［日］橋爪隆 著 王昭武 * 譯

一、引言

在傳統(tǒng)的刑法解釋論中，實(shí)行行為也許被定位于刑法中最為重要的概念。而且，我們?cè)诰唧w分析案例時(shí)，想必也有必要首先明確“哪一行為是實(shí)行行為”。不過，實(shí)行行為原本是一個(gè)什么樣的概念，應(yīng)如何具體確定實(shí)行行為，對(duì)此，觀點(diǎn)卻未必一致。①作為探討“實(shí)行行為”概念的最新文獻(xiàn)，參見小林憲太郎：《実行行為》，載《法學(xué)教室》第415號(hào)（2015年），第39頁(yè)以下。另外，在學(xué)界最近的研究中，不僅有觀點(diǎn)提出，不應(yīng)該承認(rèn)“實(shí)行行為”這一概念具有如此重要的意義，甚至還有觀點(diǎn)指出，根本就不應(yīng)該使用“實(shí)行行為”這一概念。②例如，參見高山加奈子：《「実行行為」概念の問題性》，載《法學(xué)論叢》第162卷第1~6號(hào)（2008年），第204頁(yè)以下（有關(guān)針對(duì)實(shí)行行為概念的質(zhì)疑與回應(yīng)，詳見奧村正雄：《論實(shí)行行為的概念》，王昭武譯，載《法律科學(xué)》2013年第2期，第192頁(yè)以下?！g者注）。

為此，本文想就實(shí)行行為的相關(guān)問題，簡(jiǎn)單做些探討。

二、實(shí)行行為概念的理解

（一）作為構(gòu)成要件該當(dāng)行為的實(shí)行行為

若從形式上對(duì)實(shí)行行為下定義，實(shí)行行為就是該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為（構(gòu)成要件該當(dāng)行為）。③倒不如說，下面這樣解釋也許更為準(zhǔn)確：要認(rèn)定具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，當(dāng)然就以該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為為必要，學(xué)界將該行為稱之為“實(shí)行行為”。為此，是否屬于實(shí)行行為，就需要個(gè)別地判斷是否滿足各個(gè)具體的構(gòu)成要件。例如，殺人罪的實(shí)行行為是“殺害他人”的行為，詐騙罪的實(shí)行行為是“欺騙他人”的行為（欺詐行為）。這樣，作為構(gòu)成要件該當(dāng)行為，要求存在實(shí)行行為，從罪刑法定原則的角度來看，自是理所當(dāng)然。并且，要肯定結(jié)果犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性，以由實(shí)行行為引起了構(gòu)成要件結(jié)果為必要，因此，實(shí)行行為就具有作為因果關(guān)系之起點(diǎn)的意義。具體而言，在能夠評(píng)價(jià)為，實(shí)行行為的危險(xiǎn)性被現(xiàn)實(shí)化為結(jié)果的限度之內(nèi)，就能肯定刑法意義上的因果關(guān)系。

而且，刑法中的責(zé)任非難指向的是，實(shí)施實(shí)行行為，且試圖繼續(xù)該行為的意思決定，因而就要求，在實(shí)施實(shí)行行為的階段具有責(zé)任能力。①為此，行為人將自己陷入心神喪失或者心神耗弱的狀態(tài)，并且，在該狀態(tài)下實(shí)施了犯罪的（原因自由行為），即便是這種情形，倘若我們將心神喪失或者心神耗弱狀態(tài)下實(shí)施的行為評(píng)價(jià)為“實(shí)行行為”，自然就會(huì)產(chǎn)生這樣的問題：對(duì)此情形，難道也是不得不適用《刑法》第39條嗎？②日本《刑法》第39條〔心神喪失以及心神耗弱〕：心神喪失者之行為，不處罰（第1款）；心神耗弱者之行為，減輕其刑（第2款）?！g者注進(jìn)一步而言，要成立故意犯，以對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見為必要，而這種認(rèn)識(shí)或者預(yù)見也要求在實(shí)施實(shí)行行為的階段存在。這是因?yàn)椋挥性陔m然對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的發(fā)生存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見，卻仍然不管不顧地實(shí)施了行為，才能為故意犯的責(zé)任非難奠定基礎(chǔ)。過失犯中的結(jié)果預(yù)見可能性也是如此，也是要求在實(shí)施違反結(jié)果避免義務(wù)的行為的階段存在預(yù)見可能性。③按照將預(yù)見可能性理解為責(zé)任要件的立場(chǎng)（修正的舊過失論），與故意犯一樣，決定實(shí)施實(shí)行行為的態(tài)度被認(rèn)為是法的非難的對(duì)象；而且，就是按照作為結(jié)果避免義務(wù)的前提要求具有預(yù)見可能性的立場(chǎng)（新過失論），作為科以避免義務(wù)的前提，也要求在該時(shí)點(diǎn)存在預(yù)見可能性（有關(guān)修正的舊過失論、新過失論，詳見橋爪?。骸哆^失犯的構(gòu)造》，王昭武譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2016年第1期，第117頁(yè)以下?！g者注）。

由此可見，對(duì)于實(shí)行行為這一概念的意義，可以明確以下三點(diǎn)：（1）具有從罪刑法定原則的視角，限定該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為的機(jī)能；（2）作為因果關(guān)系的起點(diǎn)，屬于與結(jié)果發(fā)生之間的因果關(guān)系的判斷對(duì)象；（3）是以實(shí)行行為階段的主觀面為標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否存在故意或者過失這種主觀要件。④對(duì)于目的犯中的目的，以及財(cái)產(chǎn)犯罪中的非法占有的目的等主觀要素，也是以實(shí)行行為為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。例如，在對(duì)搶劫罪進(jìn)行解釋時(shí)，（1）按照判例觀點(diǎn)，該罪的實(shí)行行為必須是“在社會(huì)一般觀念上達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度”的暴力、脅迫；⑤參見最判昭和24年〔1949年〕2月8日刑集3卷2號(hào)75頁(yè)。而且，按照通說的理解，（2）要認(rèn)定搶劫罪中的實(shí)行行為與奪取占有之間存在因果關(guān)系，必須是通過實(shí)行行為實(shí)際壓制了被害人的反抗，并利用這一點(diǎn)奪取了財(cái)物；⑥參見西田典之：《刑法各論〔第6版〕》，弘文堂2012年版，第170頁(yè)；山口厚：《刑法各論〔第2版〕》，有斐閣2010年版，第217頁(yè)；等等。對(duì)于這種理解提出質(zhì)疑的最近的研究，參見嶋矢貴之：《強(qiáng)盜罪と恐喝罪の區(qū)別》，載高山加奈子、島田聡一郎編：《山口厚先生獻(xiàn)呈論文集》，成文堂2014年版，第357頁(yè)以下。并且，（3）由于必須是基于搶劫罪的故意實(shí)施實(shí)行行為，因而一般認(rèn)為，在壓制了被害人的反抗之后才產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思的場(chǎng)合，就以另外實(shí)施（具有搶劫罪之實(shí)行行為性的）暴力或者脅迫為必要。

一般能認(rèn)定實(shí)行行為這一概念具有上述三點(diǎn)意義，對(duì)此，想必沒有異議的余地。不過，既然是將屬于處罰對(duì)象行為的構(gòu)成要件該當(dāng)行為稱之為實(shí)行行為，也可以說這是理所當(dāng)然的歸結(jié)。換言之，不問是否使用“實(shí)行行為”這一用語(yǔ)，要認(rèn)定一定的行為該當(dāng)于構(gòu)成要件，對(duì)發(fā)生的結(jié)果進(jìn)行歸責(zé)，進(jìn)而作為故意犯或者過失犯予以處罰，就當(dāng)然必須滿足上述三點(diǎn)要求。

（二）以實(shí)行行為概念為中心的犯罪論

1.作為“王牌”的實(shí)行行為。不過，于傳統(tǒng)的通說而言，實(shí)行行為這一概念的意義并不僅僅止于，是“該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為”的另一種表述，而是作為犯罪論的中心概念被賦予了重要的機(jī)能。實(shí)際上，按照通說的立場(chǎng)，間接正犯、不作為犯、原因自由行為、未遂犯以及共犯等很多犯罪論上的問題，都是以實(shí)行行為概念為基軸來解決的。亦即，即便因某種身體的動(dòng)靜而引起了結(jié)果，只要該行為不能被評(píng)價(jià)為“實(shí)行行為”，就不能認(rèn)定具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，就不應(yīng)該給予（作為正犯的）處罰。這里可以舉一個(gè)典型的課堂教學(xué)案例（“墜機(jī)案”）：例如，想到飛機(jī)會(huì)墜機(jī)而勸朋友去沖繩旅行，即便朋友真的因墜機(jī)而死亡，由于“勸說朋友乘飛機(jī)旅行的行為”并非該當(dāng)于殺人罪的實(shí)行行為，因而不成立殺人罪。而且，即便因沒有作為義務(wù)的人不實(shí)施救助而導(dǎo)致急病患者死亡，由于沒有作為義務(wù)的人的不作為不屬于實(shí)行行為，因而也不該當(dāng)于殺人罪的構(gòu)成要件。這樣，實(shí)行行為這一概念就屬于犯罪論的“王牌”。并且，正因?yàn)槟苷J(rèn)定實(shí)行行為概念具有如此重要的意義，傳統(tǒng)的通說一直以來都是對(duì)實(shí)行行為進(jìn)行限定性的理解。要將某種行為謂之為實(shí)行行為，團(tuán)藤重光博士重視的是，該行為是否具備了作為該犯罪之實(shí)行行為的“定型性”。①參見団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創(chuàng)文社1990年版，第140頁(yè)以下。例如，要謂之為殺人罪的實(shí)行行為，該行為就必須具備在社會(huì)一般觀念上能被評(píng)價(jià)為“殺害他人”的行為的外形與內(nèi)容。在此后的研究中，作為實(shí)行行為的內(nèi)容，重視的是結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。②例如，大塚仁：《刑法概説（総論）〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第171頁(yè)以下；等等。按照這種理解，要評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，就以通過事先判斷該行為，能認(rèn)定其具有引起結(jié)果的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性為必要。

