国产日韩欧美一区二区三区三州_亚洲少妇熟女av_久久久久亚洲av国产精品_波多野结衣网站一区二区_亚洲欧美色片在线91_国产亚洲精品精品国产优播av_日本一区二区三区波多野结衣 _久久国产av不卡

?

信息時代非法經(jīng)營罪的重生*
——組織刷單案評析

2018-02-06 16:29:09高艷東浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心主任
中國法律評論 2018年2期
關(guān)鍵詞:單行市場秩序刑法

高艷東 浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授,互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心主任

一、案情簡介與法律爭點

(一)案情簡介

浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院指控:2013年,被告人李某某創(chuàng)建零距網(wǎng)商聯(lián)盟網(wǎng)站,其前身為迅爆軍團,利用YY語音聊天工具建立刷單炒信平臺,吸納淘寶賣家注冊賬戶成為會員,并收取300元至500元不等的保證金和40元至50元的平臺管理維護費及體驗費。李某某在網(wǎng)站平臺上制定了刷單炒信規(guī)則與流程,組織會員通過該平臺發(fā)布或接受刷單炒信任務(wù)。會員繳納會費承接任務(wù)后,通過與發(fā)布任務(wù)的會員在淘寶網(wǎng)上進行虛假交易并給予虛假好評的方式賺取任務(wù)點,使自己能夠采用懸賞任務(wù)點的方式吸引其他會員為自己刷單炒信,進而提升自己淘寶店鋪的銷量和信譽,欺騙淘寶買家。每單任務(wù)網(wǎng)站都要收取0.1的任務(wù)點,該任務(wù)點可以在網(wǎng)站內(nèi)流通,也可以貨幣化。

浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院經(jīng)審理查明,從2013年2月至2014年6月,被告人李某某共收取平臺管理維護費、體驗費及任務(wù)點銷售收入至少人民幣30萬元,另收取保證金共計人民幣50余萬元。法院認為,被告人李某某違反國家規(guī)定,以營利為目的,明知是虛假的信息仍通過網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù),擾亂市場秩序,情節(jié)特別嚴重,其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院一審判決李某某犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑5年6個月,犯侵犯公民個人信息罪,判處有期徒刑9個月,兩罪并罰,決定執(zhí)行有期徒刑5年9個月,并處罰金92萬元。1(2016)浙0110刑初726號刑事判決。

(二)組織刷單案的法律爭點

對于組織刷單是否成立非法經(jīng)營罪,理論界仍存在分歧。一種觀點認為,將組織刷單入罪,是基于社會危害性的考量而突破了構(gòu)成要件的邊界,與罪刑法定原則相悖。2陳興良:《刑法階層理論:三階層與四要件的對比性考察》,載《清華法學(xué)》2017年第5期。如陳興良教授認為,刷單炒信行為為 《反不正當(dāng)競爭法》 所禁止,不存在經(jīng)營許可的問題,法律沒有對刷單炒信作出規(guī)定,因此不符合“違反國家規(guī)定”要件。此外,組織刷單不符合《刑法》第225條所規(guī)定的前三種非法經(jīng)營情形,而第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的認定權(quán)歸屬于最高人民法院,在未請示的情況下不能認為組織刷單屬于非法經(jīng)營行為。由此,不可僅基于社會危害性而對其強行入罪。另一種觀點認為,組織刷單符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。如劉仁文研究員認為:“專業(yè)從事虛假交易服務(wù)的炒信平臺,其發(fā)布的與虛假交易相關(guān)的信息與《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中的‘虛假信息’具有同質(zhì)性,且主觀方面也為‘明知’。因此,可以直接適用《解釋》第7劉琪:《揭秘灰色刷單大軍利益鏈 淘寶淪為“重災(zāi)區(qū)”》,載《證券日報》2015 年8月22日。條(非法經(jīng)營罪),以實現(xiàn)對專業(yè)從事虛假交易服務(wù)的炒信平臺的刑事規(guī)制?!?劉仁文、楊學(xué)文:《用刑法規(guī)制電子商務(wù)失范行為》,載《檢察日報》2015 年8月26日。

在筆者看來,判斷組織刷單是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪,需要探討以下問題:一是該行為是否具備“應(yīng)受刑法懲罰”的社會危害性;二是組織刷單是否“違反國家規(guī)定”;三是組織刷單可否被評價為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

