我國信息化建設(shè)的全面推進使公民個人信息資源成為一種重要的社會財富，如何有效保護公民個人信息成為國家和社會高度關(guān)注的問題?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼Α缎谭ā返?53條之一進行修改，將“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”整合為“侵犯公民個人信息罪”一罪，并將侵犯公民個人信息罪的犯罪主體由特殊主體擴張至一般主體，同時增設(shè)了“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)定，擴大了財產(chǎn)刑的適用。但是，本次立法修改總括性較強，法律適用過程中仍存一定細節(jié)化分歧，影響案件的定性。最高人民法院、最高人民檢察院為了有效遏制信息犯罪蔓延，進一步強化公民個人信息的刑法保護，于2017年5月發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對信息犯罪的定罪量刑標準和法律適用問題詳加規(guī)定。其中，《解釋》第5條第2款明確規(guī)定了“情節(jié)特別嚴重”的四種情形，即人身損害情節(jié)、財產(chǎn)損害情節(jié)、信息受損情節(jié)和社會受損情節(jié)。相對于基本犯，加重的犯罪構(gòu)成提升了行為的可罰性，行為人只有對此存在一定認識才可以適用加重的法定刑。筆者認為，以上加重情節(jié)均屬于加重的犯罪構(gòu)成，應(yīng)受行為人主觀罪過支配。本文通過探討蔣發(fā)某侵犯公民個人信息罪這一典型案例，旨在厘清“情節(jié)特別嚴重”的理論內(nèi)涵和認定方式，以期益于信息犯罪的司法判定，避免刑法打擊范圍無休止擴張。

一、公民個人信息案件的訴辯事實分析

本文選取的案例，是一例違反國家規(guī)定非法獲取公民個人信息及出售的案件。被告人蔣發(fā)某通過在網(wǎng)絡(luò)上向他人購買或交換數(shù)據(jù)等方式，非法獲取公民個人信息，并存儲于其個人使用的電腦及移動硬盤中。2015年6月至11月，蔣發(fā)某向黃某多次出售其非法獲取的本市數(shù)十個中小學(xué)的學(xué)生信息，獲利共計人民幣11，000余元。2016年6月15日，公安機關(guān)抓獲被告人蔣發(fā)某，當場查扣電腦、移動硬盤等存儲介質(zhì)，并從中提取大量數(shù)據(jù)文件，涉及公民個人信息共計2，487，400條。法院認為，原審被告人非法獲取的公民個人信息數(shù)量特別巨大，還通過QQ群與不特定人交換公民個人信息，公民個人信息散播范圍無法控制，雖尚未造成被害人傷亡、重大經(jīng)濟損失等嚴重后果，但性質(zhì)極為惡劣，對社會的潛在威脅極大，應(yīng)認定為情節(jié)特別嚴重。

（一）案件的犯罪構(gòu)成分析

1.犯罪客體。侵犯公民個人信息罪已經(jīng)成為電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙、敲詐勒索等人身、財產(chǎn)犯罪的上游犯罪，當行為達到情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的標準之時，往往會超出初始的信息自由權(quán)法益，進而對公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)法益造成重大損害，甚至產(chǎn)生惡劣的社會影響，嚴重損害社會利益與公共利益。因此，侵犯公民個人信息罪的保護法益既包含與單個人有關(guān)的信息權(quán)，又關(guān)注超個人信息權(quán)之外的人身法益和財產(chǎn)法益、集體法益和公共法益，從而實現(xiàn)個人主義與集體主義的雙重保護。該案被告人蔣發(fā)某非法獲取、出售本市數(shù)十個中小學(xué)學(xué)校的學(xué)生學(xué)籍信息，內(nèi)容包括學(xué)生姓名、家長姓名、家庭地址、出生年月、家長電話等，非法獲利。同時，出售信息后，學(xué)生和家長受到電話騷擾，學(xué)習和生活被嚴重影響。蔣發(fā)某的行為不僅侵犯了學(xué)生和家長的個人信息權(quán)，還侵害了一定的社會生活秩序，因而符合該罪的客體要件。

2.犯罪客觀方面。該罪客觀方面主要包括三種手段行為：出售、提供行為；履職或提供服務(wù)過程中的獲取行為；竊取或以其它方法非法獲取行為。從社會一般人標準來看，蔣發(fā)某從百度云下載、與他人交換、獲取公民個人信息的行為雖然不屬于竊取行為，但其行為未獲得信息所有權(quán)人批準，使大量公民個人信息處于隨時可能被暴露、被侵犯的危險狀態(tài)，因而屬于以其他方法非法獲取公民個人信息。再者，蔣發(fā)某非法獲取的公民個人信息達248萬余條，已滿足入罪標準。蔣發(fā)某將非法獲取的部分信息出售給黃某，滿足出售公民個人信息的行為要件。蔣發(fā)某非法獲利金額滿足違法所得5000元以上的入罪標準。