2.作為未遂行為的實(shí)行行為。這樣，按照強(qiáng)調(diào)實(shí)行行為之現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性的通說立場(chǎng)，對(duì)于未遂犯的成立與否，實(shí)行行為性便具有決定性意義。首先，若實(shí)施實(shí)行行為，在該階段即能認(rèn)定具有結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性，因而實(shí)行行為的開始就意味著“實(shí)行的著手”。而且，究竟是未遂犯還是不能犯，其間的區(qū)別就是依據(jù)該行為（例如，空槍的開槍行為）是否具有實(shí)行行為性來判斷的。并且，有關(guān)是否成立中止犯的問題，對(duì)于能否謂之為“中止了犯罪”，實(shí)行行為概念也是重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。亦即，在實(shí)行行為尚未終了的場(chǎng)合（著手未遂），只要不繼續(xù)實(shí)施實(shí)行行為，就能認(rèn)定為中止行為；反之，在實(shí)行行為已經(jīng)實(shí)施完畢但尚未發(fā)生結(jié)果的場(chǎng)合（實(shí)行未遂），單純的不作為是不夠的，還要求有指向結(jié)果不發(fā)生的積極的行為。這樣，所謂實(shí)行行為，就被定位于，為未遂犯的處罰奠定基礎(chǔ)的行為（未遂行為）。

3.作為正犯行為的實(shí)行行為。進(jìn)一步而言，對(duì)于正犯與（狹義的）共犯之間的區(qū)別，實(shí)行行為概念也被認(rèn)為是重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。所謂正犯，是自己的行為該當(dāng)于構(gòu)成要件者，因此，單獨(dú)實(shí)施所有構(gòu)成要件該當(dāng)行為，進(jìn)而讓結(jié)果發(fā)生者，就被評(píng)價(jià)為正犯（單獨(dú)正犯），這一點(diǎn)是顯而易見的。問題在于共同正犯與狹義的共犯之間的區(qū)別。眾所周知，關(guān)于這一點(diǎn)，傳統(tǒng)的通說一直以來的理解是：共同正犯也有共同實(shí)施實(shí)行行為之必要，因而實(shí)行行為的分擔(dān)屬于共同正犯的要件。這里的做法是，以共同正犯（與單獨(dú)正犯一樣）也屬于“正犯”這一理解為前提，作為具備“正犯性”的要件，要求實(shí)行行為（全部或者部分）的實(shí)施。為此，按照傳統(tǒng)的通說立場(chǎng)，既然未分擔(dān)實(shí)行行為者不能被評(píng)價(jià)為正犯，那么，就可以說，共謀共同正犯否定說得到有力主張，那也是理所當(dāng)然的事情。③團(tuán)藤重光博士原本采取的是共謀共同正犯否定說，但后來改變立場(chǎng)，雖然有所限定，但仍采取了肯定共謀共同正犯的立場(chǎng)。參見最決昭和57年〔1982年〕7月16日刑集36卷6號(hào)695頁(yè)中的團(tuán)藤重光裁判官的意見。

（三）實(shí)行行為與犯罪論

1.個(gè)別解決的重要性。由上可見，通說的做法是，以實(shí)行行為概念為核心，統(tǒng)一地解決犯罪論中各種各樣的問題。對(duì)于通說的這種理解，有學(xué)者提出了批判：這種做法是將那些原本應(yīng)該從實(shí)質(zhì)性角度個(gè)別探討的問題，從形式上來統(tǒng)一解決。④參見島田聡一郎：《実行行為という概念について》，載《刑法雑誌》第45卷第2號(hào)（2006年），第60頁(yè)以下；山口厚：《実行行為と責(zé)任非難》，載《鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集（上）》，成文堂2007年版，第201頁(yè)以下；高山加奈子：《『実行行為』概念の問題性》，載《法學(xué)論叢》第162卷第1~6號(hào)（2008年），第205頁(yè)；等等。例如，不真正不作為犯中的作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)、正犯與共犯的區(qū)別，無論怎么看，二者都屬于完全不同的問題，實(shí)際上，也是從不同角度在探討二者。即便解釋為，二者都屬于實(shí)行行為性的問題，那也不過是，將不作為犯論、間接正犯論各自的探討，姑且收歸在“實(shí)行行為性”這一標(biāo)題之下。當(dāng)然，如果只是表述的問題，則無論采取何種用語(yǔ)與分類，都是沒有關(guān)系的。不過，通過把所有問題集中于實(shí)行行為這一概念之下，能夠?qū)⒛切┰緫?yīng)該個(gè)別探討的問題，從統(tǒng)一的視角加以解決，如果給人以這種錯(cuò)覺，那么，作為研究方向來說，還是不太合適的。①不過，（在我看來，）學(xué)界現(xiàn)在已經(jīng)充分地認(rèn)識(shí)到，就具體問題個(gè)別地進(jìn)行實(shí)質(zhì)性探討的重要性，因而本文對(duì)這種“錯(cuò)覺”的擔(dān)憂，也許已經(jīng)成了杞人憂天。

而且，對(duì)于未遂犯與共犯論，以實(shí)行行為為標(biāo)準(zhǔn)的研究，也并非得到了徹底貫徹。②參見山口厚：《問題探求 刑法総論》，有斐閣1998年版，第4頁(yè)以下。在共犯論中，眾所周知，共謀共同正犯概念已經(jīng)為判例、學(xué)說所廣泛認(rèn)可，既然如此，分擔(dān)實(shí)行行為就并未被當(dāng)作共同正犯的要件。原本來說，雖說共同正犯是“正犯”，但那不過是將本來作為共犯而參與犯罪者，鑒于其參與的重要性與積極性，而將其升格為“正犯”予以處罰，因此，試圖用同一原理來統(tǒng)一地包攝共同正犯與單獨(dú)正犯，這本身就不妥當(dāng)。③有關(guān)這種理解，參見橋爪?。骸豆仓\の意義について（2）》，載《法學(xué)教室》第413號(hào)（2015年），第94頁(yè)（譯文參見橋爪隆：《共謀的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2016年第3期，第112頁(yè)以下?！g者注）。如果我們能夠以與單獨(dú)正犯相同的原理來說明共同正犯，原本來說，即便沒有《刑法》第60條，也能夠處罰共同正犯（既然間接正犯是單獨(dú)正犯，即便沒有明文的規(guī)定，也是有可能予以處罰的）。但是，《刑法》第60條顯然應(yīng)該作為處罰擴(kuò)張事由來理解。

