文◎曹馨元

意大利訴印度 “艾瑞克·萊謝”（Enrica Lexie）號(hào)案，是近年來有關(guān)海上使用武力的典型案例之一。2015年8月24日，根據(jù) 《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》（簡(jiǎn)稱《海洋法公約》）設(shè)立的法庭裁定該案適用《海洋法公約》第 290條第 5款臨時(shí)措施。［1］此后，根據(jù)《海洋法公約》附件七組成的仲裁庭，繼續(xù)審理本案涉及的實(shí)體問題。目前仲裁尚在進(jìn)行中，法庭尚未作出最終裁決。本文以“艾瑞克·萊謝”號(hào)案為切入點(diǎn)，圍繞管轄權(quán)、武力使用等焦點(diǎn)法律問題做了分析。

一、“艾瑞克·萊謝”號(hào)案的背景及過程

2012年2月15日，意大利籍油輪“艾瑞克·萊謝”號(hào)在距離印度海岸線20.5海里處與一艘印度籍漁船相遇，在“艾瑞克·萊謝”號(hào)上執(zhí)行護(hù)航任務(wù)的兩名意大利士兵誤以為該漁船是海盜船，隨即向該船開火，導(dǎo)致漁船上兩名印度籍漁民死亡。其后，該船被印度政府扣押，在“艾瑞克·萊謝”號(hào)船舶所有人提交了保證書并支付擔(dān)保金，意大利政府向每位死亡漁民家庭支付了1000萬盧比后，漁民家屬撤回民事訴訟。2015年，印度最高法院宣布將在中央政府的配合下設(shè)立特別法庭審理此案，適用印度刑法對(duì)涉事的兩名意大利士兵進(jìn)行刑事審判。

意大利與印度均為1982年 《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》（以下簡(jiǎn)稱《海洋法公約》）的締約國(guó)，2015年意大利依據(jù)《海洋法公約》附件七發(fā)起強(qiáng)制仲裁程序。同年，7月21日向意大利法庭提出適用臨時(shí)措施的申請(qǐng)，請(qǐng)求包括：（1）印度應(yīng)避免就“艾瑞克·萊謝”號(hào)事件針對(duì)兩名意大利士兵采取或執(zhí)行任何司法或行政措施，避免就該案行使任何其他形式的管轄權(quán)；（2）印度應(yīng)采取一切必要措施，確保立即解除對(duì)海軍士兵自由、安全和行動(dòng)的限制，以使其能前往意大利，并在《海洋法公約》附件七程序期間一直留在意大利。印度則請(qǐng)法庭駁回意大利上述請(qǐng)求，拒絕在本案中規(guī)定任何臨時(shí)措施。［2］法庭認(rèn)為，根據(jù)《海洋法公約》第290條，它可規(guī)定其根據(jù)情況認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏闻R時(shí)措施，以保全各方的各自權(quán)利，這意味著在受理爭(zhēng)端的法庭能夠更改、撤銷或確認(rèn)臨時(shí)措施之前，存在爭(zhēng)端當(dāng)事方的權(quán)利可能遭受不可彌補(bǔ)損害的真實(shí)和迫近的風(fēng)險(xiǎn)。法庭認(rèn)定，“在本案情況下，任何一方繼續(xù)進(jìn)行法院訴訟或啟動(dòng)新訴訟都將損害另一方的權(quán)利”，這種考慮“要求法庭采取行動(dòng)，以確保適當(dāng)保全當(dāng)事方各自的權(quán)利”。最后，法庭根據(jù)《海洋法公約》第290條第5款規(guī)定，裁定該案適用臨時(shí)措施，即印度和意大利雙方中止一切司法程序，并不得采取任何新的可能會(huì)激化、擴(kuò)大爭(zhēng)議的司法措施，也不得采取妨礙、有損仲裁裁決執(zhí)行的措施。從上述臨時(shí)措施裁定后至今，法庭正在進(jìn)行實(shí)體問題審查階段，預(yù)計(jì)該案將在2019年做出最終仲裁裁決。

