1482020/1482020.htm，http://www.npc.gov.cn/pc/11_5/2012-01/04/content_1686819.htm，最后訪問時間：2018年3月20日。。以下將圍繞被繼承人繼承財產(chǎn)的處分自由，梳理相關(guān)理論狀況。

（二）理論狀況的整理以及議論要點的提取

縱覽當(dāng)前我國繼承法的理論現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)繼承法基本原則的方向性尚未明確。例如，針對繼承法制度的重新架構(gòu)，圍繞法定繼承和遺囑繼承法律制度的排列順序，出現(xiàn)了激烈的爭論。有意見認(rèn)為，應(yīng)按照法定繼承、遺囑繼承的順序進(jìn)行規(guī)定⑧參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（侵權(quán)行為篇·繼承篇）》，法律出版社2004年版，第154頁以后。，但反對意見則認(rèn)為，這樣不僅容易讓人產(chǎn)生繼承法為強(qiáng)行法的誤解，而且伴隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，可以預(yù)測通過立遺囑來處分遺產(chǎn)的情況將愈發(fā)普遍，因此在修訂繼承法時，應(yīng)將有關(guān)遺囑的規(guī)定置于法定繼承的規(guī)定之前⑨參見王利明：《繼承法修改的若干問題》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2013年第7期。。同時，還有學(xué)者認(rèn)為，為尊重民法的意思自治原則，在今后的繼承法制度中，應(yīng)將遺囑繼承的規(guī)定放在法定繼承之前，并強(qiáng)調(diào)這種制度安排是該立法提案的一大特征⑩參見楊立新、劉德權(quán)、楊震主編：《繼承法的現(xiàn)代化》，人民法院出版社2013年版，第4頁。。有些觀點也再三提倡應(yīng)尊重被繼承人的自由意志，批判傳統(tǒng)社會中的家族主義，并指出一直以來個人的自由意志極度被輕視，應(yīng)將遺囑繼承的規(guī)定放在法定繼承制度的前面?參見鄭倩：《自由價值在我國遺囑繼承制度中的定位與落實》，載《法商研究》2016年第2期。。由此可見，學(xué)界圍繞繼承法的基本框架設(shè)計尚未形成統(tǒng)一意見。

總體而言，近年擁有豐厚財產(chǎn)的被繼承人不斷增加，與此同時，繼承人對繼承財產(chǎn)的期待也越發(fā)高漲。因此，隨著家族觀的變化和個人主義理念的抬頭，被繼承人生前立遺囑的做法也逐漸普遍，且該傾向也越來越明顯①參見楊立新：《我國繼承法修訂入典的障礙與期待》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期。。在這樣一個轉(zhuǎn)折點，有關(guān)遺囑效力的糾紛急劇增加，因此如何通過修訂現(xiàn)行的必留份制度對被繼承人自由處分財產(chǎn)的權(quán)利進(jìn)行限制就成為了重要的立法課題。為此，參考其他國家②參見許玥、翁強(qiáng)：《法國民法典中的特留份制度研究——兼評對我國建立特留份制度的啟示》，載《河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第3期。、地區(qū)③參見宋豫：《我國四法域特留份制度比較研究》，載《學(xué)術(shù)研究》2002年第2期。的特留份制度，對現(xiàn)行法律制度的修訂進(jìn)行提案的研究逐步增多。對完善特留份制度的觀點進(jìn)行整理后，筆者認(rèn)為可以將討論的焦點分成以下幾點：