對(duì)未遂犯而言，也是如此。按照將實(shí)行行為作為未遂行為來理解的立場(chǎng)，就只能是在實(shí)行行為的開始階段認(rèn)定“實(shí)行的著手”，因此，對(duì)于實(shí)行的著手的標(biāo)準(zhǔn)，想必也只能是采取形式的客觀說。但是，如果認(rèn)為未遂犯的處罰根據(jù)在于，引起了實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的具體的危險(xiǎn)性，那么，即便是在實(shí)行行為本身尚未被實(shí)施的階段（例如，盜竊罪中的接近財(cái)物的行為、搶劫罪中將被害人拽入汽車內(nèi)的行為），也能肯定實(shí)行的著手。而且，就隔離犯、間接正犯而言，即便實(shí)施了實(shí)行行為，僅此尚不能認(rèn)定成立未遂犯，而只有在隨著其后時(shí)間的推移，結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性被得以現(xiàn)實(shí)化的階段，才能肯定未遂犯的成立。④有關(guān)實(shí)行的著手的研究，參見橋爪隆：《実行の著手について》，載《法學(xué)教室》第411號(hào)（2014年），第117頁(yè)以下（譯文參見橋爪?。骸秾?shí)行的著手》，王昭武譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2016年第2期，第129頁(yè)以下?！g者注）。這樣考慮的話，就不能將“實(shí)行著手的開始時(shí)點(diǎn)”與“未遂犯的成立”全面地捆綁在一起，實(shí)際上，這種解釋也并未能得到貫徹。⑤參見平野龍一：《正犯と実行》，載平野龍一：《犯罪論の諸問題（上）総論》，有斐閣1981年版，第130頁(yè)。另見佐藤拓磨：《実行の著手と実行行為》，載《法學(xué)研究》第82卷第1號(hào)（2009年），第372頁(yè)以下。另外，奧村正雄教授指出，在間接正犯中，由于利用者的行為與被利用者的行為是作為一個(gè)整體而被評(píng)價(jià)為利用者的實(shí)行行為，因此，就是按照傳統(tǒng)的通說觀點(diǎn)，在被利用者的行為當(dāng)時(shí)，也能認(rèn)定實(shí)行行為的開始（奧村正雄：《実行行為概念について》，載《大谷實(shí)先生喜壽記念論文集》，成文堂2011年版，第155頁(yè)）（譯文參見奧村正雄：《論實(shí)行行為的概念》，王昭武譯，載《法律科學(xué)》2013年第2期，第192頁(yè)以下?！g者注）。不過，既然按照這種立場(chǎng)，利用者的行為也是實(shí)行行為的一部分，那么，就有必要明確提出，為何在利用行為的開始階段不能認(rèn)定為實(shí)行的著手的理論根據(jù)。對(duì)于不能犯與未遂犯之間的區(qū)別，以實(shí)行行為性這一標(biāo)準(zhǔn)來探討，當(dāng)然也沒什么問題，不過，在本文看來，研究是否由實(shí)行行為引起了結(jié)果發(fā)生的具體的危險(xiǎn)性這一問題，要更為合適。⑥對(duì)于以“作為結(jié)果的危險(xiǎn)”作為未遂犯處罰根據(jù)的觀點(diǎn)，參見山口厚：《危険犯の研究》，東京大學(xué)出版會(huì)1982年版，第56頁(yè)以下；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第269頁(yè)以下。例如，向（獨(dú)自居住的）被害人住宅郵寄了有毒葡萄酒，但在葡萄酒送達(dá)被害人住宅時(shí)，被害人已經(jīng)病故的；又如，出于強(qiáng)奸的目的強(qiáng)行將被害人拽至車內(nèi)副駕駛座，但被害人實(shí)際上是男性的。對(duì)于此類情形，即便認(rèn)定成立未遂犯，未遂犯的成立時(shí)點(diǎn)也不限于（作為構(gòu)成要件該當(dāng)行為的）實(shí)行行為的開始時(shí)點(diǎn)，因此，與探討這些行為是否屬于實(shí)行行為這一問題相比，我們更應(yīng)該探討的是，是否由這些行為引起了結(jié)果發(fā)生的具體的危險(xiǎn)性？⑦另外，對(duì)于中止犯中的中止行為的含義的理解也是如此。如果將中止行為的含義理解為“消滅自己所引起的危險(xiǎn)性的行為”，那么，對(duì)于中止行為的內(nèi)容，就應(yīng)該根據(jù)以下兩種情形來區(qū)別：（1）只有積極實(shí)施犯罪行為的可能性，才會(huì)為危險(xiǎn)性奠定基礎(chǔ)的場(chǎng)合（在該場(chǎng)合下，如果不繼續(xù)實(shí)施實(shí)行行為，就相當(dāng)于中止行為）；（2）諸如傷害程度的加深、擴(kuò)大等，即便就此放任不管也存在結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性的場(chǎng)合（在該場(chǎng)合下，就以進(jìn)一步采取結(jié)果防止措施為必要）。因而，我們根本沒有必要勉強(qiáng)以實(shí)行行為的終了時(shí)點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行探討。參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第359頁(yè)以下。

2.作為判斷材料的實(shí)行行為。為此，打著實(shí)行行為的旗號(hào)，試圖統(tǒng)一解決所有的問題，這并不合適，對(duì)于未遂犯、共犯論等問題，就各個(gè)問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性探討，是不可或缺的。乍看上去與前面似乎有些矛盾，但本文認(rèn)為，雖說如此，我們?nèi)匀粺o法否定，在個(gè)別領(lǐng)域的探討中，作為構(gòu)成要件該當(dāng)行為的實(shí)行行為會(huì)成為重要的標(biāo)準(zhǔn)。①中森喜彥教授也認(rèn)為，實(shí)行行為概念“不具有通過其本身就能解決犯罪論上諸多問題這種程度的機(jī)能，這已經(jīng)是今天共通的理解，但刑法上諸多問題的解決，還是應(yīng)該以這一概念為中心來考慮，只要采取罪刑法定原則，這就是必然的結(jié)論”（中森喜彥：《実行行為の概念について》，載《鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集〔上〕》，成文堂2007年版，第199頁(yè)）。例如，如前所述，對(duì)于實(shí)行的著手的判斷，并非總是在實(shí)行行為的階段成立未遂犯。但是，通常情況是，對(duì)于構(gòu)成要件該當(dāng)行為的實(shí)施本身，就能認(rèn)定存在結(jié)果發(fā)生的具體的危險(xiǎn)性，因此，除了隔離犯、間接正犯等特殊情形之外，至遲如果發(fā)展至實(shí)行行為的開始階段，基本上都能認(rèn)定實(shí)行的著手。而且，對(duì)于實(shí)行的著手時(shí)點(diǎn)被提早至構(gòu)成要件該當(dāng)行為的開始之前的場(chǎng)合，僅憑結(jié)果發(fā)生的具體的危險(xiǎn)性這一實(shí)質(zhì)性視角，事實(shí)上我們還難以劃定未遂犯的成立時(shí)點(diǎn)，因此，作為所謂形式的限定，還是應(yīng)該一并要求實(shí)施與實(shí)行行為密切關(guān)聯(lián)的行為。這樣，即便不采取“實(shí)行的著手=實(shí)行行為的開始”這種理解，我們也很難否定，實(shí)際上，對(duì)于未遂犯的成立與否而言，實(shí)行行為仍屬于重要標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于共犯論，也是如此。按照肯定共謀共同正犯概念的判例、通說的立場(chǎng)，分擔(dān)實(shí)行行為，這并非共同正犯的不可或缺的要件。然而，對(duì)于那些分擔(dān)了部分構(gòu)成要件該當(dāng)行為的情形，既然行為人承擔(dān)了分擔(dān)實(shí)行行為這種重要的作用，原則上還是應(yīng)該認(rèn)定，其成立共謀共同正犯。而且，對(duì)于那些沒有分擔(dān)實(shí)行行為的行為人，在主體性地參與犯罪行為，施加了重要的因果貢獻(xiàn)的場(chǎng)合，也能夠認(rèn)定成立共同正犯。作為“因果性貢獻(xiàn)的重要性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為是“達(dá)到準(zhǔn)照于實(shí)行行為之分擔(dān)這種程度的重大參與”。②例如，參見西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第350頁(yè)；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第404頁(yè)以下；等等。這樣，作為共同正犯成立與否的判斷材料，也援引了實(shí)行行為的概念。既然在構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷中，實(shí)行行為（即構(gòu)成要件該當(dāng)行為）的實(shí)施具有重要的意義，在個(gè)別的解釋論中，實(shí)行行為成為重要的考量因素也就是理所當(dāng)然的。

3.實(shí)行行為與危險(xiǎn)性、因果關(guān)系。正如反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，我們不應(yīng)該這樣理解：如果實(shí)施了實(shí)行行為，就總是成立未遂犯。倒不如說，我們應(yīng)該這樣來理解：作為實(shí)行行為的結(jié)果，在發(fā)生了值得作為未遂犯予以處罰的具體的危險(xiǎn)性的階段，就成立未遂犯。按照這種理解，對(duì)于諸如郵寄有毒物質(zhì)或者爆炸物等的隔離犯，雖將郵寄行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，但是，我們是在其后客體到達(dá)被害人的領(lǐng)域的階段，認(rèn)定成立未遂犯。為此，并不是要求，實(shí)行行為的實(shí)施本身具有足以值得作為未遂犯處罰的具體的危險(xiǎn)性。

反之，實(shí)行行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，應(yīng)該依據(jù)能否謂之為“內(nèi)在于實(shí)行行為的危險(xiǎn)性已經(jīng)由結(jié)果的發(fā)生而被現(xiàn)實(shí)化”來判斷。為此，在內(nèi)在于實(shí)行行為的危險(xiǎn)性的程度明顯很低的場(chǎng)合，由于這種行為鮮有引起現(xiàn)實(shí)的法益侵害的危險(xiǎn)性，因此，就否定存在“危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”這種關(guān)系。例如，就前述作為課堂教學(xué)案例的“墜機(jī)案”（〔二〕之1）而言，盡管實(shí)際發(fā)生了飛機(jī)墜毀友人死亡這種情況，但由于引起墜機(jī)事故的危險(xiǎn)性并不內(nèi)在于勸說友人外出旅行的行為之中，因而否定了因果關(guān)系。③值得注意的是，在該場(chǎng)合下，如果僅僅是否定與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，似乎就應(yīng)該成立未遂犯，但是，并非是“因?yàn)閷?shí)施了實(shí)行行為，因而應(yīng)直接認(rèn)定成立未遂犯”，而應(yīng)該要求，（之所以成立未遂犯，是因?yàn)椋┯蓪?shí)行行為引起了作為未遂犯之結(jié)果的法益侵害的危險(xiǎn)性，并且能認(rèn)定兩者之間存在因果關(guān)系。為此，對(duì)“墜機(jī)案”而言，由于不能認(rèn)定，勸說友人外出旅行的行為與（馬上就要發(fā)生墜機(jī)事故之前被認(rèn)定的）發(fā)生死亡結(jié)果的具體危險(xiǎn)性之間，存在危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的關(guān)系，因而也應(yīng)否定成立未遂犯。為此，要從危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)這一視角來認(rèn)定因果關(guān)系，就以實(shí)行行為本身具有引起具體結(jié)果的一定的危險(xiǎn)性為必要。