二、“艾瑞克·萊謝”號(hào)案涉及的焦點(diǎn)法律問題

（一）刑事管轄權(quán)問題

管轄權(quán)是“艾瑞克·萊謝”號(hào)案首要面臨的問題。如果將“艾瑞克·萊謝”號(hào)上的意大利士兵誤殺印度漁業(yè)事件認(rèn)定為一件普通刑事案件，則應(yīng)當(dāng)由印度國(guó)內(nèi)法院管轄，適用印度刑法。反之，如果將該事件定位為國(guó)家行為或國(guó)際事件，由于當(dāng)事國(guó)均為《海洋法公約》締約國(guó)，則該案應(yīng)當(dāng)依照《海洋法公約》的規(guī)定，適用國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)制。2015年法庭對(duì)臨時(shí)措施的裁定，意味著印度將不得不中止對(duì)該案的司法管轄。然而，法庭最終是否對(duì)該案享有管轄權(quán)，則有待其在未來的裁決中進(jìn)一步說明。

法庭依據(jù)《海洋法公約》規(guī)定初步確立對(duì)該案的管轄權(quán)。2015年 8月 24日,法庭發(fā)布指令（order）指出“當(dāng)事方同意，雙方之間在有關(guān)‘艾瑞克·萊謝’號(hào)事件的事實(shí)和法律方面存在爭(zhēng)端”。針對(duì)意大利提出臨時(shí)措施的申請(qǐng)，法庭認(rèn)為“必須確信，請(qǐng)求國(guó)援引的條款為附件七仲裁法庭的管轄權(quán)提供了可引以為據(jù)的基礎(chǔ)”，并認(rèn)定當(dāng)事方在有關(guān)《海洋法公約》的解釋或適用方面存在爭(zhēng)端，“初步證據(jù)顯示，附件七仲裁法庭對(duì)爭(zhēng)端有管轄權(quán)”。法庭認(rèn)為，《海洋法公約》第283條的要求已得到滿足。關(guān)于“用盡當(dāng)?shù)匮a(bǔ)救”的規(guī)定，法庭認(rèn)為“既然爭(zhēng)端的性質(zhì)本身涉及對(duì)‘艾瑞克·萊謝’號(hào)事件行使管轄權(quán)，‘用盡當(dāng)?shù)匮a(bǔ)救’問題不應(yīng)該在臨時(shí)措施階段處理”。至于意大利的行為是否構(gòu)成《海洋法公約》第294條第1款所指的濫用法律程序，法庭認(rèn)為“《海洋法公約》第290條的適用與在國(guó)內(nèi)執(zhí)行的其他程序無關(guān)”。［3］以此為基礎(chǔ)，法庭進(jìn)一步指出，在訴訟程序的臨時(shí)措施階段 “無需關(guān)心當(dāng)事方相互沖突的主張，它只須確信，意大利和印度主張并力求保護(hù)的權(quán)利，至少是有理的”，“雙方均已充分證明，它們就‘艾瑞克·萊謝’號(hào)事件尋求保護(hù)的權(quán)利是有理的”。從案情和法庭裁決看，該案涉及的刑事管轄權(quán)包括如下幾方面。

屬地管轄與屬人管轄的沖突?！鞍鹂恕とR謝”號(hào)發(fā)生在距離印度海岸線20.5海里處，該區(qū)域?qū)僖呀?jīng)越過印度領(lǐng)海，但仍處于印度管轄海域。依據(jù)《海洋法公約》第33條和第56條，沿海國(guó)對(duì)其毗連區(qū)內(nèi)涉及防止和懲治在其領(lǐng)土或領(lǐng)海內(nèi)違反其海關(guān)、財(cái)政、移民或衛(wèi)生的法律和規(guī)章的事項(xiàng)進(jìn)行管制；對(duì)自然資源勘探開發(fā)及養(yǎng)護(hù)、海上人工設(shè)施管理具有專屬管轄權(quán)。顯然，“艾瑞克·萊謝”號(hào)事件不屬于《海洋法公約》第33、56條的規(guī)定。如果依據(jù)公約上述規(guī)定，則印度顯然是不具備管轄權(quán)的。意大利主張根據(jù)《海洋法公約》第97條第1款，船旗國(guó)有專屬刑事管轄權(quán)，［4］事實(shí)上 “艾瑞克·萊謝”號(hào)與印度漁船之間并沒有發(fā)生碰撞，因而，基于《海洋法公約》第97條第1款主張管轄權(quán)的理由也不能成立。