首先，與制度構(gòu)建的基礎(chǔ)相關(guān)聯(lián)的是如何處理現(xiàn)行的必留份制度與特留份制度的關(guān)系。必留份制度雖然限制了被繼承人處分財產(chǎn)的自由，但事實上其立法目的在于通過利用被繼承人的個人財產(chǎn)，使其承擔(dān)部分社會福利。而另一方面，由于維持繼承人之間平等的特留份制度也保障了繼承人能夠獲得部分遺產(chǎn)，因此只要在制度設(shè)計時進(jìn)行探索，同樣也可以實現(xiàn)社會保障的目的。目前圍繞兩種制度是否需要并存，以及應(yīng)該設(shè)置哪種制度，有著激烈的爭論，主要存在如下三種觀點：（1）將原先的必留份制度與新設(shè)的特留份制度并存④參見麻昌華：《論法的民族性與我國繼承法的修改》，載《法學(xué)評論》2015年第1期。。其中部分觀點認(rèn)為雖然設(shè)置了特留份制度，但該制度并不一定能確保向所有需要扶養(yǎng)的繼承人分配其生活所必需的遺產(chǎn)⑤參見楊立新、劉德權(quán)、楊震主編：《繼承法的現(xiàn)代化》，人民法院出版社2013年版，第270頁。，而有些觀點是基于比較法的⑥參見趙莉：《日本特留份制度的修改及其啟示》，載《政治與法律》2013年第3期。。另外還有觀點強(qiáng)調(diào)應(yīng)警惕當(dāng)前我國過度的個人主義，因此提倡采用兩種制度⑦參見王歌雅：《論繼承法的修正》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。。當(dāng)然，無論采用的理由是什么，采用并存說的觀點在優(yōu)先保障必留份這一點上基本是一致的。（2）只新設(shè)特留份制度。此類觀點中，有的是作為民法典的學(xué)者案而提出來的⑧參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（侵權(quán)行為篇·繼承篇）》，法律出版社2004年版，第179-180頁。，有的觀點認(rèn)為特留份制度已經(jīng)能夠維護(hù)必留份權(quán)利人的利益⑨參見陳葦、羅芳：《特留份制度的比較研究——兼論對我國特留份制度的構(gòu)建》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報（社科報法學(xué)版）》2008年第5期。。（3）調(diào)整目前的必留份制度，并只保留該制度。持有該主張的理由并不完全一致，比如，有觀點認(rèn)為，向個人主義傾斜的同時，修改目前的必留份制度，并將配偶從必留份權(quán)利人中排除出去⑩參見檀釗：《論我國繼承法修訂中特留份與必留份的選擇》，載《遼寧行政學(xué)院學(xué)報》2013年第9期。。此外，也有學(xué)者認(rèn)為，隨著市場經(jīng)濟(jì)制度的推進(jìn)，民營企業(yè)越來越多，采用特留份制度會分散遺產(chǎn)，給企業(yè)的經(jīng)營活動造成障礙，影響企業(yè)的順利繼承，因此應(yīng)只設(shè)置必留份制度參見張玉敏主編：《中國繼承法立法建議稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第7-8頁。。

其次，關(guān)于特留份權(quán)利人的范圍和比例，觀點也相當(dāng)不一致。主流觀點認(rèn)為，特留份權(quán)利人應(yīng)為法定的第一順位繼承人（配偶、子女、父母）和第二順位繼承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母），其比例為，前者占其法定繼承份額的1/2，后者占其法定繼承份額的1/3參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（侵權(quán)行為篇·繼承篇）》，法律出版社2004年版，第179-181頁。。還有學(xué)者指出，特留份權(quán)利人應(yīng)限定為配偶、直系卑親屬、父母，特留份應(yīng)為積極財產(chǎn)的1/2參見麻昌華：《論法的民族性與我國繼承法的修改》，載《法學(xué)評論》2015年第1期。。更有意見認(rèn)為，特留份權(quán)利人的范圍應(yīng)限定為配偶、子女和父母，特留份的比例應(yīng)為法定繼承份額的1/3參見夏吟蘭：《特留份制度之倫理價值分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第5期。。此外，還有觀點認(rèn)為，應(yīng)將目前制度中只要滿足一定的條件，即可成為第一順位繼承人的被繼承人的兒媳及女婿《繼承法》第12條規(guī)定：“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人?！睆奶亓舴輽?quán)利人中排除，而將胎兒列為特留份權(quán)利人，特留份的比例應(yīng)為1/2。

綜合以上整理的討論情況可知，我國現(xiàn)行的繼承法制定于20世紀(jì)80年代中期這樣一個體制轉(zhuǎn)換的特殊時期，當(dāng)時的立法宗旨是通過個人遺產(chǎn)減輕國家的福利財政負(fù)擔(dān)。因此，在立法過程中，并未仔細(xì)考慮實行市場經(jīng)濟(jì)的其他發(fā)達(dá)國家的立法例和我國分家的習(xí)俗等。如今，在關(guān)于立法的討論還不是很充分的情況下，社會經(jīng)濟(jì)狀況卻發(fā)生了天翻地覆的變化，以至于圍繞繼承法改革方向的基本討論呈現(xiàn)出百家爭鳴的狀態(tài)。最近，學(xué)者間的家族主義理念與個人主義理念的對立日益鮮明，這使得討論進(jìn)一步復(fù)雜化。