二、社會危害性判斷:互聯(lián)網(wǎng)公害、行政法失靈

組織刷單存在社會危害性,學(xué)界沒有爭議。即便反對組織刷單入罪的學(xué)者也承認,與單個的刷單炒信行為相比,組織他人刷單炒信行為的社會危害性要更為嚴重。應(yīng)當(dāng)作為法律打擊的重點。但是,判斷組織刷單行為能否入刑,關(guān)鍵在于其是否符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件,而非對社會危害性的考量。4陳興良:《刑法階層理論:三階層與四要件的對比性考察》,載《清華法學(xué)》2017年第5期。進一步梳理組織刷單的嚴重社會危害性,對于解釋非法經(jīng)營罪的法條,仍然有價值導(dǎo)向和方向指引作用。刑法解釋是有彈性的,危害性越嚴重的行為,越應(yīng)當(dāng)被解釋進刑法條文。日本學(xué)者認為,解釋的實質(zhì)的允許范圍是與實質(zhì)的正當(dāng)性(處罰必要性)成正比,即越是值得處罰的行為,越有可能被解釋為符合刑法規(guī)定的犯罪行為。5[日]關(guān)哲夫:《論禁止類推解釋與刑法解釋的界限》,王充譯,載陳興良主編:《刑事法評論》(第20卷),北京大學(xué)出版社2007年版,第363頁。充分理解組織刷單的社會危害性,有助于增加在網(wǎng)絡(luò)空間客觀、擴張解釋非法經(jīng)營罪的學(xué)術(shù)勇氣。

(一)刑法干預(yù)的必要性:產(chǎn)業(yè)化、高收益

近些年,互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟快速發(fā)展,電商行業(yè)也逐漸壯大。然而,在這“繁榮”的背后隱藏著秘密,“十個買家九個刷,還有一個是傻瓜”,以此來形容目前行業(yè)刷單的常態(tài)并不夸張。據(jù)新華網(wǎng)報道,2014 年以 2.79 億元成交額高居天貓“雙11”成交額第六位的女裝品牌韓都衣舍,以及排行第七位的男裝品牌杰克瓊斯,于“雙11”結(jié)束后的近一個月退貨率分別高達 64.09% 和38.25%,如此高的退貨率,主要是因為刷單沖銷量。6王曉映:《天貓發(fā)布服務(wù)細則劍指刷單 重拳打假欲重拾網(wǎng)購信心》,載《通信信息報》2015 年1月14日。由于中國電子商務(wù)龐大的經(jīng)濟體量和極低的刷手成本,刷單逐漸成為一個龐大的灰色產(chǎn)業(yè)?!疤詫毸?,日賺 300 元……”“刷單賺傭金,日入 50 元到 100元 ……”此類招聘淘寶信譽刷手的廣告在網(wǎng)絡(luò)上隨處可見,7劉琪:《揭秘灰色刷單大軍利益鏈 淘寶淪為“重災(zāi)區(qū)”》,載《證券日報》2015 年8月22日?!疤运⑺ⅰ薄芭纱W(wǎng)”“Apple 刷單平臺”等諸多刷單平臺更是不計其數(shù)。據(jù)不完全統(tǒng)計, 2014 年全國服務(wù)于虛構(gòu)交易的網(wǎng)站有 680 余家,聊天群等通訊群組 500 家以上,年資金流在 2000 億元以上,整個虛構(gòu)交易產(chǎn)業(yè)鏈涉及人員達 2000 萬人,虛構(gòu)交易的產(chǎn)品或服務(wù)價值更是高達 6000 億元以上。8于瀟:《刷單炒信:不是拿你沒辦法》,載《檢察日報》2017 年6月21日?!鞍踩钡剡M行淘寶刷鉆、“有效”地提升店鋪排名,刷單已經(jīng)成為電商平臺公開的潛規(guī)則,其肆無忌憚的發(fā)展,形成了“全網(wǎng)作假”的中國奇觀。

違法行為的泛濫,勢必增強動用刑罰處罰的必要性。組織刷單這一集體造假行為已經(jīng)規(guī)?;?、產(chǎn)業(yè)化,說明以下問題:一是刷單行為已嚴重危害了市場經(jīng)濟秩序。電子商務(wù)作為我國近些年來經(jīng)濟發(fā)展的引擎,在傳統(tǒng)行業(yè)低迷的當(dāng)下,電商經(jīng)濟是經(jīng)濟秩序的重要組成部分,刑法有義務(wù)維護電子商務(wù)秩序。二是組織刷單涉及巨大利益,民事手段無效,行政處罰杯水車薪。當(dāng)社會治理整體失效時,刑法干預(yù)就具有正當(dāng)性。