3.犯罪主觀方面。該罪的主觀方面是故意，犯罪動機和目的不影響故意的成立，行為人只要明知或應(yīng)知侵犯公民個人信息的行為會導(dǎo)致某種危害結(jié)果而希望或放任這種危害結(jié)果發(fā)生，就構(gòu)成該罪的故意內(nèi)容。即便行為人具有合法經(jīng)營、合法利用個人信息的目的，也不能阻卻犯罪故意的成立。第一，蔣發(fā)某明知從百度云下載公民個人信息的行為會發(fā)生非法獲取公民個人信息的結(jié)果而積極追求結(jié)果的發(fā)生，符合故意的認識和意志因素；第二，該罪不要求故意內(nèi)容具備牟利目的和散播目的，只要行為人基于自己的意思選擇了犯罪事實，對法益侵害或者危殆化有所認識，就應(yīng)當對已發(fā)生的犯罪事實承擔刑事責任。[1]第三，蔣發(fā)某主動刪除信息的行為不排斥購買、交換、出售公民個人信息的故意內(nèi)容，犯罪行為已經(jīng)既遂，該行為可在量刑時予以考量。可見，二審判決有關(guān)蔣發(fā)某主觀故意的認定是正確的。

4.犯罪主體。該罪的主體為一般主體，凡已滿16周歲具有刑事責任能力的自然人都可以成為該罪的主體，蔣發(fā)某滿足該罪的主體要件。需要注意的是，《解釋》第5條第9項規(guī)定具有犯罪前科或違法前科的主體，一旦再次實施非法獲取或提供、出售公民個人信息的行為，無需考慮信息數(shù)量、違法所得等因素，應(yīng)直接認定為“情節(jié)嚴重”，構(gòu)成犯罪。

（二）案件的加重情節(jié)分析

一審、二審法院認定蔣發(fā)某構(gòu)成侵犯公民個人信息罪無疑是正確的。根據(jù)抗訴機關(guān)的意見以及二審的判決結(jié)果，該案的疑難之處在于行為是否達到了“情節(jié)特別嚴重”的程度，從而使抽象法定刑升格，適用該罪的第二檔刑罰。筆者認為，該罪的“情節(jié)特別嚴重”屬于加重的犯罪構(gòu)成，應(yīng)從主客觀兩個方面來考查行為人的刑事責任，若行為客觀上符合特定的標準，行為人主觀上也應(yīng)當對加重情節(jié)具有一定認識，能夠?qū)永m(xù)發(fā)生的嚴重情節(jié)有具體的了解。就該案來說，蔣發(fā)某侵犯公民個人信息的行為屬于“情節(jié)嚴重”的情形，不能升格適用“情節(jié)特別嚴重”的法定刑。

1.行為人積極阻止、避免加重情節(jié)發(fā)生，主觀上不具有希望或放任加重情節(jié)發(fā)生的意愿。一方面，蔣發(fā)某通過封閉的QQ群與不特定人交換公民個人信息的目的旨在獲取自身所需的公民信息，而不是發(fā)布于開放的公眾平臺之上，不具有惡意散布的主觀惡性。另一方面，蔣發(fā)某雖然非法獲取了大量個人信息，但主動刪除大部分信息，僅出售少部分信息，意在回避大規(guī)模信息擴散的危害后果發(fā)生，消除信息擴散的潛在威脅?？梢?，蔣發(fā)某積極履行結(jié)果回避義務(wù)，主觀目的是阻塞信息擴散的途徑，不具有嚴重危害社會的主觀惡性，因而不應(yīng)適用“情節(jié)特別嚴重”的認定標準。

2.行為人非法獲取、出售信息旨在用于合法的招生宣傳，未造成嚴重后果，不屬于“情節(jié)特別嚴重”情形，客觀上未提升行為的社會危害性。從危害結(jié)果層面來看，蔣發(fā)某的犯罪行為未造成被害人死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖艿葒乐睾蠊?。該案中，涉案學(xué)生學(xué)籍信息包括學(xué)生姓名、家長姓名、家庭地址、出生年月、家長電話等內(nèi)容，這些信息一旦被犯罪分子利用，危害后果不堪設(shè)想。但是，蔣發(fā)某出售、交換公民個人信息的對象均為家教同行，信息用途旨在為學(xué)生課外輔導(dǎo)招生及廣告宣傳提供便利，情節(jié)尚未達到特別嚴重的境地。如果過于寬泛的解釋“其他特別嚴重的情形”，將會使所有有關(guān)身份的信息都指向人身、財產(chǎn)類犯罪，不利于限制情節(jié)加重犯的適用。