鑒于以上情況，筆者認(rèn)為，在修訂繼承法時，首先應(yīng)重新審視繼承法制度的價值體系，然后再具體討論各制度所具有的意義等。因此，驗證既有的傳統(tǒng)習(xí)慣以及社會現(xiàn)狀是不可欠缺的。因為，繼承法一旦制定，它將成為一個強(qiáng)大的制度，在運用過程中，將使以往的習(xí)慣等逐漸瓦解。比如通過日本的制度演變即可發(fā)現(xiàn)這種傾向。有學(xué)者指出①參見小林三衛(wèi)：《繼承法制的沿革和繼承的實態(tài)》，載福島正夫編：《家族、政策與法（6近代日本的家族政策與法）》，東京大學(xué)出版會1984年，第107頁。：在幕藩體制瓦解前，在貴族之間經(jīng)常采用的是嫡親長子繼承制度，而在平民之間，廣為采用的卻是長女繼承、最幼小的子女繼承、分割繼承制度。隨著民法繼承編舊規(guī)定的施行，上述習(xí)慣漸漸地發(fā)生變化、解體。由此可見成文法的強(qiáng)制力超出想象。以下，筆者將結(jié)合我國關(guān)于家產(chǎn)分割的傳統(tǒng)習(xí)慣以及當(dāng)今的社會狀況，重點分析我國特留份制度的理想狀態(tài)。

四、基于我國傳統(tǒng)習(xí)慣和現(xiàn)狀進(jìn)行的探討

（一）基于比較法的觀察

如前所述，近年來隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一部分人富裕起來，被繼承人的遺產(chǎn)不斷增加，同時也顯現(xiàn)出了現(xiàn)行必留份制度的不足。因此，有人開始摸索限制被繼承人自由處分遺產(chǎn)的特留份制度。而圍繞特留份制度的設(shè)置意義，出現(xiàn)了不同的觀點。有的觀點強(qiáng)調(diào)，特留份制度對于維持家庭成員之間的和睦關(guān)系具有重要的意義②參見吳國平：《必繼份與特留份制度之異同及其借鑒意義》，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第2期。，有的學(xué)者認(rèn)為，其還起到分擔(dān)社會保障的功能③參見王利明：《繼承法修改的若干問題》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2013年第7期。。相對于此，部分觀點著眼于被繼承人和繼承人的特殊關(guān)系，認(rèn)為特留份制度是基于被繼承人和繼承人之間特殊的身份關(guān)系而創(chuàng)設(shè)的制度，其目的是維持因親屬的身份關(guān)系而產(chǎn)生的倫理價值，因此，在設(shè)計制度時，除考慮財產(chǎn)法上的規(guī)則外，還應(yīng)考慮親屬的身份關(guān)系、倫理和傳統(tǒng)習(xí)慣等④參見夏吟蘭：《特留份制度之倫理價值分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第5期。。

從比較法的視角來看，日本法中的特留份制度一般被認(rèn)為具有維護(hù)繼承人之間的公平以及保障生活兩個功能⑤參見我妻榮、立石芳枝：《親族法·繼承法〈法律學(xué)體系評論篇4〉》，日本評論新社1952年版，第629頁；有地亨：《家族法概論（改訂版）》，法律文化社1994年，第282頁。，此外，還有觀點強(qiáng)調(diào)，特留份的存在理由是社會共同生活的要求⑥中川善之助編：《注釋繼承法（下）》，有斐閣1955年版，第208頁［藥師寺志光］。。但需要注意的是，隨著時代和法定繼承制度的變遷，特留份制度所起的作用是不同的。比如，在日本明治時期的民法中，采用的是家督繼承制度，特留份制度起到了限制被繼承人肆意制作遺囑，讓被遺贈或被贈與的遺產(chǎn)歸屬于作為家督繼承人的特留份權(quán)利人的作用，進(jìn)而達(dá)到維持家庭財產(chǎn)的目的。與此相對，現(xiàn)行繼承法以均分繼承為原則，特留份制度卻起到了阻止讓財產(chǎn)集中至特定繼承人的遺囑發(fā)生效力，保障共同繼承人之間公平的作用。