(二)行政治理無效:處罰力度低、地方利益大

首先,相比刷單的巨大收益,行政制裁成為一種象征性制裁。無論對于商家還是刷手,行政處罰都無法阻止刷單的巨大利益誘惑。對于商家來說,刷單可以快速提升店鋪銷量和信譽。據(jù)報道,美國研究人員隨機采樣超過 4000 家擁有真實 ID 的淘寶網(wǎng)店,經(jīng)過兩個月的監(jiān)控發(fā)現(xiàn),存在虛假交易的網(wǎng)店提升店鋪評級的速度比正常經(jīng)營的網(wǎng)店至少快十倍,甚至能在一天內(nèi)迅速達到正常賣家經(jīng)營一年時間方能達到的“升級”效果。9劉琪:《揭秘灰色刷單大軍利益鏈 淘寶淪為“重災(zāi)區(qū)”》,載《證券日報》2015 年8月22日。而對于組織刷單者而言,收益更是驚人,2014年號稱“刷單第一人”的葛峰,在網(wǎng)絡(luò)上公開宣稱刷單是暴富行業(yè),在微博上曬“法拉利”,稱“雙11”一天就刷出了一臺“法拉利”。10李立、吳文婷:《起底“刷單”利益鏈:一天刷出一臺法拉利》,載《中國經(jīng)營報》2016年3 月21日。

互聯(lián)網(wǎng)放大了刷單的利益蛋糕,減少了刷單的分工成本。在巨大利益面前,行政處罰可以忽略不計。據(jù)阿里專家分析,大型刷單平臺的組織者普遍獲利百萬元以上,而法律設(shè)定的處罰金額上限僅為 20 萬元,極低的違法成本與刷單平臺獲得的巨額違法所得相比,難以震懾刷單組織者。11閆巖:《刷單最多只罰20萬元怎么破?》,載《國際商報》2016年12月12日。為解決該問題, 2018 年 1 月開始實施的《反不正當(dāng)競爭法》對刷單罰款提高至 200 萬元。但是,刷單一般都采用變換網(wǎng)名等方式逃避處罰,行政機關(guān)的取證成本很高,追究率很低。就像無法靠罰款根治假貨一樣,只靠高額罰款,在巨大的市場利益面前,無非只是增加了刷單的成本而已。

其次,行政機關(guān)的執(zhí)法積極性,也會受到地方利益的影響。刷單和假貨一樣,損害的是國家形象、社會利益,對于地方經(jīng)濟,沒有直接損害。因刷單而增加銷量的網(wǎng)店,會給地方增加收入、就業(yè)乃至稅收。根據(jù)《稅收征收管理法修訂草案(征求意見稿)》,網(wǎng)店應(yīng)該依法納稅。央廣網(wǎng)曾報道,多地天貓店主被約談補稅;一些地方部門默許刷單行為,比如,桂林市稅務(wù)局工作人員曾向媒體表示,如果不想讓刷單計入交易額,店主需提供證明,這意味著稅務(wù)部門默許了刷單行為的存在。12劉寶、劉芳:《維護市場公平競爭 當(dāng)割除電商刷單“毒瘤”》,載《中國商報》2015年9月29日。刷單所產(chǎn)生的虛假交易額,可以直接轉(zhuǎn)化為地方稅收;而行政處罰的罰款,最終要上繳國庫。地方行政機關(guān)基于社會壓力,會選擇性地處罰刷單,但就業(yè)、稅收等地方利益,會影響行政機關(guān)的執(zhí)法動力。

有學(xué)者認為,如果嚴格執(zhí)行稅收制度,依據(jù)網(wǎng)店公布的銷售額度來計算稅收數(shù)額,即對刷單的虛假交易也進行征稅,將有效遏制網(wǎng)店經(jīng)營者的刷單行為。13劉寶、劉芳:《維護市場公平競爭 當(dāng)割除電商刷單“毒瘤”》,載《中國商報》2015年9月29日。這想當(dāng)然地擴大了稅收的威懾力。事實上,我國政府一直致力于降低中小企業(yè)稅率,尤其自 2016 年 5 月 1 日全面實行“營改增”后,中小企業(yè)的稅負進一步減少。根據(jù)《增值稅暫行條例》第 12 條,在中華人民共和國境內(nèi)銷售貨物或者提供加工、修理修配勞務(wù)以及進口貨物的小規(guī)模納稅人,一般按照 3% 征收率計算繳納增值稅。增值稅不是簡單地根據(jù)銷售金額納稅,中小企業(yè)的實際納稅額遠低于銷售額的 3% 。顯而易見,企圖依靠稅收阻止刷單,對利益巨大的刷單產(chǎn)業(yè)鏈而言,無異于揚湯止沸。