二、“情節(jié)特別嚴重”的理論延展

根據(jù)該案的罪刑分析，判斷一情節(jié)是否滿足“情節(jié)特別嚴重”的要件，既要分析“情節(jié)特別嚴重”的構(gòu)成內(nèi)容，還要判定罪狀中的“情節(jié)特別嚴重”本質(zhì)上屬于加重的犯罪構(gòu)成還是量刑規(guī)則。加重犯罪構(gòu)成因行為、對象、手段、結(jié)果等構(gòu)成要件要素的特定性使違法行為類型或結(jié)果類型發(fā)生異變，從而導(dǎo)致行為違法性增加或侵犯了新的法益，其違法性和可罰性均重于基本犯。量刑規(guī)則是從客觀上的抽象條件出發(fā)加重行為的違法性，沒有改變違法類型的本質(zhì)特征，即法條沒有創(chuàng)設(shè)新的違法類型，只是在原違法類型的基礎(chǔ)上設(shè)定了某些加重處罰條件。

（一）“情節(jié)”的刑法內(nèi)涵

“情節(jié)”是“情節(jié)特別嚴重”的核心要素。刑法中的情節(jié)是反映社會危害性和人身危險性及其程度的影響定罪與量刑的各種主客觀事實情況。按照情節(jié)的作用劃分，可劃分為定罪、量刑情節(jié)兩種模式。

就定罪情節(jié)而言，有論者認為定罪情節(jié)是區(qū)分罪與非罪的必備情節(jié)，而另一種觀點主張定罪情節(jié)指基本犯罪構(gòu)成以外的、影響犯罪成立的各種具體事實情況。[2]上述觀點分歧的核心之處在于定罪情節(jié)是否屬于犯罪構(gòu)成的基本、必備要件。筆者贊同后者，定罪情節(jié)不是犯罪構(gòu)成的基本、共同要件，而是具體犯罪構(gòu)成的必備、特定要件。在犯罪中，行為無須具備某種共性情節(jié)，只要滿足某種特定、具體情形就可以構(gòu)成犯罪。《解釋》第5條細化了“情節(jié)嚴重”的具體標準，填充了定罪情節(jié)的特定規(guī)范內(nèi)容。行為人既可能因出售、提供行蹤軌跡信息被他人用于犯罪而符合構(gòu)成要件，也可能因侵犯公民個人信息的數(shù)量達到一定標準而符合構(gòu)成要件。

就量刑情節(jié)而言，量刑情節(jié)指犯罪構(gòu)成要件之外的反映犯罪事實和人身危險的各類情形。[3]依照情節(jié)對刑罰產(chǎn)生積極或消極影響為標準可以將其劃分為從寬量刑情節(jié)和從嚴量刑情節(jié)。從嚴量刑情節(jié)中只需考慮情節(jié)的消極影響，反映出不利于行為人的刑罰承擔，在我國刑法分則中通常表現(xiàn)為從重處罰、加重處罰。從重處罰表現(xiàn)為在相對確定的刑度范圍內(nèi)選擇較重刑罰；加重處罰表現(xiàn)為加重法定刑或使法定刑升格，例如《刑法》第263條規(guī)定搶劫罪的8種法定刑升格條件。

（二）“情節(jié)特別嚴重”的刑法內(nèi)涵

“情節(jié)特別嚴重”包括加重犯罪構(gòu)成和從嚴量刑規(guī)則兩種加重處罰模式。由于我國刑法未區(qū)分加重或減輕的犯罪構(gòu)成同量刑規(guī)則之間的差異，司法裁判過程中往往會使二者相混淆?！扒楣?jié)特別嚴重”既可以表現(xiàn)為加重的犯罪構(gòu)成，也可以表現(xiàn)為量刑規(guī)則，還可以同時兼顧加重的犯罪構(gòu)成和量刑規(guī)則兩種法定刑升格條件。但是，如果行為的法定刑升格條件是加重的犯罪構(gòu)成而不是量刑規(guī)則，那么該行為只可以構(gòu)成情節(jié)加重犯，反之亦然。