對于日本的特留份制度，雖存在著有力的反對意見⑦伊藤昌司描述道：“我認(rèn)為，家督繼承廢止后的遺囑，在我國也恢復(fù)了自羅馬法以來的本來的作用，承擔(dān)了家族主義性的遺產(chǎn)繼承功能，特留份凸顯了法國民法典以來的功能，使遺產(chǎn)繼承成為個人主義性的東西。”此外，在該書第363頁，進(jìn)行了如下分析：“稍微慎重觀察一下的話，就應(yīng)該可以看出，遺囑這種制度，雖然表面上依據(jù)個人主義理論，但實質(zhì)上是一種以被繼承人的意志為媒介，防止家產(chǎn)的散逸，最終目的在于優(yōu)待中意的繼承人，有助于維持被繼承人在家族、親屬集團(tuán)內(nèi)的權(quán)威和向心力的家族主義制度”。參見伊藤昌司：《繼承法》，有斐閣2002年，第5頁。，但通說認(rèn)為，特留份是對被繼承人自由處分繼承財產(chǎn)的家族主義的制約⑧參見中川善之助、泉久雄：《繼承法（第4版）》，有斐閣2000年，第5-6頁。。從日本存在的對立意見可以看出，根據(jù)被繼承人對繼承制度的認(rèn)識和遺囑的實際效用的不同，將特留份制度理解為個人主義的產(chǎn)物還是家族主義的產(chǎn)物也會不同。也就是說，明治時期的民法中的法定繼承制度的核心在于實現(xiàn)維持“家庭”制度的家督繼承，在這種制度下，通過單獨繼承，家產(chǎn)集中由家督繼承人繼承。在此制度下，為制約被繼承人通過遺囑肆意減少家產(chǎn)，特留份發(fā)揮其作用，從而帶有家族主義的色彩。與此相對，現(xiàn)行制度以基于均分繼承原則的共同繼承為法定繼承的基礎(chǔ)。日本現(xiàn)在雖然以均分繼承制為原則，但是家族意識還根深蒂固，經(jīng)常會出現(xiàn)被繼承人將財產(chǎn)集中給予長子的遺囑，因此特留份制度起到了制約此類遺囑，確保繼承人之間公平性的作用。鑒于這種現(xiàn)狀，可以將特留份制度理解成保障個人主義、平等主義的制度。

從上述日本法的討論可以看出，特留份制度與法定繼承制度和遺囑的實際功效密切相關(guān)，根據(jù)法定繼承基本原則、遺囑制作目的的實際情況等不同，對特留份制度的看法也可能不同。反觀我國現(xiàn)狀，在對繼承法進(jìn)行根本改革時，從上述比較法的經(jīng)驗出發(fā)，首先應(yīng)充分考慮法定繼承制度的原則和特留份制度的意義，再做出最終決定。假如以均分繼承為法定繼承的原則，那么必須探討其合理性，此時，以往的傳統(tǒng)和習(xí)慣等會提供很好的素材。以下筆者將在確認(rèn)我國傳統(tǒng)習(xí)慣的基礎(chǔ)上，探討法定繼承的原則和特留份制度應(yīng)有的方向。

（二）我國的傳統(tǒng)習(xí)慣

近期，繼承法的修訂倍受關(guān)注，有意見強(qiáng)調(diào)在立法時應(yīng)反映民間習(xí)俗①參見麻昌華：《論法的民族性與我國繼承法的修改》，載《法學(xué)評論》2015年第1期。。在此，筆者首先圍繞我國傳統(tǒng)的家庭管理和分家等實際情況，整理相關(guān)要點。

1.家庭生計運營及父親的角色。正如本文開篇所說，傳統(tǒng)上我國的家庭采取的是“同居共財”的財產(chǎn)形式②參見俞江：《論分家習(xí)慣與家的整體性——對滋賀秀三〈中國家族法原理〉的批評》，載《政法論壇》2006年第1期。。有分析認(rèn)為，與古羅馬不同，在我國古代，家產(chǎn)制度并未轉(zhuǎn)化成個人財產(chǎn)制，也未確立個人人格，在分析家產(chǎn)制度時，需要否定“所有權(quán)”“共有權(quán)”這些西方法律概念的引入。而家產(chǎn)制度以通過持有一定的財產(chǎn)維持家庭的存續(xù)為目的，家產(chǎn)為家庭共有之物，任何家庭成員都不對家產(chǎn)享有排他性的支配權(quán)③參見俞江：《家產(chǎn)制視野下的遺囑》，載《法學(xué)》2010年第7期。。