(三)私法治理無力:手段缺乏、利益沖突

電商平臺打擊刷單行為,是私法治理的路徑。阿里巴巴針對刷單炒信行為成立了“炒信特戰(zhàn)隊”,僅 2015 年關(guān)停的店鋪達 2.9 萬個。14李立、吳文婷:《起底“刷單”利益鏈:一天刷出一臺法拉利》,載《中國經(jīng)營報》2016年3 月21日。2016年 2 月 15 日至 3 月 15 日,淘寶對 22 萬多個刷單賣家、39萬多個刷單作出“降權(quán)”處罰,有嚴重刷單行為的6000多個賣家被封店,1萬多個賣家被處以扣分處罰。2017 年 2 月 15 日,阿里巴巴更是以不正當(dāng)競爭為由對刷單平臺“傻推網(wǎng)”提起訴訟,向其所屬公司索賠216萬元,被稱為刷單平臺不正當(dāng)競爭第一案,體現(xiàn)了電商平臺打擊刷單行為的決心和信心。15于瀟:《刷單炒信:不是拿你沒辦法》,載《檢察日報》2017 年6月21日。

但是,電商企業(yè)沒有執(zhí)法權(quán),缺乏制度保障,以民事手段治理刷單,不可能從根本上消除刷單行為。

首先,電商平臺作為一個市場主體,與賣家之間是平等的經(jīng)濟合同關(guān)系,對刷單行為的處罰極其有限。一方面,電商沒有執(zhí)法權(quán)且缺乏制度保障,在取證和認定店家刷單行為的過程中需極為謹慎,稍有不慎,就會成為被告。16劉寶、劉芳:《維護市場公平競爭 當(dāng)割除電商刷單“毒瘤”》,載《中國商報》2015年9月29日。另一方面,即使電商認定店家存在刷單行為,處罰也僅限于銷量清零、店鋪降權(quán)、封店等,而賣家可通過更換身份證件、營業(yè)執(zhí)照重新注冊網(wǎng)店。顯然,將電商作為打擊刷單行為的主體,具有明顯的局限性。

其次,依靠電商企業(yè)治理刷單,可能會形成劣幣驅(qū)逐良幣的效果。事實上,早在 2016 年,阿里巴巴曾呼吁 QQ 、YY等平臺共同治理刷單“毒瘤”,但各大平臺公司對此聯(lián)手行動的態(tài)度頗為微妙,持保留態(tài)度的電商大有人在,有的平臺甚至放縱刷單行為。17李立、吳文婷:《起底“刷單”利益鏈:一天刷出一臺法拉利》,載《中國經(jīng)營報》2016年3 月21日。大型電商企業(yè)基于平臺的生態(tài)環(huán)境、形象聲譽等方面的考慮,會明確抵制、打擊刷單;但對于小型電商平臺而言,雖然從長遠看刷單會影響平臺的可持續(xù)發(fā)展,但短期內(nèi)刷單可以帶來虛假的人氣和繁榮,有利于平臺的壯大和發(fā)展。長此以往,在大型平臺不遺余力打擊刷單的同時,小型平臺通過默許刷單行為借機發(fā)展壯大,成了“刷單打擊戰(zhàn)”中的贏家,最終導(dǎo)致“鷸蚌相爭、漁翁得利”的結(jié)局。

概而言之,刷單炒信行為所涉利益巨大,已趨向規(guī)?;a(chǎn)業(yè)化,而民事、行政手段已集體失靈。此時,只有以刑法彌補法律漏洞、保護經(jīng)濟秩序,發(fā)揮其后盾法、救濟法的功能,方能指引電商市場秩序從“刷單亂象”之中破局突圍。

三、組織刷單違反“國家規(guī)定”

組織刷單不僅具有“應(yīng)受刑罰處罰”的必要性,而且從法條規(guī)范角度,也符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。

根據(jù)《刑法》第 225 條,構(gòu)成非法經(jīng)營罪第一個要件是“違反國家規(guī)定”?!缎谭ā返?96條規(guī)定:“本法所稱違反國家規(guī)定,是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定,國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”換言之,認為組織刷單構(gòu)成非法經(jīng)營罪,首先應(yīng)有全國人大或常委會、國務(wù)院出臺的相關(guān)規(guī)定作為依據(jù)。余杭區(qū)人民法院認為,被告人李某某的行為違反全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡稱《決定》)和國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》( 以下簡稱《辦法》 )。入罪所依據(jù)的法律效力位階不存在爭議,關(guān)鍵是對內(nèi)容的理解。

(一)組織刷單是虛假宣傳,違反《決定》

《決定》第 3 條規(guī)定:“利用互聯(lián)網(wǎng)銷售偽劣產(chǎn)品或者對商品、服務(wù)作虛假宣傳”,“依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”。陳興良教授認為,此處的“虛假宣傳”特指利用互聯(lián)網(wǎng)為偽劣產(chǎn)品做虛假宣傳,而刷單不在第3條規(guī)范范圍之內(nèi)。而且,至今尚無法律對刷單炒信行為作出規(guī)制,因此不存在違反國家規(guī)定、構(gòu)成非法經(jīng)營的問題。18陳興良:《刑法階層理論:三階層與四要件的對比性考察》,載《清華法學(xué)》2017年第5期。