問題在于，（1）在行為缺乏危險(xiǎn)性的場(chǎng)合，只要否定因果關(guān)系即可，因而是否可以說，沒有必要再勉強(qiáng)要求實(shí)行行為本身具有一定的危險(xiǎn)性？④基于這種理解，高山佳奈子認(rèn)為，“作為實(shí)行行為性的判斷，沒有什么另外需要附加的東西”（高山加奈子：《『実行行為』概念の問題性》，載《法學(xué)論叢》第162卷第1~6號(hào)〔2008年〕，第211頁(yè)）?；蛘呤?，（2）應(yīng)該區(qū)別于因果關(guān)系的判斷，要求實(shí)行行為本身具有一定的危險(xiǎn)性？就前述“墜機(jī)案”而言，按照第（1）種觀點(diǎn)，探討勸說友人外出旅行的行為是否屬于實(shí)行行為并無意義，只要全面解消于是否存在因果關(guān)系的問題之中即可；反之，按照第（2）種觀點(diǎn)，勸說友人外出旅行的行為原本就欠缺實(shí)行行為性，因而還沒有達(dá)到需要判斷因果關(guān)系的程度。從前面的探討可以看出，第（1）種觀點(diǎn)與第（2）種觀點(diǎn)之間的對(duì)立，這只是體系性整理的問題，并不會(huì)左右具體的結(jié)論。不過，本文以為：第一，尤其是在經(jīng)濟(jì)犯罪中，究竟哪些行為是被禁止的，屬于處罰對(duì)象，將其作為實(shí)行行為予以具體化，向一般國(guó)民進(jìn)行提示，這是很重要的；第二，既然在過失犯中，是將存在預(yù)見可能的危險(xiǎn)的狀況之下的結(jié)果避免義務(wù)作為實(shí)行行為來把握，那么，在故意犯中，也應(yīng)該理解為，對(duì)于實(shí)行行為的實(shí)施本身能認(rèn)定存在一定的危險(xiǎn)性；第三，在深入因果關(guān)系、故意的判斷之前，以極其缺乏危險(xiǎn)性的行為原本就不屬于實(shí)行行為為理由而將其“直接排除在外”，更有利于思考的經(jīng)濟(jì)，考慮到這一點(diǎn)，像上述第（2）種觀點(diǎn)那樣，將那些對(duì)于結(jié)果的發(fā)生具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性的行為作為實(shí)行行為加以把握，要更為適當(dāng)。①同樣指出這一點(diǎn)的，參見島田聡一郎：《実行行為という概念について》，載《刑法雑誌》第45卷第2號(hào)（2006年），第70頁(yè)以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第62頁(yè)。內(nèi)在于實(shí)行行為之中的危險(xiǎn)被現(xiàn)實(shí)化的場(chǎng)合，就認(rèn)定存在因果關(guān)系，這種觀點(diǎn)想必也與上述第（2）種觀點(diǎn)更具有親和性。然而，即便我們這樣來把握實(shí)行行為的概念，（姑且不論前述“墜機(jī)案”這種課堂教學(xué)案例）在通常的故意的作為犯的案件中，想必很難想象出，能否定實(shí)行行為性的案件。

（四）界定實(shí)行行為的標(biāo)準(zhǔn)

1.概述。例如，我們可以設(shè)想這樣一個(gè)案子：X堅(jiān)定殺害A的意思之后，（1）帶著刀前往A宅，（2）拿著刀接近A，（3）摁住試圖逃走的A，（4）刀刺A的胸部，（5）再次抓住已經(jīng)逃離的A，（6）刀刺A的腹部，將A殺害。X當(dāng)然應(yīng)該成立故意殺人罪，但在這種情形下，第（1）至（6）的行為中，究竟哪個(gè)行為能被確定為X的實(shí)行行為呢？對(duì)于這一問題，可以說，我們一直以來都未在理論上進(jìn)行過充分探討，而是按照所謂直觀感覺來解決的。如果是本案的話，或許就會(huì)將第（4）以及第（6）的刀刺行為認(rèn)定為實(shí)行行為。最近，有觀點(diǎn)開始真正直面該問題，基于“賦予行為以意義的是行為人的主觀”這一問題意識(shí)，試圖通過“追求法益侵害的行為意思”的一體性來界定處罰對(duì)象行為。②參見仲道祐樹：《行為概念の再定位——犯罪論における行為特定の理論》，成文堂2013年版，第73頁(yè)以下。按照這種觀點(diǎn)，是以被“試圖用刀殺害A”這一行為意思所貫通的行為整體，作為一個(gè)行為來劃定處罰對(duì)象，因此，從第（2）至第（6）的一系列的行為，就都能被評(píng)價(jià)為殺人罪的處罰對(duì)象行為。③盡管也取決于對(duì)行為意思的理解，但如果認(rèn)為，在第（1）行為的階段，尚未發(fā)展至殺人的最終的意思決定，那么，該階段是否應(yīng)被排除在一體性評(píng)價(jià)之外呢？對(duì)于如何確定實(shí)行行為的問題，本文也想做些探討。

例如，Y試圖殺害B，連續(xù)不斷地三次用刀刺殺B的胸部，因第三次的刺殺行為而致B死亡的，對(duì)此，想必也不是完全不可能出現(xiàn)這樣的理解：如果單純進(jìn)行事實(shí)性考察，由于同時(shí)存在三個(gè)刺殺行為，因而應(yīng)成立二個(gè)殺人罪未遂與一個(gè)殺人罪既遂，整體屬于包括的一罪。但是，對(duì)于這種情形，包括性地評(píng)價(jià)三個(gè)刺殺行為，將行為整體作為一個(gè)實(shí)行行為予以評(píng)價(jià)，想必才是通常的理解。這是因?yàn)?，在意圖實(shí)現(xiàn)一定犯意之際，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)行為，這完全是有可能的，既然如此，不是將這數(shù)個(gè)行為分割開來，而是作為一個(gè)整體行為予以評(píng)價(jià)，就可以謂之為，切合犯罪實(shí)質(zhì)的適當(dāng)評(píng)價(jià)。這樣考慮的話，正如上述觀點(diǎn)所述，在確定處罰對(duì)象行為之際，犯意（行為意思）的一體性就成為重要的標(biāo)準(zhǔn)。④不過，例如，在正文的案件中，即便是X在第（4）階段一旦放棄了犯意，但為A逃走的行為所激怒，進(jìn)而重新產(chǎn)生殺意而實(shí)施了第（6）階段的刀刺行為，想必不會(huì)僅憑這一點(diǎn)，就將這兩個(gè)行為割裂開來。而且，又如，在X確定殺害A與B的意思，并且殺害了A、B二人的場(chǎng)合，殺害A與殺害B理所當(dāng)然被評(píng)價(jià)為不同的行為。對(duì)此，也還存在這樣的疑問：在此意義上，（盡管還需要進(jìn)一步探討）成為行為的整體性評(píng)價(jià)之根據(jù)的，就不是行為意思的同一性，難道不更應(yīng)該是故意內(nèi)容的同一性嗎？而且，在故意內(nèi)容相同的場(chǎng)合，之所以能夠?qū)π袨檫M(jìn)行整體性評(píng)價(jià)，難道不是基于，如果在相同的故意行為的范圍之內(nèi)，不管是將數(shù)個(gè)行為分開評(píng)價(jià)還是進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)，結(jié)論也不會(huì)有什么不同這種實(shí)質(zhì)性考慮嗎？此后，還需進(jìn)一步探討此問題。不過，犯意是一體的，這僅僅意味著“對(duì)該范圍之內(nèi)的行為包括地進(jìn)行評(píng)價(jià)亦可”，因此，在實(shí)際的案件處理中，在該范圍之內(nèi)，僅僅抽出那些特別對(duì)結(jié)果的發(fā)生施加了影響的行為，將其作為實(shí)行行為予以評(píng)價(jià)，這是完全有可能的，毋寧說，這也是更為自然的處理方式。上述案件也是如此，由于被害人A是被刀刺殺，因而也可以僅僅抽出具有引起這種死亡結(jié)果之危險(xiǎn)性的行為即第（4）與第（6）階段的刺殺行為，將其評(píng)價(jià)為實(shí)行行為。①第（2）、（3）、（5）階段的行為，也并非不能被評(píng)價(jià)為，提升由刀引起刺殺結(jié)果發(fā)生這種危險(xiǎn)的行為，但這些行為與結(jié)果發(fā)生之間的關(guān)系，［在介入第（4）與第（6）階段的行為這一意義上］仍然屬于間接的關(guān)系。相反，例如，A患有嚴(yán)重的心臟病，因受到第（5）階段的逃跑行為或者X所實(shí)施的扣押行為的刺激，突發(fā)心力衰竭而死亡的，在這種情形下，要么是將引起死亡結(jié)果的第（5）階段的行為認(rèn)定為實(shí)行行為［在該情形下，在屬于位于第（6）階段近前的行為這一意義上，屬于構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)的問題］，要么是雖將第（4）階段的刺殺行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，但同時(shí)又將其后的第（5）階段的行為作為實(shí)行行為之后的介入事由予以評(píng)價(jià)，由此來判斷有無因果關(guān)系。

2.一系列的實(shí)行行為。在近年的學(xué)說中，通過將數(shù)個(gè)行為作為“一系列的實(shí)行行為”加以評(píng)價(jià)，由此推導(dǎo)出一定的法律解決的路徑，也得到了有力主張。②詳細(xì)的研究，參見深町晉也：《「一連の行為」論について》，載《立教法務(wù)研究》第3號(hào)（2010年），第93頁(yè)以下。具體而言，下述理解就屬于其典型情形：（1）在構(gòu)成要件階段被評(píng)價(jià)為“一系列的實(shí)行行為”的場(chǎng)合，對(duì)于防衛(wèi)行為性的評(píng)價(jià)，也應(yīng)該是一體性地進(jìn)行評(píng)價(jià)，作為整體而認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng)（防衛(wèi)行為的一體性）；（2）行為人計(jì)劃在第一行為之后，繼續(xù)通過自己的第二行為引發(fā)結(jié)果，但與其計(jì)劃相反，實(shí)際是由第一行為引發(fā)了結(jié)果的，即便是這種情形，在第一行為與第二行為能被評(píng)價(jià)為“一系列的實(shí)行行為”的場(chǎng)合，“一系列的實(shí)行行為”內(nèi)部的不一致（齟齬）就并不那么重要，不能由此阻卻故意（構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)、結(jié)果的提前發(fā)生）；（3）對(duì)于實(shí)行行為的實(shí)施途中喪失責(zé)任能力的案件，在能將整體評(píng)價(jià)為“一系列的實(shí)行行為”的場(chǎng)合，也不再適用《刑法》第39條（“心神喪失以及心神耗弱”）（原因自由行為）。