對于這種家產(chǎn)制度中父親的角色和權(quán)限，存在對立的意見。一直以來的權(quán)威學(xué)說認(rèn)為，在同居共財?shù)纳钅Ｊ较拢优娜烁駷楦赣H所吸收④參見滋賀秀三：《中國家族法原理》，創(chuàng)文社1967年，第77頁。，關(guān)于家產(chǎn)，“當(dāng)著眼于其經(jīng)濟(jì)功能時，不用說，家產(chǎn)為大家的財產(chǎn)。但是，如果著眼于家產(chǎn)的權(quán)利主體是誰這一法律歸屬問題，那么顯然家產(chǎn)是父親的財產(chǎn)”⑤參見滋賀秀三：《中國家族法原理》，創(chuàng)文社1967年，第208頁。。對于這種觀點，最近有學(xué)者基于實證研究提出了反對意見⑥參見俞江：《論分家習(xí)慣與家的整體性——對滋賀秀三〈中國家族法原理〉的批評》，載《政法論壇》2006年第1期。。該否定說認(rèn)為，在傳統(tǒng)上我國的父親，承擔(dān)著相當(dāng)于家產(chǎn)管理人的角色，其職責(zé)為恰當(dāng)?shù)毓芾砑耶a(chǎn)，原則上不得作出無償處分，家長如果要贈與家產(chǎn)，則不得侵害其一體性，在處分重要財產(chǎn)時，應(yīng)獲得家庭成員的同意⑦參見俞江：《論分家習(xí)慣與家的整體性——對滋賀秀三〈中國家族法原理〉的批評》，載《政法論壇》2006年第1期。。此外，該否定說著眼于我國傳統(tǒng)的家庭整體性，在強(qiáng)調(diào)此點的同時，批判了認(rèn)為我國的父親具有獨立的人格，與古羅馬的父親類似，擁有強(qiáng)大的權(quán)限這一觀點，認(rèn)為雖然可以說父親對家產(chǎn)擁有強(qiáng)大的支配權(quán)，但父親并未將家產(chǎn)作為個人的財產(chǎn)，其本人并不能從家庭的整體性中逃脫，因此應(yīng)認(rèn)為其與古羅馬的父親是不同的⑧參見俞江：《論分家習(xí)慣與家的整體性——對滋賀秀三〈中國家族法原理〉的批評》，載《政法論壇》2006年第1期。。

2.關(guān)于家產(chǎn)分割及贈與、遺贈。首先，近期有學(xué)者基于清朝的資料，進(jìn)行了實證性研究，得出了以下結(jié)論。即，除雙親死亡的情況外，家產(chǎn)分割一般由父親或母親主持。分家的原因多種多樣，有因父母年事已高，無法管理家庭的，有因兒子與父母關(guān)系不和的，還有因兒子結(jié)婚的，但通常分家都需要經(jīng)過父母的同意⑨參見俞江：《繼承領(lǐng)域內(nèi)沖突格局的形成——近代中國的分家習(xí)慣與繼承法移植》，載《中國社會科學(xué)》2005年第5期。。在家產(chǎn)分割中，分家的提議人是父母或子女，父母由于受到分家習(xí)慣的制約，不能通過遺囑或贈與的方式，將家產(chǎn)作為其個人財產(chǎn)肆意處分。因此，有學(xué)者指出，這意味著父母對家產(chǎn)無自由處分權(quán)①參見俞江：《繼承領(lǐng)域內(nèi)沖突格局的形成——近代中國的分家習(xí)慣與繼承法移植》，載《中國社會科學(xué)》2005年第5期。。而學(xué)說對于家產(chǎn)分割中兄弟均分的基本原則，基本沒有異議②參見滋賀秀三：《中國家族法原理》，創(chuàng)文社1967年，第175頁。。

其次，在遺贈中，兄弟均分也是一大原則，具體而言，如果家中有子違反均分的原則，通過遺囑將部分家產(chǎn)超過限度贈送給其他人，那么其將不具有約束力③參見滋賀秀三：《中國家族法原理》，創(chuàng)文社1967年，第194頁。。此外，通過實證研究可發(fā)現(xiàn)，父親違反習(xí)慣通過遺贈自由處分家產(chǎn)的情況非常少見，如果將極少數(shù)的財產(chǎn)贈送給親近的人，或者捐獻(xiàn)給公益事業(yè)，這種行為是被認(rèn)可的，但不被視為是父親的個人行為，而是整個家庭的行為④參見俞江：《論分家習(xí)慣與家的整體性——對滋賀秀三〈中國家族法原理〉的批評》，載《政法論壇》2006年第1期。。也就是說，通過遺贈的方式處分家產(chǎn)的情況并不普遍，如果沒有特殊理由，家長基本不會考慮將家產(chǎn)贈與家庭成員以外的人⑤參見俞江：《論分家習(xí)慣與家的整體性——對滋賀秀三〈中國家族法原理〉的批評》，載《政法論壇》2006年第1期。。在我國傳統(tǒng)的家產(chǎn)制度下，用遺囑繼承的概念來分析傳統(tǒng)習(xí)俗并不妥當(dāng)，遺囑的作用并不是用來處分家產(chǎn)，而是用來規(guī)定幼兒的監(jiān)護(hù)人，或者將家產(chǎn)的管理委托給他人的⑥參見俞江：《家產(chǎn)制視野下的遺囑》，載《法學(xué)》2010年第7期。。