筆者不贊同這種理解。首先,認為虛假宣傳的對象僅限于“偽劣產(chǎn)品”,不符合語言邏輯。從字面含義來看, “利用互聯(lián)網(wǎng)銷售偽劣產(chǎn)品或者對商品、服務(wù)作虛假宣傳”,顯然,立法者嚴格區(qū)分了“偽劣產(chǎn)品”與“商品”,前半句特指“偽劣商品”,而后半句則沒有“偽劣”這一定語。如果“虛假宣傳”的對象只能是“偽劣產(chǎn)品”,立法者應(yīng)當(dāng)表述為“利用互聯(lián)網(wǎng)宣傳、銷售偽劣產(chǎn)品……”換言之,應(yīng)當(dāng)認為虛假宣傳的對象除了“偽劣產(chǎn)品”,還包括正常產(chǎn)品和服務(wù)。而刷單對店家的銷量、信譽等附隨情況造假,展示店鋪、商品等不真實的信息,符合“虛假宣傳”的內(nèi)涵。

其次,從其他法律的表述來看,可推論刷單虛假交易屬于對商品的“虛假宣傳”。例如,《反不正當(dāng)競爭法》第 8 條規(guī)定:“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳,欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式,幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”根據(jù)該條規(guī)定,對“銷售狀況”(銷量) 、“用戶評價”作虛假的商業(yè)宣傳可以構(gòu)成對商品的“虛假宣傳”;而刷單行為制造了虛假的銷量(銷售狀況)和用戶評價,符合第8條規(guī)定的情形,屬于“虛假商業(yè)宣傳”。據(jù)此,《決定》第3條第1項所說的“虛假宣傳”,應(yīng)當(dāng)包括“銷售狀況”(銷量)和“用戶評價”。因此,應(yīng)當(dāng)認為刷單屬于“虛假宣傳”的范圍。

最后,應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律規(guī)定的抽象性與行為的具體性。有學(xué)者以《決定》沒有對刷單行為作出直接規(guī)定為由,否認刷單“違反國家規(guī)定”。19周立波:《網(wǎng)絡(luò)交易信用炒作行為的刑法規(guī)制》,載《天津法學(xué)》2016年第4 期。筆者認為,《決定》第3條規(guī)定確未寫明“刷單”,但刷單是一種具體行為方式,而立法表述是一種抽象原則,解釋者就是探討具體行為是否符合原則規(guī)定。類似的邏輯是,法律條文禁止非法持有“槍支”,而行為人持有的是“機關(guān)炮”,解釋者只要把機關(guān)炮解釋為槍支即可,立法者不可能列舉、窮盡槍支的種類。

如果以立法沒有禁止刷單這一具體行為為由,否認刷單的可罰性,就會陷入“白馬非馬”的詭辯之中。歷史上就曾經(jīng)發(fā)生過類似情形,法學(xué)家蓋尤斯提到, 如果某人因為葡萄樹被砍伐而提起訴訟, 他很可能會敗訴, 因為《十二表法》中規(guī)定的是“不法砍伐他人樹木的,每棵處25亞士的罰金”,而原告起訴的卻是葡萄樹被砍伐。20沈宗靈: 《現(xiàn)代西方法律哲學(xué)》,法律出版社19 8 3年版, 第8 9頁。立法者無法列舉所有樹木的名稱,而解釋者要把葡萄樹解釋為樹木,才能把法律條文應(yīng)用到生活場景。刷單的核心是虛構(gòu)商品的銷量和用戶評價,只要把刷單解釋為“對商品銷量、評價的虛假宣傳”,便可將《決定》第 3 條適用于組織刷單的情形。

(二)組織刷單違反許可制度,違反《辦法》

根據(jù)刑法學(xué)界的主流觀點,非法經(jīng)營罪的法益是整體的市場秩序(市場秩序說)或者市場準(zhǔn)入秩序(市場準(zhǔn)入秩序說)。市場秩序說脫離了具體罪名的罪刑規(guī)范,將市場秩序這一同類法益視作非法經(jīng)營罪的特定法益,應(yīng)當(dāng)予以摒棄。與之相比,市場準(zhǔn)入秩序說基于對罪刑規(guī)范的推導(dǎo),得出非法經(jīng)營罪的本質(zhì)是侵害市場準(zhǔn)入秩序這一法益,更值得采納。21陳超然:《論非法經(jīng)營罪的法益》,載《江南大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2013年第1期。因此,在論證了組織刷單“違反國家規(guī)定”之后,還要進一步討論組織刷單是否違反特許經(jīng)營、市場準(zhǔn)入制度,即是否違反了《辦法》第 4 條的規(guī)定:“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度;對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的,不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。”