國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法之間的平衡?！队《刃谭ǖ洹返?條規(guī)定，該法典適用于在印度國(guó)境以外任何地方的印度公民實(shí)施的任何犯罪。［5］從印度刑法上述規(guī)定看，印度法院對(duì)涉事的意大利人進(jìn)行管轄，是不存在疑問的。然而，問題在于，《海洋法公約》中并有沒有就沿海國(guó)對(duì)在毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)就此類刑事案件行使管轄權(quán)作出規(guī)定，此時(shí)，即存在國(guó)內(nèi)法能否優(yōu)先適用的問題。在此問題上，2017年我國(guó)寧波海事法院受理的馬耳他籍“卡塔利娜”與山東籍“魯榮漁58398”船舶碰撞案類似，該船菲律賓籍責(zé)任人被處以3年半有期徒刑。在該案中，無論是船籍國(guó)馬耳他，抑或菲律賓，都沒有對(duì)該案提出管轄權(quán)異議。在“艾瑞克·萊謝”號(hào)案中，正是因?yàn)橐獯罄l(fā)起強(qiáng)制仲裁的緣故，導(dǎo)致管轄權(quán)問題首先暴露出來。而法庭認(rèn)為《海洋法公約》第290條的適用與在國(guó)內(nèi)執(zhí)行的其他程序無關(guān)，［6］顯然是將國(guó)際法的適用擺在了優(yōu)先序位。

（二）意大利士兵行為的認(rèn)定

涉事的意大利人員屬于海軍士兵。在使用海軍力量采取執(zhí)法措施的時(shí)候容易引起對(duì)這一行為進(jìn)行法律定性的爭(zhēng)議，即這是依據(jù)國(guó)內(nèi)法使用武力的國(guó)內(nèi)執(zhí)法行為，還是構(gòu)成《聯(lián)合國(guó)憲章》下國(guó)際關(guān)系上使用武力的行為。軍事行動(dòng)不局限于戰(zhàn)時(shí)武裝沖突，和平時(shí)期使用軍事力量進(jìn)行撤僑、護(hù)航、執(zhí)法、國(guó)際災(zāi)難救援、國(guó)際維和等諸多軍事行動(dòng)也都涉及到不同領(lǐng)域國(guó)際規(guī)則的適用，特別是在具體的軍事行動(dòng)中更是要考慮可適用的國(guó)際法規(guī)則。

1999年聯(lián)合國(guó)秘書長(zhǎng)頒布的公告為維和行動(dòng)適用國(guó)際人道法提供了具體指引，聯(lián)合國(guó)與東道國(guó)之間的部隊(duì)地位協(xié)議以及聯(lián)合國(guó)與出兵國(guó)簽署的備忘錄是調(diào)整各方法律關(guān)系的重要方面，聯(lián)合國(guó)的維和行動(dòng)指針以及針對(duì)特定維和任務(wù)的任務(wù)規(guī)則指令和交戰(zhàn)規(guī)則為維和部隊(duì)開展軍事行動(dòng)提供具體操作指南。［7］在“艾瑞克·萊謝”號(hào)案中，印度與意大利之間并沒有就類似問題簽訂備忘錄或協(xié)定。［8］但是，結(jié)合相關(guān)案情及軟法，仍可以厘清如下法律事實(shí)。

第一，本案的武力使用發(fā)生和平時(shí)期。和平時(shí)期與武裝沖突時(shí)期是兩個(gè)相對(duì)的概念，關(guān)系到法律的適用。和平時(shí)期適用平時(shí)法，而武裝沖突時(shí)期則適用國(guó)際人道法，并且有條件的適用人權(quán)法等平時(shí)法。在“艾瑞克·萊謝”號(hào)案發(fā)生時(shí)，印度與意大利不屬于交戰(zhàn)狀態(tài)，而被射殺的漁民屬于平民而非恐怖分子或武裝團(tuán)體的成員。

第二，意大利士兵正在執(zhí)行的護(hù)航屬于執(zhí)法行為。行政行為即法律授權(quán)的主體及其工作人員執(zhí)行法律的行為，聯(lián)合國(guó)《執(zhí)法人員行為守則》第1條規(guī)定，執(zhí)法人員無論何時(shí)均應(yīng)執(zhí)行法律賦予他們的任務(wù)，基于專業(yè)所要求的高度責(zé)任感，為社會(huì)群體服務(wù)，保護(hù)人人不受非法行為的傷害。針對(duì)該條的評(píng)注指出，“執(zhí)法人員”一詞包括行使警察權(quán)力、特別是行使逮捕或拘禁權(quán)力的所有司法人員，無論是指派的還是選舉的。在警察權(quán)力由不論是否穿著制服的軍事人員行使或由國(guó)家保安部隊(duì)行使的國(guó)家里，執(zhí)法人員的定義應(yīng)視為包括這種機(jī)構(gòu)的人員。對(duì)社會(huì)群體的服務(wù)特別要包括下面這種服務(wù)，對(duì)群體中因個(gè)人、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)理由或其他緊急情況而急需援助的成員提供的援助服務(wù)。參照《執(zhí)法人員行為守則》的規(guī)定，士兵的身份并不影響意大利涉案人員的執(zhí)法人員身份，及其行為屬于執(zhí)法的性質(zhì)。