在將數(shù)個(gè)行為作為“一系列的實(shí)行行為”加以把握的場(chǎng)合，由于行為整體成為構(gòu)成要件評(píng)價(jià)的對(duì)象，因而，即便是在因果關(guān)系的判斷中，成為其起點(diǎn)的行為，也是求之于“一系列的實(shí)行行為”整體。為此，即便是在復(fù)數(shù)行為之中，究竟是由哪一行為引起了結(jié)果并不明確的場(chǎng)合，如果由作為整體的行為引起了結(jié)果這一點(diǎn)是明確的，那么，就能認(rèn)定實(shí)行行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。③深町晉也認(rèn)為，僅限于這種情形，能認(rèn)定存在基于“一系列的實(shí)行行為”進(jìn)行整體性考察的基礎(chǔ)。參見深町晉也：《「一連の行為」論について》，載《立教法務(wù)研究》第3號(hào)（2010年），第120頁(yè)以下。而且，我們還能想到有這樣的情形：通過將數(shù)個(gè)行為評(píng)價(jià)為“一系列的實(shí)行行為”，就能以實(shí)行行為的危險(xiǎn)性的增加為理由——諸如提升了誘發(fā)介入因素的蓋然性等——更容易地肯定存在危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化的關(guān)系。④例如，被害人在公園遭受被告人等人大約2小時(shí)10分鐘的暴力（第一暴力），其后又在公寓的客廳遭受了大約45分鐘的暴力（第二暴力），被害人拼命逃跑，在逃跑過程中闖入高速公路，被汽車碾軋身亡。對(duì)此，最決平成15年〔2003年〕7月16日刑集57卷7號(hào)950頁(yè)以被害人的逃跑行為“不能謂之為極不自然、極不恰當(dāng)”為理由，肯定存在因果關(guān)系。判例的理解是：通過將第一暴力、第二暴力作為“一系列的實(shí)行行為”來把握，就能夠評(píng)價(jià)為，實(shí)行行為屬于“長(zhǎng)時(shí)間激烈且執(zhí)拗的暴力”，進(jìn)而以此為根據(jù)，得出被害人因極度的恐懼感而進(jìn)入高速公路也不能謂之為那么異常這一結(jié)論（當(dāng)然，如果以被害人已經(jīng)因第一暴力而懷有相當(dāng)程度的恐怖感為判斷材料，即便僅以第二暴力為實(shí)行行為，也并非不可能認(rèn)定因果關(guān)系）。這樣，將數(shù)個(gè)行為作為“一系列的實(shí)行行為”予以把握，這種理解對(duì)于構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)，顯然會(huì)施加一定影響。然而，在本文看來，一旦認(rèn)定為“一系列的實(shí)行行為”，對(duì)于同時(shí)事關(guān)違法性與責(zé)任的上述三種典型情形，也就此統(tǒng)一地推導(dǎo)出解釋論上的一定結(jié)論，這樣是不妥當(dāng)?shù)?。在刑法理論上，這些問題域根本上就是應(yīng)該從不同視角分別予以解決的問題，而不應(yīng)該屬于，可以通過是否能被評(píng)價(jià)為“一系列的實(shí)行行為”這種統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來解決的問題。⑤指出這一點(diǎn)者，參見小林憲太郎：《実行行為》，載《法學(xué)教室》第415號(hào)（2015年），第41頁(yè)。具體來說，第（1）種情形的問題是，在滿足何種要件的場(chǎng)合，能認(rèn)定整個(gè)行為具有作為防衛(wèi)行為的一體性，這種評(píng)價(jià)與構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)并非總是一致的；在第（2）種情形下，引起了結(jié)果的第一行為（客觀上）應(yīng)該作為實(shí)行行為予以評(píng)價(jià)，即便行為人的認(rèn)識(shí)是，只有以第二行為為中介，第一行為才能引發(fā)結(jié)果，那也屬于在第一行為的階段能否認(rèn)定故意的問題；第（3）種情形的問題是，是否允許以自己招致了責(zé)任能力的喪失或者減弱為理由，將心神喪失或者心神減弱狀態(tài)之下實(shí)施的行為也納入處罰對(duì)象。由此可見，（即便存在某種共通的一面）這些問題仍然屬于應(yīng)該從不同角度個(gè)別探討的問題。本文以為，正如傳統(tǒng)通說觀點(diǎn)中的實(shí)行行為概念所做的那樣，將整個(gè)案件定位于有關(guān)“一系列的實(shí)行行為”的問題，是將真正需要進(jìn)行的實(shí)質(zhì)性考察淹沒于形式性的理論之中，這種研究路徑并不合適。

三、間接正犯的成立范圍

（一）概述

就間接正犯的成立范圍而言，最大的問題就在于實(shí)行行為性。所謂間接正犯，是將第三者或者被害人的行為作為工具加以利用而實(shí)施犯罪的類型。由于沒有針對(duì)間接正犯的明文規(guī)定，因而最終就必須是，作為單獨(dú)正犯，“利用第三者或者被害人的行為實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件”這一點(diǎn)滿足了單獨(dú)正犯的構(gòu)成要件。為此，將他人的行為作為工具加以利用，這終究只是一種比喻，其要件仍然應(yīng)該是：對(duì)于利用他人的行為本身能認(rèn)定（作為單獨(dú)正犯的）實(shí)行行為性，并且，該利用行為的危險(xiǎn)被結(jié)果予以現(xiàn)實(shí)化。①關(guān)于這一點(diǎn)，參見佐伯仁志：《コメント②》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第165頁(yè)。

由此可見，間接正犯終究是單獨(dú)正犯的類型之一，是可以等視于直接正犯的一種存在。為此，是否成立間接正犯，就為狹義的共犯的成立范圍所左右。對(duì)于狹義的共犯的要素從屬性，極端從屬性說一度屬于有力觀點(diǎn)，因此，由于針對(duì)沒有責(zé)任的參與者不可能成立共犯，作為其“承載”（亦即，另外一種解決路徑——譯者注），就開始研究是否成立間接正犯的問題。②對(duì)于狹義的共犯的要素從屬性，極端從屬性說一度屬于學(xué)界有力觀點(diǎn)，這樣一來，共犯要具有可罰性，正犯行為就必須是該當(dāng)于構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為。按照這種觀點(diǎn)，正犯的有責(zé)性是得以處罰共犯的要件之一，因而，在正犯屬于無責(zé)任能力者時(shí)，便不能成立共犯，由此便出現(xiàn)了處罰上的盲點(diǎn)。為此，就有觀點(diǎn)提出，需要通過間接正犯這一概念來彌補(bǔ)這種處罰上的盲點(diǎn)。也就是，正是為了彌補(bǔ)因采取極端從屬性而出現(xiàn)的處罰上的盲點(diǎn)，才補(bǔ)充性地提出了間接正犯概念。其后，雖然不以正犯的有責(zé)性作為共犯成立要件的限制從屬性說占據(jù)了支配性地位，產(chǎn)生間接正犯這一概念的前提已經(jīng)不復(fù)存在，但是，間接正犯這一概念仍得以保留。這是因?yàn)?，從?guī)范性的角度來看，作為一種社會(huì)現(xiàn)象，現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在那些應(yīng)該認(rèn)定為間接正犯的情形。對(duì)此，有觀點(diǎn)試圖通過緩和要素從屬性而將間接正犯消解于教唆犯（也就是用教唆犯來替代并涵蓋間接正犯），這稱為“擴(kuò)張的共犯論”。之所以出現(xiàn)“擴(kuò)張的共犯論”，可能是因?yàn)榭紤]到，如果廣泛認(rèn)定間接正犯，并將利用行為作為實(shí)行的著手，這樣就會(huì)導(dǎo)致未遂犯的處罰時(shí)點(diǎn)過早，進(jìn)而會(huì)實(shí)質(zhì)上采取實(shí)行獨(dú)立性說。但是，如果真如“擴(kuò)張的共犯論”所主張的那樣，將間接正犯消解于教唆犯，例如，在公務(wù)員讓其妻子收受賄賂的場(chǎng)合，就只能是妻子構(gòu)成幫助犯、該公務(wù)員構(gòu)成教唆犯，而出現(xiàn)“沒有正犯的共犯”這一不合理的結(jié)論。因此，在西田典之教授看來，即便肯定間接正犯，只要以被利用者的行為為基準(zhǔn)認(rèn)定實(shí)行的著手時(shí)點(diǎn)即可，這樣就可以消除擴(kuò)張的共犯論者的上述顧慮，仍可以保留間接正犯概念。詳見西田典之：《日本刑法各論〔第6版〕》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第294-295頁(yè)。——譯者注然而，這種做法是在不成立狹義的共犯的場(chǎng)合，作為其補(bǔ)充類型而認(rèn)定成立單獨(dú)正犯，顯然不妥當(dāng)。③這種觀點(diǎn)，只有在采取所謂“擴(kuò)張的正犯論”之時(shí)才有可能得以主張。關(guān)于這一點(diǎn)，參見松宮孝明：《刑法総論講義〔第4版〕》，成文堂2009年版，第261頁(yè)以下；今井猛嘉等：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2012年版，第344頁(yè)〔島田聡一郎執(zhí)筆〕。因?yàn)?，終究只有在不成立間接正犯的場(chǎng)合，我們才應(yīng)該補(bǔ)充性地探討是否成立共犯的問題。進(jìn)一步而言，雖然共同正犯與間接正犯都是被評(píng)價(jià)為“正犯”，但是，（與間接正犯屬于單獨(dú)正犯的類型之一不同——譯者注）共同正犯的本質(zhì)應(yīng)該求之于其作為共犯的性質(zhì)（廣義的共犯），屬于只有通過《刑法》第60條擴(kuò)充處罰范圍，才具有可罰性的犯罪類型。就是在是否需要適用《刑法》第60條這一意義上，也應(yīng)該明確地區(qū)別二者而分而論之。④實(shí)際上，后述最決平成13年〔2001年〕10月25日刑集55卷6號(hào)519頁(yè)是在否定被告人成立間接正犯的基礎(chǔ)上，再認(rèn)定被告人與其12歲的長(zhǎng)子之間成立共同正犯。應(yīng)該說，司法實(shí)務(wù)部門也很重視二者之間的區(qū)別。按照這種理解，對(duì)于那些利用第三者實(shí)現(xiàn)犯罪的犯罪類型，就應(yīng)該采取這樣的判斷順序：首先探討是否成立間接正犯，在不成立間接正犯的場(chǎng)合，再探討是否成立共同正犯，然后再探討是否成立狹義的共犯。⑤相反，高橋則夫教授則認(rèn)為，應(yīng)首先探討是否成立共謀共同正犯，只有在沒有共謀的場(chǎng)合，才探討有無可能成立教唆犯、幫助犯或者間接正犯。參見高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第412頁(yè)。