余杭區(qū)人民法院認為,被告人李某某創(chuàng)建并經(jīng)營的零距網(wǎng)商聯(lián)盟以收取平臺維護管理費、體驗費、銷售任務(wù)點等方式牟利,屬于提供經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù),根據(jù)《辦法》相關(guān)規(guī)定,應(yīng)當(dāng)取得互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證,無證經(jīng)營則構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

反對者認為,刷單行為本身為《反不正當(dāng)競爭法》所禁止,不可能申請頒發(fā)經(jīng)營許可證,因此便不存在違反《辦法》第4條關(guān)于經(jīng)營許可規(guī)定的問題?!罢缳u淫是法律所禁止的,因此不存在違反經(jīng)營許可的問題一樣。對于法律禁止的活動是不存在經(jīng)營許可的,這是行政許可的基本原理?!?2陳興良:《刑法階層理論:三階層與四要件的對比性考察》,載《清華法學(xué)》2017年第5期。然而,在筆者看來,以沒有經(jīng)營許可證為由而否認刷單違反許可證制度的觀點,是把法律原則與具體行為、經(jīng)營資格與經(jīng)營內(nèi)容混淆,與墨家“殺盜非殺人”的詭辯命題如出一轍。例如,開設(shè)收費網(wǎng)站宣揚封建迷信(邪教),當(dāng)然違反了《辦法》第 4 條“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度”的規(guī)定,可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但不能認為,行政部門不會頒發(fā)合法的宣傳封建迷信許可證,所以開設(shè)宣傳封建迷信(邪教)的網(wǎng)站不存在違反行政許可的問題。換言之,正確的論證邏輯是:首先要將“宣傳封建迷信網(wǎng)站”抽象為“信息服務(wù)”,再進行推論:“信息服務(wù)”需要許可證,而網(wǎng)站開設(shè)者沒有許可證,因而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。同理,開設(shè)刷單平臺是一種有償?shù)男畔⒎?wù),而經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)需要有許可證,而行為人沒有許可證,因此構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

四、組織刷單可以適用兩高《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》

組織刷單行為存在應(yīng)受刑罰懲罰的社會危害性,且違反了國家規(guī)定,損害了非法經(jīng)營罪所保護的市場準(zhǔn)入秩序法益。接下來,筆者將進一步討論,組織刷單具體違反了非法經(jīng)營罪的哪一種行為方式。

根據(jù)《刑法》第 225 條,非法經(jīng)營罪包括四種行為方式:“(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的,或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?!苯M織刷單明顯不屬于前三種,只可能屬于第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的情形。

那么,“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的范圍如何界定?事實上,理論界多有學(xué)者批判非法經(jīng)營罪是“口袋罪”,原因便在于“其他擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”缺乏明確范圍。而在司法實務(wù)中,該兜底條款因界定不清,多遭遇行政化、地方化等擴張性適用,違背了罪刑法定原則。針對該問題,最高人民法院出臺的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》 規(guī)定:“對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)項規(guī)定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’,有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。”由此可見,最高人民法院通過規(guī)定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”認定權(quán)的歸屬,來對非法經(jīng)營罪的兜底條款予以嚴格限制。換言之,如果司法解釋已有規(guī)定的,受理法院可以直接根據(jù)司法解釋判決。

余杭區(qū)人民法院認為,組織刷單行為符合兩高《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》)第 7 條的規(guī)定:“違反國家規(guī)定,以營利為目的,通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù),或者明知是虛假信息,通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù),擾亂市場秩序,具有下列情形之一的……以非法經(jīng)營罪定罪處罰……”然而,司法解釋并未就“虛假信息”“擾亂市場秩序”進行具體界定,因此理論界對該解釋的適用多有質(zhì)疑。換言之,判斷組織刷單是否符合“明知是虛假信息,通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù),擾亂市場秩序”,關(guān)鍵在于準(zhǔn)確理解“虛假信息”和“擾亂市場秩序”。

首先,刷單必然產(chǎn)生“虛假信息”。事實上,“刷單”與“虛假信息”之間的必然關(guān)系很容易理解:刷單者通過虛假交易增加商品銷量,并在網(wǎng)店上撰寫好評,而這種虛假的店鋪銷量、商品的好評信息缺乏真實交易基礎(chǔ),本身便是一種影響顧客判斷的“虛假信息”。同時,組織刷單是在電商平臺上批量發(fā)布虛假信息,具有組織化、專業(yè)化的行為特性,較單個刷單者而言危害更加嚴重。