在“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)范外觀層面，其表現(xiàn)形式多樣、包含內(nèi)容豐富。一方面，“情節(jié)特別嚴重”在刑法中的表現(xiàn)形式多樣。我國刑法有關(guān)“情節(jié)特別嚴重”的立法模式主要包括三種：第一，列舉立法模式。刑法通過具體條文或司法解釋明確列舉加重情節(jié)的內(nèi)容。第二，抽象立法模式。附屬于基本犯的“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”、“情節(jié)特別惡劣”是法定刑升格的必要條件。第三，混合立法模式。刑法分則通過“明確列舉與抽象規(guī)定”的方式確定情節(jié)的特定內(nèi)容，同時在最后一項設(shè)置兜底條款作為補充，以防止遺漏其他情節(jié)。另一方面，“情節(jié)特別嚴重”的內(nèi)容豐富。由于犯罪的手段、時間、地點、次數(shù)、數(shù)額、動機、對象、主體、主觀等情節(jié)因素都可以影響并受社會危害性評價，因而加重情節(jié)是包含多種犯罪因素的綜合整體。

（三）“情節(jié)加重犯”的刑法內(nèi)涵

情節(jié)加重犯由基本犯和加重情節(jié)結(jié)合而來。理順基本犯與情節(jié)加重犯的關(guān)系是正確界定情節(jié)加重犯內(nèi)涵的關(guān)鍵步驟。情節(jié)加重犯附屬于基本犯，加重情節(jié)實質(zhì)上是加重犯罪構(gòu)成的具體要件而不是基本犯罪構(gòu)成的必備要件，不會改變犯罪的性質(zhì)，不影響罪與非罪的認定。由此可知，情節(jié)加重犯中的加重情節(jié)被刑法規(guī)定的加重犯罪構(gòu)成類型化，充當提升行為社會危害性和行為人罪責程度的影響因子，意在區(qū)分重罪與輕罪、一般社會危害性和嚴重社會危害性，因而有別于定罪情節(jié)。

（四）“情節(jié)加重犯”的認識內(nèi)容

“情節(jié)加重犯”的認識內(nèi)容包含兩個層面。

1.成立具體的故意犯罪當然要以行為人認識到罪行的基本構(gòu)成要件為必要。這里的基本構(gòu)成要件指架構(gòu)不法類型的違法構(gòu)成要件要素，包括主體身份、行為、結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系等。當然，行為人也可以對其他加重、減輕要素有所認識，譬如附隨行為或結(jié)果發(fā)生的時間、地點、方法等。[4]

2.行為人對加重的犯罪構(gòu)成應(yīng)至少持過失心態(tài)。客觀義務(wù)違反說認為，過失犯同時違反了認識義務(wù)和避免義務(wù)，認識義務(wù)指行為人認識到自己有避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，避免義務(wù)指行為人具備一般人的結(jié)果避免能力，履行避免義務(wù)時不會逾越社會規(guī)定的安全規(guī)范。[5]

當行為人構(gòu)成基本犯且具有加重情節(jié)時，不能一概認定為情節(jié)加重犯，應(yīng)根據(jù)行為人對加重情節(jié)的心態(tài)分情況討論：其一，當行為人對加重情節(jié)不具有預(yù)見可能性時，行為人只構(gòu)成基本犯。其二，當行為人對加重情節(jié)具有預(yù)見可能性時，若行為人具有避免可能性，且積極預(yù)防、防止加重情節(jié)發(fā)生，則行為人只構(gòu)成基本犯；若行為人具有避免可能性，但輕信、放任加重情節(jié)發(fā)生，則行為人構(gòu)成情節(jié)加重犯；若行為人不具有避免可能性，則行為人只能構(gòu)成基本犯。綜上，“情節(jié)特別嚴重”應(yīng)當遵守主客觀相統(tǒng)一原則，不能忽視主觀惡性對罪責的影響。

三、侵犯公民個人信息罪的“情節(jié)特別嚴重”界定標準分析

根據(jù)侵犯公民個人信息罪的法條規(guī)定及構(gòu)成理論，本文認定該罪的“情節(jié)特別嚴重”屬于加重的犯罪構(gòu)成，行為人對加重犯罪構(gòu)成應(yīng)具有認識內(nèi)容。