再次，關(guān)于傳統(tǒng)習(xí)俗和繼承的關(guān)系，相關(guān)見解整理如下。在我國表示繼承的詞語是“承繼”⑦俞江作了如下說明：現(xiàn)行繼承法中利用的“繼承”這一概念并不是我國固有的詞匯，在“大清民律草案”制定前，在民法的譯本中使用了“繼承”或者“承繼”這樣的詞匯。參見俞江：《繼承領(lǐng)域內(nèi)沖突格局的形成——近代中國的分家習(xí)慣與繼承法移植》，載《中國社會科學(xué)》2005年第5期。，人的延續(xù)、祭祀及財產(chǎn)的承繼受到重視，因此，有學(xué)者指出：“在中國人的心目中，繼承的目的被認(rèn)為是人、祭祀、財產(chǎn)三者，且三者作為一個不可分割的整體被繼承。”并將“承繼”定義為“人格延續(xù)的效果，而為了保障祭祀義務(wù)能得以延續(xù)，財產(chǎn)權(quán)也將一并繼承”。假設(shè)需要明確在傳統(tǒng)上繼承為何物，其可概括為“人的延續(xù)為繼承的本質(zhì)。嗣（承繼人）的意思是作為已故之人的人格的延伸繼續(xù)存在于這個世上。其次，祭祀就是通過可視的活動來象征這種人格延續(xù)的關(guān)系。祭奠故人，其意思就是對自己是這個人的人格延續(xù)并現(xiàn)存于此這樣一個事實進(jìn)行確認(rèn)并公示。最后，至于人格延續(xù)的關(guān)系的實際效果如何？毫無疑問，就在于原本屬于故人的財產(chǎn)權(quán)一并由承繼人繼承這一點上”⑧參見滋賀秀三：《中國家族法原理》，創(chuàng)文社1967年，第115-120頁。。該學(xué)者進(jìn)一步說明，有多個兒子時，他們以相互平等的資格成為共同承繼人，從廣義來說讓財產(chǎn)保留在家庭內(nèi)部是大原則，在此基礎(chǔ)上通過兄弟均分來強(qiáng)制分割⑨參見滋賀秀三：《中國家族法原理》，創(chuàng)文社1967年，第123-124頁。。但是，筆者認(rèn)為不能忽視以下觀點，即家產(chǎn)分割的習(xí)慣與西洋的繼承制度之間有重要的區(qū)別，比如家產(chǎn)分割有的是在父母死亡之后進(jìn)行的，但更多場合是在父母活著的時候進(jìn)行的⑩參見俞江：《繼承領(lǐng)域內(nèi)沖突格局的形成——近代中國的分家習(xí)慣與繼承法移植》，載《中國社會科學(xué)》2005年第5期。。

概括以上內(nèi)容，考慮到我國的傳統(tǒng)習(xí)俗，在“同居共財”這一習(xí)慣下，家族的整體性或一體性受到重視，在日常的家庭生計運營中，家長受到家族一體性帶來的限制，起到了家產(chǎn)管理人的作用。為此，家長減少家產(chǎn)的行為，或者將家產(chǎn)給予家人以外的人的行為是被嚴(yán)格限制的。并且，在進(jìn)行家產(chǎn)分割時，諸子均分是基本原則，至于遺贈，并不允許家長肆意處分家產(chǎn)。

（三）基于現(xiàn)狀分析的探討

綜合上述兩點的分析，在傳統(tǒng)的中國家庭中，雖然家長是一種權(quán)威性的存在，但事實上在維持家族的一體性、整體性的習(xí)俗之下，家產(chǎn)的自由處分是被嚴(yán)格控制的。將這樣的中國習(xí)俗與以家族共同體形態(tài)為基礎(chǔ)的日耳曼古法相比較可以看出，兩者之間存在著不少類似的要素。因此筆者認(rèn)為在修訂我國的繼承法制度之際，以日耳曼古法為其重要立法例并且隸屬于該體系的日本制度參見中川善之助、加藤永一編輯：《新版·注釋民法（28）繼承（3）［補訂版］》，有斐閣2002年，第437-444頁［中川淳］。能夠成為重要的參考材料。此外，以下有關(guān)時代背景的分析值得關(guān)注。制定大清民律草案時，立法者受到外國思潮的影響認(rèn)為由家族主義演變?yōu)閭€人主義是時代的潮流，因此，當(dāng)時立法者執(zhí)著于個人主義理念，對家產(chǎn)制度和以諸子均分為原則的家產(chǎn)分割這一傳統(tǒng)習(xí)慣持否定態(tài)度，并未將其融入當(dāng)時的民事立法之中①參見俞江：《繼承領(lǐng)域內(nèi)沖突格局的形成——近代中國的分家習(xí)慣與繼承法移植》，載《中國社會科學(xué)》2005年第5期。。