需要指出,“虛假信息”既包括“虛假社會信息”,也包括“虛假經(jīng)濟信息”。 2014 年北京市朝陽區(qū)人民法院公開宣判被告人楊秀宇(網(wǎng)名“立二拆四”)等網(wǎng)絡(luò)推手非法經(jīng)營罪一案,是《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》出臺后適用的第一案。受其影響,很多學(xué)者將《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中的“虛假信息”等同于“虛假社會信息”(如新聞、事件、明星資訊)。筆者認為,這是對“虛假信息”的狹隘理解。刷單者在電商平臺上發(fā)布的虛假好評、虛假銷量和虛假物流信息,當(dāng)然也屬于“虛假信息”。簡言之,“虛假信息”應(yīng)當(dāng)包括“虛假經(jīng)濟信息”,這是簡單的平義解釋。

其次,刷單的結(jié)果是“擾亂市場秩序”。相比網(wǎng)絡(luò)推手發(fā)布虛假的社會新聞,刷單發(fā)布了虛假的經(jīng)濟信息,更明顯地擾亂了市場秩序。顯然,刷單是虛假交易,本身就是市場交易的一部分,是典型的市場秩序的組成部分。有學(xué)者可能會認為,刷單只是侵犯了電商的私人利益,私企平臺秩序并非“(公共)市場秩序”。這是對電商平臺的誤解,今天,淘寶已經(jīng)有近5億的注冊用戶,日活躍用戶超1.2億,超過絕大多數(shù)國家的人口總量。如果這么大規(guī)模的交易市場,都不是(公共)市場秩序,那還有什么樣的市場、平臺,可以成為“(公共)市場秩序”?退一步講,如果網(wǎng)絡(luò)推手在注冊用戶只有幾百萬的網(wǎng)站上發(fā)布虛假社會新聞,都是“擾亂市場秩序”,那么在數(shù)億用戶的網(wǎng)站上發(fā)布虛假交易、評論信息,更是“擾亂市場秩序”。

五、死與生:工業(yè)與信息時代非法經(jīng)營罪的不同命運

刑法必須直面中國式造假:在工業(yè)時代,市場遲遲走不出制售假貨的困境;在數(shù)字經(jīng)濟時代,造假更是如鬼魅般粘附不滅,改頭換面為更具隱蔽性的刷單炒信。但是,換湯不換藥,刷單行為的實質(zhì)就是數(shù)據(jù)造假與詐騙。對于組織刷單是否構(gòu)成犯罪的爭論,表面看是理論界及司法實踐中關(guān)于形式解釋論與實質(zhì)解釋論的沖突,但實質(zhì)上是工業(yè)時代刑法觀與信息時代刑法觀的交鋒。

組織刷單如何入罪、當(dāng)入何罪,是互聯(lián)網(wǎng)時代如何解釋傳統(tǒng)罪名的一個縮影。非法經(jīng)營罪源于 1979 年刑法所規(guī)定的投機倒把罪, 1997 年刑法修改取消了投機倒把罪,并將其分解為了非法經(jīng)營罪等幾個罪名。由此可見,這是一個拖著計劃經(jīng)濟“辮子”的罪名,在市場經(jīng)濟時代廣受詬病。刑法界通說認為,非法經(jīng)營罪是一個“口袋罪”,應(yīng)對其適用范圍嚴格限制,更有甚者建議廢除該罪名。23徐松林:《我國刑法應(yīng)取消“非法經(jīng)營罪”》,載《法學(xué)家》2003年第6期。再看司法實踐,非法經(jīng)營罪的適用范圍不斷擴大,按常理或法理不屬于犯罪的違法行為或違規(guī)行為,都能以非法經(jīng)營罪入罪。例如,非法從事高利貸業(yè)務(wù)、違法建房并出售、自辦網(wǎng)站推薦股票、買賣人體器官等,都曾按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。

在筆者看來,這一由司法機關(guān)長期“非法經(jīng)營”的罪名,在互聯(lián)網(wǎng)時代可以“改惡從良”。一方面,在傳統(tǒng)經(jīng)濟領(lǐng)域應(yīng)限縮非法經(jīng)營罪的適用范圍?!胺ú唤辜醋杂伞笔鞘袌鼋?jīng)濟的必然要求,為了確保自由交易,許可證、專營專賣的領(lǐng)域應(yīng)限于涉及公共安全的領(lǐng)域(如槍支、精神藥品等),否則將導(dǎo)致國家對市場干預(yù)過度、壟斷經(jīng)濟利益的現(xiàn)象出現(xiàn)。例如,倒賣糧食、違法建房并出售等僅屬于違法行為或違規(guī)行為,但沒有危及公共安全,未達到科處刑罰的程度,不應(yīng)作為非法經(jīng)營罪處理。因此,在判斷行為人是否符合違反國家規(guī)定、違反專營專賣、擾亂市場秩序等法定條件之外,還必須判斷行為是否具有實質(zhì)危害性。只有當(dāng)行為損害了他人利益和公共安全時,才能以非法經(jīng)營罪入罪。