（二）正犯性的要件

那么，要將利用第三者或者被害人的行為評(píng)價(jià)為單獨(dú)正犯的實(shí)行行為，必須具備哪些要件呢？在這一點(diǎn)上，有力學(xué)說試圖以行為人對(duì)于構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)過程所具有的支配性為標(biāo)準(zhǔn)，而認(rèn)定成立間接正犯（行為支配說）。具體而言，在被害人處于錯(cuò)誤或者畏懼狀態(tài)的場(chǎng)合，幕后者通過利用這種狀態(tài)而支配（意思支配）被利用者的意思、行為而引起了結(jié)果，以此為根據(jù)，就能認(rèn)定具有間接正犯的正犯性。①參見井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第446頁(yè)；橋本正博：《刑法総論》，新世社2015年版，第240頁(yè)；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第412頁(yè)；照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第86頁(yè)以下；等等。正犯，是對(duì)結(jié)果承擔(dān)第一性責(zé)任的責(zé)任主體，支配了發(fā)展至結(jié)果發(fā)生的因果進(jìn)程，因而該觀點(diǎn)的方向性基本上是正確的。不過，如前所述，既然間接正犯與共同正犯之間的區(qū)別很重要，那么，最終就需要提出將其作為直接正犯（而非共同正犯）予以處罰的根據(jù)。而且，既然是以因果進(jìn)程的支配作為問題，那么，被利用者是出于何種主觀實(shí)施了行為，就理應(yīng)屬于重要的標(biāo)準(zhǔn)。②關(guān)于這種意見，參見島田聡一郎：《間接正犯と共同正犯》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（1）》，成文堂2006年版，第450頁(yè)以下。

基于這種問題意識(shí)，著眼于被利用者對(duì)于構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)是否是作為自律的主體而實(shí)施了行為的，是溯及禁止論。③參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第89頁(yè)以下、第114頁(yè)以下、第215頁(yè)以下；山口厚：《「実行行為」論の一斷面》，載《研修》第627號(hào)（2000年），第5頁(yè)以下；等等。按照這種觀點(diǎn)，直接行為人（在自由的意思決定之下）故意地實(shí)現(xiàn)該構(gòu)成要件的場(chǎng)合，就正是直接行為人在自律的意思決定之下實(shí)施了行為，因此，直接行為人是應(yīng)該對(duì)結(jié)果發(fā)生第一性的承擔(dān)責(zé)任的主體，在這種情形下，就不允許追溯至幕后者而追究其單獨(dú)正犯的罪責(zé)（溯及禁止），幕后者僅僅作為（廣義的）共犯才是可罰的。為此，成立間接正犯的情形，就僅限于被利用者（直接行為人）缺少自律的意思決定的情形。這是因?yàn)?，在該情形下，能夠評(píng)價(jià)為，幕后者是將缺少自由的意思決定的被利用者作為自己的“工具”加以利用而實(shí)現(xiàn)了犯罪。本文以為，溯及禁止論的這種理解與下述一般性理解比較接近（具有親和性），因而原則上應(yīng)該得到支持：（1）對(duì)于間接地參與他人的故意有責(zé)的行為的參與行為，原則上是作為（廣義的）共犯予以處罰；（2）作為因果共犯論，在結(jié)果是由故意有責(zé)的介入行為而直接引起的場(chǎng)合，（幕后的）實(shí)行行為人對(duì)于結(jié)果的引起也不承擔(dān)責(zé)任。④雖限于篇幅，本文難以詳細(xì)探討，但是，在行為人本人按照犯罪計(jì)劃實(shí)施了故意有責(zé)的第二行為的場(chǎng)合，我們就不應(yīng)該這樣來理解：因?yàn)榈诙袨閷儆谧月傻囊馑紱Q定，所以幕后者的第一行為對(duì)于結(jié)果的發(fā)生總是不承擔(dān)（作為正犯的）罪責(zé)。對(duì)于那些介入了行為人自身的行為的案件，溯及禁止論的原則是有修正的余地的（這種理解也會(huì)影響到構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)、原因自由行為等問題）。

不過，正如反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，要認(rèn)定成立間接正犯，必須是利用行為能被評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，而且，作為利用行為的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)而引起了結(jié)果。可以說，溯及禁止論是以“在沒有介入自律的意思決定的場(chǎng)合，對(duì)于幕后者有認(rèn)定成立間接正犯的余地”這種形式，提示了允許成立間接正犯的條件。但是，在本文看來，這一點(diǎn)還沒有達(dá)到，對(duì)于“認(rèn)定利用行為具有實(shí)行行為性，被利用者是作為其危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)而被利用”這一事實(shí)，也能積極地提供根據(jù)的程度。⑤指出這一點(diǎn)者，參見杉本一敏：《遡及禁止と間接正犯》，載高橋則夫等：《理論刑法學(xué)の入門》，日本評(píng)論社2014年版，第193頁(yè)以下；照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第88頁(yè)以下；等等。例如，按照溯及禁止論的立場(chǎng)，在介入了欠缺該構(gòu)成要件的故意的人或者無責(zé)任能力者的行為的場(chǎng)合，由于沒有介入自律的意思決定，因而幕后者就總是成立間接正犯。但是，人，也不是只要沒有故意，就會(huì)去遵從任何指示；也不是只要是無責(zé)任能力者，就什么都會(huì)去做。⑥關(guān)于這一點(diǎn)，參見林幹人：《「間接正犯」について》，載《板倉(cāng)宏博士古稀祝賀·現(xiàn)代社會(huì)型犯罪の諸問題》，勁草書房2004年版，第90頁(yè)以下。最終仍然要求的是，能認(rèn)定利用行為具有誘發(fā)被利用者的行為的實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性，且存在該危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)于結(jié)果這種關(guān)系。在本文看來，這樣考慮的話，更為適當(dāng)?shù)淖龇赡苁牵弘m以溯及禁止論的理解為前提，但同時(shí)以沒有介入自律的意思決定作為認(rèn)定幕后者具有正犯性的前提要件，并且還要求，能認(rèn)定利用行為具有誘發(fā)被利用者的行為的實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性。⑦島田聡一郎教授也認(rèn)為，溯及禁止論屬于認(rèn)定間接正犯的“一個(gè)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)”，但并不能成為“根據(jù)”（參見島田聡一郎：《間接正犯と共同正犯》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（1）》，成文堂2006年版，第447頁(yè)）。山口厚教授也是同樣旨趣（參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第68頁(yè)以下）。關(guān)于這一點(diǎn)，還可以進(jìn)一步參見亀井源太郎：《間接正犯》，載西田典之、山口厚編：《刑法の爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第103頁(yè)。按照這種理解，作為間接正犯的實(shí)行行為的內(nèi)容，就應(yīng)該要求，行為人通過欺騙、脅迫等手段，實(shí)施具有誘發(fā)被利用者的行為之危險(xiǎn)性的行為。