（一）“情節(jié)特別嚴重”屬于加重的犯罪構(gòu)成

1.加重犯罪構(gòu)成使違法類型發(fā)生改變，侵犯公民個人信息罪中的“情節(jié)特別嚴重”使犯罪行為、危害結(jié)果發(fā)生異變，行為侵害了新的法益或大為提升了可罰性?！督忉尅匪信e的四種情形分別代表了行為可能造成的人身受損、財產(chǎn)受損、社會受損和信息受損的情節(jié)，侵犯公民個人信息罪的基礎(chǔ)違法行為類型是“違反國家規(guī)定向他人出售、提供公民信息或非法獲取公民信息達到特定標準”，而非造成被害人死亡、重傷或相關(guān)社會財產(chǎn)受損等行為。按照違法類型說的觀點，刑法規(guī)范表明違法行為類型的特征就可以歸入構(gòu)成要件要素。[6]“情節(jié)特別嚴重”所指向的加重情節(jié)改變了基礎(chǔ)違法行為類型的特征，改變后的違法行為類型具體、特定，不僅提升了行為的可罰性，還加深了行為的社會危害程度，從而使得刑法具有加重處罰的必要性。同時，由于違法是行為作用于結(jié)果的綜合體現(xiàn)，因而危害結(jié)果的內(nèi)容改變、標準改變、性質(zhì)改變同樣會使違法類型發(fā)生改變，可罰的違法性會由絕對不可罰、相對不可罰向一般可罰性、加重可罰性邁進，危害結(jié)果的數(shù)量越多、損失越大，行為的社會危害性越高。此外，不屬于違法類型異變的量刑規(guī)則一般表現(xiàn)為抽象的升格條件，例如“多次”、“首要分子”等條件，諸如此類條件屬于基礎(chǔ)違法類型的正常延伸、特別規(guī)定而非徹底改變。因此，侵犯公民個人信息罪的“情節(jié)特別嚴重”所涵蓋的四類情節(jié)會使違法類型發(fā)生改變，均屬于加重的犯罪構(gòu)成。

2.加重犯罪構(gòu)成同量刑規(guī)則在犯罪形態(tài)上存在差異，該罪“情節(jié)特別嚴重”中的加重情節(jié)存在未完成形態(tài)，與量刑規(guī)則大相徑庭。前者存在未遂形態(tài)，行為人可適用總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定，對行為人從輕或減輕處罰；而一旦犯罪事實符合相應(yīng)的量刑規(guī)則，就應(yīng)當在規(guī)則設(shè)定的量刑幅度內(nèi)裁量刑罰，這種裁量方式?jīng)]有回旋的余地。非法獲取、出售、提供公民個人信息或使被害人遭受人身傷害、被綁架的嚴重后果，或給社會造成重大經(jīng)濟損失及惡劣影響，但上述行為均存在中止或未遂形態(tài)，行為人可能在實施加重行為的過程中主動或因意志以外的原因被動放棄對公民個人信息權(quán)的侵害。從這一層面來說，“情節(jié)特別嚴重”不屬于量刑規(guī)則，應(yīng)在加重犯罪構(gòu)成的視閾內(nèi)討論。

3.加重的犯罪構(gòu)成作為構(gòu)成要件要素，能夠被故意和過失所支配，需要綜合主客觀兩個方面認定行為的當罰性，該罪“情節(jié)特別嚴重”所包含的四類加重情節(jié)都受到主觀內(nèi)容的支配。如果行為人對法定刑升格沒有認識可能性，就不應(yīng)將結(jié)果的發(fā)生歸咎于該行為。量刑規(guī)則注重行為的抽象危害要件，只要情節(jié)具有數(shù)額特別巨大或行為特別惡劣的性質(zhì)，就無須考慮行為人對量刑規(guī)則是否具有認識或認識可能性，行為人只需具備基本犯的罪過即可。在該案中，因為司法者貿(mào)然沿用量刑規(guī)則的思維定式，在罪過的評價體系中，只需驗證基本犯的罪過而無須考慮行為人對量刑規(guī)則是何種心態(tài)，按照這種邏輯，判罰極有可能突破責任刑的上限。

（二）“情節(jié)特別嚴重”應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一原則

就基本犯罪構(gòu)成來說，主客觀相統(tǒng)一原則指犯罪構(gòu)成主觀要件和客觀要件的統(tǒng)一，行為人應(yīng)在罪過支配之下實施犯罪行為、造成危害結(jié)果。就加重犯罪構(gòu)成來說，也應(yīng)當堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，例如，若行為人實施了侵犯公民個人信息的行為，并希望或放任被害人死亡、重傷等嚴重后果發(fā)生，行為人構(gòu)成情節(jié)加重犯；若行為人能夠預(yù)見到被害人死亡、重傷等嚴重后果發(fā)生，但通過各種方式無力避免這種結(jié)果發(fā)生，說明行為人無避免能力，此時不能將加重結(jié)果的發(fā)生強加于行為人；若行為人預(yù)見被害人重傷等嚴重后果，有能力救濟卻不履行避免義務(wù)，則行為人應(yīng)承擔加重結(jié)果的刑事責任；若行為人侵犯公民個人信息后根本無法預(yù)見自己的行為可能對被害人造成人身或財產(chǎn)損害，則不應(yīng)追究行為人的加重責任。