另一方面,在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域,非法經(jīng)營罪應(yīng)當(dāng)適度擴張,為網(wǎng)絡(luò)空間設(shè)立行為法則。互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展,大大超過了立法速度,面對激增的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪,法律不能無所作為。中國互聯(lián)網(wǎng)的現(xiàn)狀,是繁榮與亂象并存,創(chuàng)業(yè)與投機共生。電信詐騙泛濫成災(zāi),地下產(chǎn)業(yè)恣意蔓延,據(jù)官方公布,目前我國網(wǎng)絡(luò)黑色產(chǎn)業(yè)鏈從業(yè)人員已超過150萬人,市場規(guī)模更是達到了千億元級別。24余瀛波:《網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)從業(yè)者超150萬 市場規(guī)模達到千億級別》,載《法治周末》2016年9月28日。在網(wǎng)絡(luò)世界“無法無天”的背景之下,刑法應(yīng)當(dāng)擴張干預(yù)的程度,這是社會的需要,也是刑法的責(zé)任。

筆者認為,刑法應(yīng)當(dāng)堅持“老問題老辦法、新問題新辦法”的立場,不能“一刀切”地只求理論完美,而無視社會現(xiàn)實。對于反向刷單、組織刷單、黃牛軟件、微信搶紅包軟件等新型網(wǎng)絡(luò)案件,論證其無罪很容易,因為立法者創(chuàng)設(shè)破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、非法經(jīng)營罪的時候,完全沒有想過互聯(lián)網(wǎng)問題,網(wǎng)絡(luò)犯罪不在傳統(tǒng)罪名的立法射程中。然而,學(xué)者的任務(wù)是用昨天的法條書寫今天的故事。美國憲法保持幾百年不變,不是當(dāng)年的圣賢有超凡的預(yù)見力,而是后輩們有強大的解釋力。對互聯(lián)網(wǎng)新問題,美國學(xué)者坦然:“假如我們問費城制憲會議代表他們是否特別傾向于禁止政府機構(gòu)進行電子竊聽, 他們的回答極可能是,‘不,我們壓根兒沒聽說過什么電子竊聽器。’……但是,如果我們留意細節(jié)背后的基本精神,那就能斷定‘原意’本意欲保障我們的文件和我們在家里、辦公室里的談話不受所有未經(jīng)授權(quán)的政府侵擾——而不僅僅是反對政府部門的破門而入和隱藏于儲藏室。”25[美]阿奇博爾德·考克斯:《最高法院的職分: 積極還是自制》,劉練軍譯,載《比較法研究》2007年第3期。法律不是文字游戲,而是價值判斷,完全恪守立法者原意,我們只能坐等“黑客帝國”,對新時期的新問題、新現(xiàn)象束手無策。

理論都有時空相對性;分析案例,筆者更愿意回看 5000 年,遙想 500 年。只有將刑法置于人類歷史、社會發(fā)展的宏大視野中,才能得出負責(zé)的結(jié)論。在波瀾壯闊的變革大時代,刑法理論必須有所突破,方能在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域賦予傳統(tǒng)法條新活力。這既是我們這一代學(xué)人的歷史使命,也是網(wǎng)絡(luò)治理的中國智慧。

猜你喜歡
單行市場秩序刑法
(2+1)維時空分數(shù)階Nizhnik-Novikov-Veslov方程組的精確單行波解
成都市金牛區(qū):高質(zhì)量清理整頓人力資源市場秩序
過度刑法化的傾向及其糾正
法律方法(2021年4期)2021-03-16 05:35:02
關(guān)于規(guī)范奶源市場秩序促進奶業(yè)健康發(fā)展的建議
云南持續(xù)凈化旅游市場秩序推進行業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)
云南畫報(2020年9期)2020-10-27 02:03:06
溫室番茄膜下滴灌單膜單行栽培新法
The misfortune in life
Joseph-Egri方程的單行波解
刑法適用與刑法教義學(xué)的向度
刑法論叢(2016年3期)2016-06-01 12:15:17
維護藥品市場秩序 為縣域經(jīng)濟保駕護航
庆元县| 文水县| 靖安县| 封丘县| 荔浦县| 锦州市| 陆丰市| 阿拉尔市| 建始县| 乌兰县| 淄博市| 贺州市| 屏东县| 鄂托克旗| 金湖县| 孝昌县| 彝良县| 前郭尔| 张北县| 张掖市| 新源县| 平罗县| 喀什市| 开远市| 方城县| 辽中县| 甘德县| 自贡市| 双城市| 乌什县| 清远市| 论坛| 海阳市| 彭水| 汤原县| 巧家县| 怀远县| 陆川县| 彭州市| 卢氏县| 诏安县|