（三）具體案件的探討

對(duì)于那些涉及是否成立間接正犯的案件，尤其是以判例中存在爭(zhēng)議的案件為中心，下面想簡(jiǎn)單做些探討。

1.通過脅迫或者強(qiáng)制方式利用的情形。通過脅迫、強(qiáng)制，讓被利用者實(shí)施了一定行為的場(chǎng)合，如果被利用者因心理性壓迫而喪失了自由的意思決定，就能認(rèn)定利用者成立間接正犯。例如，被害人因極度恐懼而已經(jīng)完全屈從于被告人，針對(duì)該被害人，被告人通過暴力、脅迫，執(zhí)拗地要求其連人帶車墜海自殺，讓被害人陷入到除此之外別無選擇的精神狀態(tài)之中，只得按照被告人所命令的那樣，實(shí)施了從漁港的峭壁連人帶車墜入海中的行為。對(duì)此，近年的最高裁判所決定（最決平成16年〔2004年〕1月20日刑集58卷1號(hào)1頁(yè)）重視被害人的這種精神狀態(tài)，認(rèn)定“被告人命令被害人連人帶車墜海的行為，相當(dāng)于殺人罪的實(shí)行行為”，從而判定被告人成立殺人罪未遂（墜海前，被害人跳車免于一死）。本案的被害人實(shí)際上并無遵從被告人的命令而自殺的意思，想的是賭一賭連人帶車墜海時(shí)有無繼續(xù)活下去的可能性，試圖以此方式裝死，從而從被告人身邊消失。在此意義上，不可否認(rèn)的是，被害人的心理狀態(tài)是所謂“面從心背”的狀態(tài)，實(shí)際做出的是無論怎么樣也要繼續(xù)活下去這種主體的意思決定。①關(guān)于這一點(diǎn)，參見藤井敏明：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成16年度），法曹會(huì)2007年，第25頁(yè)。橋田久教授正是重視這一點(diǎn)，而否定成立間接正犯（參見橋田久：《判批》，載《法學(xué)教室》第289號(hào)〔2004年〕，第153頁(yè)）。然而，即便被害人還留有進(jìn)行主體的意思決定的余地，但不管怎樣，被害人已經(jīng)被逼到很難選擇被告人所命令的行為之外的其他行為的精神狀態(tài)之下，因此，就選擇本案行為而言，被害人是被作為工具而利用，能夠認(rèn)定被告人成立間接正犯。②參見小林憲太郎：《刑法的帰責(zé)》，弘文堂2007年版，第219頁(yè)。成瀨幸典也認(rèn)為，只要是難以選擇其他行為即可，沒有必要達(dá)到喪失意思決定的自由的程度（參見成瀬幸典：《「意思の抑圧」と間接正犯》，載《小田中聰樹先生古稀記念民主主義法學(xué)·刑事法學(xué)の展望（下）》，日本評(píng)論社2005年版，第184頁(yè)）。

另外，雖然本案被告人誤以為被害人懷有自殺的意思，但最高裁判所的決定認(rèn)定，“針對(duì)被害人，（被告人）強(qiáng)行讓其實(shí)施死亡的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性很高的行為，對(duì)于這一事實(shí)本身，被告人根本不缺少認(rèn)識(shí)，因此，對(duì)被告人而言，上述這一點(diǎn)不能成為應(yīng)否定殺人罪之故意的事由”。本案被告人通過執(zhí)拗的暴力、脅迫，已經(jīng)將被害人逼到了不得不服從自己的命令的精神狀態(tài)之下，因此，即便被害人是在這種精神狀態(tài)之下自己決意自殺，這種自殺的意思也是受到強(qiáng)制的無效的意思，因而被告人不是成立參與自殺罪，而是成立殺人罪。這樣，即便被告人誤以為的事實(shí)最后被現(xiàn)實(shí)化，其行為也是被評(píng)價(jià)為殺人罪，為此，本案被告人的錯(cuò)誤就不過是同一構(gòu)成要件內(nèi)部的不一致，不能阻卻殺人罪的故意。由此可見，在脅迫被害人，使得其陷入不得不服從被告人的命令的精神狀態(tài)之下的場(chǎng)合，事實(shí)上，重要的是，下面兩個(gè)問題是按照同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷的：（1）利用行為是否被評(píng)價(jià)為實(shí)行行為的問題，（2）被害人有關(guān)法益處分的同意是否被評(píng)價(jià)為無效的問題。③關(guān)于這一點(diǎn)，參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第256頁(yè)以下。

2.利用刑事未成年人的情形。在利用無責(zé)任能力者的場(chǎng)合，由于沒有介入故意有責(zé)的自律的決定，因而有認(rèn)定幕后者成立間接正犯的余地。不過，對(duì)于刑事未成年人中的那些已經(jīng)具有是非辨別能力的人來說，盡管（從考慮到少年的可塑性等這種政策性角度）不追究其刑事責(zé)任，但可以說，其完全有可能做出主體的意思決定，因此，僅憑利用了刑事未成年人這一事實(shí)，尚不足以認(rèn)定成立間接正犯。例如，被告人平素就對(duì)自己的養(yǎng)女實(shí)施諸如用煙頭燙、用棒球棒戳臉等暴力，使得其完全聽從自己的意思，案發(fā)當(dāng)時(shí)，被告人帶著養(yǎng)女（當(dāng)時(shí)12歲）在四國(guó)八十八所等地進(jìn)行巡禮，期間指使養(yǎng)女實(shí)施盜竊。對(duì)此，最高裁判所決定（最決昭和58年〔1983年〕9月21日刑集37卷7號(hào)1070頁(yè)）認(rèn)定，“能夠認(rèn)定，被告人利用畏懼自己平素的言行、意思受到壓制的該女，實(shí)施了上述各項(xiàng)盜竊，因此，即便如辯方所論，該女屬于具有是非善惡的判斷能力者，對(duì)于被告人，仍應(yīng)認(rèn)定其成立本案各項(xiàng)盜竊的間接正犯?！北緵Q定認(rèn)定成立間接正犯，不僅考慮了利用刑事未成年人這一情況，還一并考慮了被利用者的意思受到壓制這一情況。如上所述，具有是非辨別能力的刑事未成年人也有可能進(jìn)行自律的意思決定，因此，被利用者屬于那種刑事未成年人，這一點(diǎn)并不會(huì)直接影響到間接正犯的成立與否。然而，我們也能夠想到，由于年少者精神上尚未成熟，經(jīng)濟(jì)上也未獨(dú)立，因而，尤其是對(duì)監(jiān)護(hù)者的命令，往往容易陷入極難拒絕的精神狀態(tài)之下。為此，我們也可以這樣來理解：盡管最終是以是否“處于不得不服從命令的精神狀態(tài)之下”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但考慮到被利用者屬于刑事未成年人，為此，所需要的脅迫、強(qiáng)制的程度，就事實(shí)上被緩和了。就本案而言，考慮到正在旅行途中，處于沒有其他可以依靠的人的狀態(tài)之下，如果違抗被告人的命令，必然會(huì)遭受激烈的暴力，為此，對(duì)于12歲的養(yǎng)女來說，被告人的命令就能夠被評(píng)價(jià)為，完全不可能抗拒的命令。①關(guān)于這一點(diǎn)，參見渡邊忠嗣：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和58年度），法曹會(huì)1987年版，第279頁(yè)。按照這種理解，即便本案中的養(yǎng)女（不是12歲而是）已經(jīng)14歲，如果能認(rèn)定存在與本案相同的事實(shí)關(guān)系，仍然有認(rèn)定成立間接正犯的余地。②指出這一點(diǎn)者，參見佐伯仁志：《コメント②》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第166頁(yè)。

反之，最決平成13年〔2001年〕10月25日刑集55卷6號(hào)519頁(yè)則對(duì)利用刑事未成年人的情形，否定成立間接正犯。該案大致案情為：被告人X女因?yàn)橄氲玫缴钯M(fèi)，計(jì)劃實(shí)施搶劫，遂指示、命令自己當(dāng)時(shí)12歲的長(zhǎng)子Y，讓其通過蒙面用玩具手槍頂住并脅迫對(duì)方的方式，去搶劫夜店經(jīng)營(yíng)者，并反復(fù)勸說心有抗拒的Y，最終Y答應(yīng)且實(shí)際實(shí)施了搶劫。對(duì)此，最高裁判所的本決定認(rèn)定，“在案發(fā)當(dāng)時(shí)，Y具有是非辨別能力，被告人的指示、命令也并未達(dá)到足以壓制Y的意思的程度，Y是依據(jù)自己的意思決意實(shí)施本案搶劫行為，且臨機(jī)應(yīng)變妥善處置完成了本案搶劫”，并以此為理由，否定X成立搶劫罪的間接正犯，判定其成立共同正犯。在本案中，X的指示、命令并非是強(qiáng)制性的，而是通過反復(fù)勸說Y，讓其答應(yīng)實(shí)施搶劫；而且，Y自己在犯罪現(xiàn)場(chǎng)也是臨機(jī)應(yīng)變主體性地采取行動(dòng)，而非是作為X的“工具”機(jī)械性地采取行動(dòng)?？紤]到這些情況，還不能夠評(píng)價(jià)為，Y“處于不得不服從命令的精神狀態(tài)之下”，因而，最高裁判所否定X成立間接正犯的結(jié)論是妥當(dāng)?shù)摹＂蹍⒁娖侥菊螅骸杜薪狻?，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成13年度），法曹會(huì)2004年版，第157頁(yè)以下。