如前所述，通過遺囑將多數(shù)財產(chǎn)贈與第三人的案例出現(xiàn)后，涌現(xiàn)出諸多對現(xiàn)行繼承法制度表示不滿的意見。另外，由于傳統(tǒng)習(xí)慣帶來的影響仍深深扎根于當(dāng)今的中國，近年來，在繼承法制度的研究領(lǐng)域中，出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)排斥個人主義的觀點②參見趙曉偉：《個人主義亦或團(tuán)體主義——繼承制度理念的迷惘》，載《政法論壇》2006年第4期。。此外，也有觀點認(rèn)為，鑒于家產(chǎn)分割這一習(xí)慣依舊在我國農(nóng)村被廣泛接受，修訂繼承法時應(yīng)將這些習(xí)慣反映到法定繼承的內(nèi)容中③參見鄭小川、于晶編著：《親屬法原理·規(guī)則·案例》，清華大學(xué)出版社2006年版，第153頁。。有學(xué)者指出“繼承法是一種代表一國價值體系的制度”④參見水野紀(jì)子：《“使其繼承”的遺囑的功與罪》，載久貴忠彥主編：《遺囑與特留份（第1巻）遺囑（第2版）》，日本評論社2011年，第212頁。，在修訂繼承法之際，首先應(yīng)當(dāng)明確其價值體系，該步驟不可缺失。鑒于此，以下將針對繼承法的總體框架以及特留份制度應(yīng)有的理想狀態(tài)進(jìn)行探討。

1.關(guān)于法定繼承與遺囑繼承的配置。就目前的理論狀況而言，意見的對立較為明顯。以對意思自治原則的尊重以及對家族主義的批判等為由，修訂繼承法時應(yīng)優(yōu)先遺囑繼承的見解逐步增多。但筆者認(rèn)為從我國的社會現(xiàn)狀來看，在繼承法中全面導(dǎo)入個人主義理念，并以此為基礎(chǔ)創(chuàng)設(shè)遺囑繼承制度優(yōu)先的設(shè)想值得商榷。

的確，當(dāng)今的中國，持有個人主義理念的人與日俱增，筆者認(rèn)為主要有以下兩個方面的原因：首先是四十年前實行改革開放后，一部分人抓住社會轉(zhuǎn)型期的機(jī)會，僅一代人就積累了眾多的財富。在這些人看來，他們并不是依靠繼承父母的財產(chǎn)，而是通過個人的才智和能力在社會上獲得了成功，因此不難想象，他們往往傾向于持有個人主義的理念。其次，我國為了抑制急劇增加的人口，從三十多年前采取了獨生子女政策，可以說隨著這些接觸西方文化的年輕人遞增，使個人主義理念得到進(jìn)一步的拓展。

但值得注意的是，由于我國受到宗教的影響較少⑤有學(xué)者指出，“儒教雖然其教義確實有著宗教性的特征，但其本質(zhì)并不是宗教，而是政治以及倫理哲學(xué)的一體系?！眳⒁妸W爾加·蘭格：《中國的家族和社會Ⅰ》，小川修譯，巖波書店1953年，第10頁。，在傳統(tǒng)上，民眾非常重視通過男性血脈來延續(xù)擴(kuò)大同一生命體，鑒于人們的價值觀、家庭觀等難以在短期被阻斷，所以，家族整體性這一固有觀念并不會被簡單地摒棄。正由于此，在我國的農(nóng)村，目前仍會常見到家產(chǎn)分割以及在父母雙亡之后由長子繼承父母財產(chǎn)的現(xiàn)象⑥有民意調(diào)查的結(jié)果顯示，通常情況下，被繼承人死亡后，如有配偶的，則繼承財產(chǎn)由配偶管理，如雙方均已死亡的，才由子女繼承。參見麻昌華：《論法的民族性與我國繼承法的修改》，載《法學(xué)評論》2015年第1期。。基于以上理由，筆者認(rèn)為在修訂民法典繼承編時，立法者應(yīng)當(dāng)尊重傳統(tǒng)家族整體性的理念，對將遺囑繼承前置的立場持慎重的態(tài)度。

2.關(guān)于特留份制度的構(gòu)建。在構(gòu)建特留份制度時，有必要結(jié)合與之密切相關(guān)的法定繼承制度進(jìn)行探討。如上所述，我國的傳統(tǒng)習(xí)慣中，被繼承人通過贈與或遺贈將大部分家產(chǎn)給予第三人是不被認(rèn)可的，所以即使在個人主義理念盛行的當(dāng)今，也有必要采取措施使部分家產(chǎn)保留在家族內(nèi)部，新的特留份制度應(yīng)體現(xiàn)這一主旨。也就是說，從我國的習(xí)俗來看，繼承法必須在一定程度上限制被繼承人的肆意處分行為從而保護(hù)法定繼承人的繼承權(quán)，而特留份制度作為法定繼承權(quán)的最低限度的保障制度，應(yīng)該發(fā)揮其積極的作用。此外，在我國傳統(tǒng)上諸子均分是一項大原則，所以在男女平等理念已然滲透的當(dāng)今，在法定繼承中以子女均分遺產(chǎn)為原則是沒有異議的。如果僅有直系卑親屬成為繼承人的情況下，不存在代襲繼承時，特留份將應(yīng)被均等分配。關(guān)于是否應(yīng)采用整體（全體）性特留份的制度，并不是沒有討論的余地，但是從比較法的觀點來看，日本民法的立法例值得參考，即，當(dāng)僅有直系尊親屬為繼承人時，為被繼承人財產(chǎn)的1/3，其他情況為被繼承人財產(chǎn)的1/2。

隨著我國轉(zhuǎn)為市場經(jīng)濟(jì)體制，家族經(jīng)營的民間企業(yè)逐漸增加，由于特留份制度的采用會分散遺產(chǎn)，因此有可能會給企業(yè)的經(jīng)營活動造成障礙，不利于企業(yè)的順利繼承。所以，在新的特留份制度中，原則上應(yīng)采用價值返還主義，而不是現(xiàn)物返還主義。

3.關(guān)于必留份制度的廢止。在現(xiàn)行繼承法中，必留份是制約被繼承人自由處分財產(chǎn)的制度，其目的在于確保處于弱勢地位的繼承人的生活。由于該制度實現(xiàn)了通過家庭分擔(dān)部分社會福利的作用，不少意見認(rèn)為，在新設(shè)特留份制度時，繼續(xù)維持必留份制度具有積極意義。

然而，筆者認(rèn)為特留份制度不僅有利于從被繼承人的肆意處分行為中保護(hù)法定繼承權(quán)，對于實現(xiàn)需撫養(yǎng)繼承人的救濟(jì)也是功不可沒的。也就是說，特留份是歸屬于所有特留份權(quán)利人即共同繼承人的遺產(chǎn)，只要在設(shè)計如何具體分配整體性特留份的制度時，充分兼顧到需撫養(yǎng)繼承人的利益，問題即可解決。因此，為了提高繼承制度中各項制度的整合性，法律的可預(yù)見性、可視性，通過創(chuàng)設(shè)新特留份制度來廢止現(xiàn)有的必留份制度是比較恰當(dāng)?shù)倪x擇。

五、結(jié)語—今后的課題

從我國急劇變化的的情況來看，近年來個人財產(chǎn)的增加愈發(fā)顯著，為此，現(xiàn)行的繼承法已不能完全適應(yīng)這種時代變遷，繼承法制度的修訂迫在眉睫。在這樣的現(xiàn)狀下，個人主義理念逐漸盛行，其與以往的家族主義理念的對立日益明顯，由此引發(fā)的針對繼承法修訂尤其是特留份制度設(shè)計的討論掀起了巨大的波瀾。本文立足于家產(chǎn)分割這一我國傳統(tǒng)習(xí)俗的最新實證研究，兼顧比較法上的討論，對當(dāng)前錯綜復(fù)雜的理論狀況進(jìn)行梳理后，分析了繼承法的基本框架以及特留份制度應(yīng)有的方向，得出的結(jié)論如下：

傳統(tǒng)上進(jìn)行家產(chǎn)分割時，非常重視家族的整體性。雖然作為家長的父親擁有極高的權(quán)威，但并不擁有絕對的處分權(quán)。在日常的家庭生計運營中，父親主要起到了家產(chǎn)管理人的作用，無法肆意處分家產(chǎn)，而通過遺贈將大部分家產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人的做法幾乎是不可能的。此外當(dāng)家產(chǎn)分割時，均等分配是一項基本原則。另一方面，個人主義理念盛行雖為事實，但不能忽視我國的一些特殊國情所帶來的影響。繼承法體現(xiàn)了一國的價值體系，就我國現(xiàn)狀而言，傳統(tǒng)習(xí)俗在一些地區(qū)仍被延續(xù)，而既有的家族觀念不可能簡單消除。鑒于此，繼承法應(yīng)以法定繼承、均分繼承為基本原則，通過新的特留份制度保障最低限度的繼承權(quán)利及繼承人間的平等。

由于篇幅限制，本文僅以構(gòu)建特留份制度時的方向性問題為中心進(jìn)行了考察，而有關(guān)特留份權(quán)利人的范圍以及特留份的具體計算方法等方面的探討只能忍痛割愛，將作為今后的課題繼續(xù)研究。