3.利用他人的錯(cuò)誤或者不知情的情形。幕后者欺騙被利用者，結(jié)果使得被利用者沒有認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)引起結(jié)果，而實(shí)施了行為的，在該場(chǎng)合下，也能認(rèn)定幕后者成立間接正犯。例如，醫(yī)師X謊稱是治病用的藥物，讓護(hù)士Y去給患者A注射毒藥，結(jié)果致A死亡的，就是其典型情形。這是因?yàn)?，在該?chǎng)合下，由于Y對(duì)A的死亡結(jié)果缺少故意，因而，對(duì)于該構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，沒有實(shí)施自我答責(zé)的意思決定；而且，X的指示行為使得Y信以為真，可以說，通過注射行為而殺害A的危險(xiǎn)性內(nèi)在于該行為之中。相反，X利用Y愛戀自己這一點(diǎn)而欺騙Y說，“如果你殺了A，就可以和你結(jié)婚”，從而讓Y向A注射了毒藥的，X就不是承擔(dān)間接正犯的罪責(zé)，X與Y承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)。④本案也涉及共同正犯與教唆犯的區(qū)別問題，但本案中的X是主體性地、積極地參與了犯罪行為，因而X與Y之間的共同性很強(qiáng)，應(yīng)該能認(rèn)定成立共同正犯。這是因?yàn)?，在該?chǎng)合下，盡管也可以說，Y是因?yàn)樯袭?dāng)受騙，但是，對(duì)于殺害A這一點(diǎn)，Y是存在正確的認(rèn)識(shí)的，因而對(duì)于該構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，能認(rèn)定Y存在自律的意思決定。這樣，在利用第三者的行為的場(chǎng)合，被利用者對(duì)于法益侵害是否具有正確的認(rèn)識(shí)，對(duì)于間接正犯的成立與否，屬于重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

不過，在利用被害人的行為的場(chǎng)合，即便是被害人對(duì)于結(jié)果的發(fā)生存在正確的認(rèn)識(shí)的情形，判例對(duì)此也認(rèn)定成立間接正犯。例如，被害人向被告人提出一同自殺，對(duì)于被害人愛戀自己這一點(diǎn)，被告人認(rèn)為是奇貨可居，明明沒有追隨自殺的意思，卻謊稱會(huì)追隨自殺，將事先準(zhǔn)備好的毒藥交給被害人，讓被害人自殺身亡。對(duì)此，最判昭和33年〔1958年〕11月21日刑集12卷15號(hào)3519頁(yè)認(rèn)定，“本案被害人受到被告人欺騙的結(jié)果是，預(yù)期被告人會(huì)追隨自己自殺，從而決定自殺，該決意顯然是不符合真實(shí)意思存在重大瑕疵的意思。并且，像這樣被告人盡管沒有追隨自殺的意思，卻欺騙被害人，讓其誤以為自己會(huì)追隨自殺，進(jìn)而自殺的，被告人的這種行為就該當(dāng)于通常的殺人罪”。最高裁判所的本決定首先以被害人的自殺意思屬于“不符合真實(shí)意思存在重大瑕疵的意思”為由，認(rèn)定同意是無效的。①相反，學(xué)界有觀點(diǎn)立足于所謂“法益關(guān)系錯(cuò)誤說”，以對(duì)方是否追隨自殺并非事關(guān)被害人生命的情況為理由，主張被害人的自殺意思是有效的。我本人也支持這種觀點(diǎn)，但本文對(duì)此不展開探討。詳見佐伯仁志：《被害者の錯(cuò)誤について》，載《神戸法學(xué)年報(bào)》第1號(hào)（1985年），第66頁(yè)以下。在此基礎(chǔ)上，本決定認(rèn)為，將毒藥交給已經(jīng)決定自殺的被害人這一行為，就相當(dāng)于殺人罪的（作為間接正犯的）實(shí)行行為。然而，本案被害人是在對(duì)自己的死亡結(jié)果存在正確認(rèn)識(shí)的情況下，咽下了毒藥。對(duì)于把毒藥交給這種被害人的行為，如果將其評(píng)價(jià)為殺人罪的實(shí)行行為，那么，對(duì)于像上述醫(yī)師X的案件那樣利用第三者的情形，與像本決定那樣利用被害人的情形，在是否成立間接正犯這一點(diǎn)上，就采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于這一點(diǎn)，也許會(huì)有這樣的理解：既然被害人處分自己的利益的行為不屬于犯罪，那么，對(duì)于利用第三者的情形與利用被害人的情形，在是否成立間接正犯這一點(diǎn)上，采取不同的標(biāo)準(zhǔn)也沒什么問題。②實(shí)際上，下面這種區(qū)別是很重要的：在利用第三者的場(chǎng)合，即便否定成立間接正犯，但只要將利用者與被利用者作為共同正犯予以處罰即可；反之，在利用被害人的場(chǎng)合，如果否定成立間接正犯，（除了成立參與自殺罪的情形之外）就無法處罰行為人。但是，無論是第三者還是被害人，在通過自己的主體的判斷而決定侵害生命這一點(diǎn)上，二者并無不同；并且，對(duì)間接正犯的成立與否而言，是否存在被利用者的主體的判斷，還是應(yīng)該成為重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。為此，本文認(rèn)為，我們應(yīng)該這樣來理解：按照這種觀點(diǎn)，在這兩種情形下，間接正犯成立與否的判斷原則上不應(yīng)該有什么不同。③參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第262頁(yè)以下。另外，如果這樣理解的話，（尤其是像判例那樣，采取錯(cuò)誤能被廣泛地使得同意歸于無效的立場(chǎng)）盡管被害人的自殺意思是無效的，但會(huì)出現(xiàn)諸如被告人的勸說等做工作的行為，不具有殺人罪的實(shí)行行為性的情形。在這種場(chǎng)合，就應(yīng)該以參與自殺罪包括自殺意思無效的情形在內(nèi)為理由，而認(rèn)定成立該罪。參見佐伯仁志：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第5頁(yè)。

4.利用具有不同故意者的情形。例如，X明知B站在為A所有的屏風(fēng)的后面，卻對(duì)不知道B之存在的Y發(fā)出命令：“朝屏風(fēng)開槍！”的，盡管Y具有損壞器物罪的故意，但不能認(rèn)定其具有殺人罪的故意。誰(shuí)作為正犯支配著發(fā)展至結(jié)果發(fā)生的因果進(jìn)程，有必要就各個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行個(gè)別判斷，因此，Y是否被作為“工具”利用，就應(yīng)該針對(duì)具體的法益侵害分別判斷。學(xué)界有力觀點(diǎn)基于這一前提主張，就損壞器物的行為而言，X承擔(dān)教唆犯（或者共同正犯）的罪責(zé)，但就殺害B的行為而言，由于Y并未做出自律的意思決定，因而有認(rèn)定X成立間接正犯的余地。④例如，山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第71頁(yè)；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第414頁(yè)；等等。不過，如果徹底貫徹這種就具體構(gòu)成要件個(gè)別進(jìn)行評(píng)價(jià)的做法，那么，即便是被利用者的認(rèn)識(shí)內(nèi)容與幕后者的認(rèn)識(shí)內(nèi)容在相當(dāng)程度上相互重合的場(chǎng)合，幕后者也有可能成立間接正犯。例如，（1）X騙Y說，眼前的建筑物是非現(xiàn)在有人居住的建筑物（不在居住季節(jié)的別墅），而讓其向該建筑物放火的，幕后者可能成立向現(xiàn)有人居住的建筑物放火罪的間接正犯；（2）X教唆Y用刀重傷A，由于A體弱多病，因Y的傷害行為而死亡的，幕后者就可能成立殺人罪的間接正犯。⑤明確提出這種結(jié)論者，參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第279頁(yè)以下。另見井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第446頁(yè)；松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第345頁(yè)。

即便構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)性地相互符合，對(duì)于個(gè)別構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)缺少正確認(rèn)識(shí)者，是有可能被處于其幕后的具有正確認(rèn)識(shí)者作為“工具”加以利用的，這種觀點(diǎn)完全具有說服力。按照這種理解，對(duì)于上述案件，都完全有可能認(rèn)定幕后者成立間接正犯。但是，例如，就上述第（1）種情形而言，不論究竟是現(xiàn)在有人居住的建筑物還是現(xiàn)在無人居住的建筑物，至少向建筑物放火這種法益侵害，完全是基于Y的主體的意思決定而實(shí)現(xiàn)。Y被當(dāng)作“工具”而利用這一事實(shí)，就全部體現(xiàn)在放火的對(duì)象實(shí)際上是現(xiàn)在有人居住的建筑物這一點(diǎn)上，但對(duì)于這種情形要被評(píng)價(jià)為，幕后的X支配著構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生，本文對(duì)此還是多少有些躊躇的。盡管還需要進(jìn)一步探討，但在本文看來，在被利用者對(duì)于一定的重大法益侵害存在認(rèn)識(shí)，并且，與實(shí)際的法益侵害的內(nèi)容相互重合的范圍很廣的場(chǎng)合，對(duì)此，毋寧說，將利用者與被利用者作為共同正犯予以處罰要更為妥當(dāng)。①例如，就第（2）種情形而言，就應(yīng)該是X成立殺人罪的共同正犯、Y成立傷害致死罪的共同正犯。不過，值得注意的是，這是基于行為共同說的結(jié)論。如果采取部分犯罪共同說的立場(chǎng)，X、Y就應(yīng)在傷害致死罪的限度內(nèi)成立共同正犯，但對(duì)于未分擔(dān)實(shí)行行為的X來說，想必還難以認(rèn)定其成立殺人罪的單獨(dú)犯。進(jìn)一步而言，即便將X作為教唆犯進(jìn)行評(píng)價(jià)，但由于另外并不存在殺人罪的正犯，要認(rèn)定X成立殺人罪的教唆犯，也難以做到。為此，對(duì)于本案這樣的案件，按照部分犯罪共同說的立場(chǎng)，實(shí)際上就會(huì)出現(xiàn)只能將幕后者作為間接正犯予以處罰的必要。