第三，意大利士兵在執(zhí)法中使用了武力。在和平時(shí)期，執(zhí)法行動(dòng)中的武力使用主要受如下法律的規(guī)范：（1）國(guó)際人權(quán)法，它在任何時(shí)候均可適用，包括平時(shí)和武裝沖突期間；（2）當(dāng)事國(guó)國(guó)內(nèi)法，在涉及安全問題的國(guó)內(nèi)法律和行政框架中，這些規(guī)定可體現(xiàn)為不同的形式（如法律、執(zhí)法程序等），但以尊重國(guó)際義務(wù)和標(biāo)準(zhǔn)為條件。從法庭有關(guān)臨時(shí)措施的裁決看，其傾向于將“艾瑞克·萊謝”號(hào)案引入國(guó)際法框內(nèi)進(jìn)行處理，如法庭在臨時(shí)措施指令中重申了其觀點(diǎn)，即“正如在國(guó)際法其他領(lǐng)域一樣，在海洋法中必須適用人道考慮”。盡管法庭沒有明言該案適用人權(quán)法或人道法，但是其對(duì)于 “人道”已經(jīng)顯示出對(duì)意大利士兵行為的認(rèn)定傾向?？梢灶A(yù)計(jì)，即便法庭在未來實(shí)體裁決中將意大利士兵使用武力的行為認(rèn)定為執(zhí)法，也會(huì)在國(guó)際法框架內(nèi)肯定其對(duì)該案的管轄權(quán)，并對(duì)使用武力行為的合法性進(jìn)行認(rèn)定。

三、對(duì)“艾瑞克·萊謝”號(hào)案焦點(diǎn)法律問題的評(píng)析及借鑒

（一）管轄權(quán)問題將成為法庭擴(kuò)權(quán)的基礎(chǔ)

《海洋法公約》附件七規(guī)定的強(qiáng)制仲裁機(jī)制正在被越來越多的適用，仲裁庭在自裁管轄權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)于相關(guān)案件的管轄呈現(xiàn)“擴(kuò)張”趨勢(shì)。“艾瑞克·萊謝”案中，法庭認(rèn)為，雖然“兩人（涉案意大利士兵）地位的問題涉及管轄權(quán)，因此不應(yīng)該由法庭在臨時(shí)措施階段裁決”，然而“不得妨礙將根據(jù)附件七設(shè)立的仲裁法庭的任何裁決”。因此，法庭認(rèn)為，意大利要求的兩項(xiàng)臨時(shí)措施“如果被接受，將不會(huì)在附件七仲裁法庭設(shè)立之前平等地維護(hù)雙方各自的權(quán)利”?！案鶕?jù)《仲裁程序規(guī)則》第89條第5款，法庭可規(guī)定完全不同于請(qǐng)求措施或者與請(qǐng)求措施部分不同的措施”。［9］與之相似，在南海仲裁案的初步裁決中，也體現(xiàn)了仲裁庭的強(qiáng)行擴(kuò)權(quán)趨勢(shì)。由于“艾瑞克·萊謝”號(hào)案實(shí)體內(nèi)容的仲裁程序正在進(jìn)行之中，法庭在最終裁決中是否會(huì)在前述臨時(shí)措施的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步確立或否定對(duì)本案的管轄權(quán)，尤需拭目以待。

（二）海上執(zhí)法中武力使用的合法性

海上執(zhí)法中使用武力屬于國(guó)際法承認(rèn)的執(zhí)法手段。由于國(guó)際法對(duì)海上執(zhí)法中使用武力行為“網(wǎng)開一面”，導(dǎo)致在海上執(zhí)法中針對(duì)船舶及船員使用武力的案例屢見不鮮，［10］從近年來全球范圍內(nèi)發(fā)生的一系列海上執(zhí)法事件（案件）看，海上執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)船舶及船員使用武力的頻率有增加態(tài)勢(shì)。［11］從以往國(guó)際司法及仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)海上執(zhí)法中武力使用個(gè)案的裁決看，但凡造成人員傷亡或使其人身安全受到威脅的武力使用，都無一例外地被判決或裁定為非法使用武力。［12］基于懷疑而向印度漁船射擊顯然缺少必要的合理性與合法性，而且也逾越了合理原則與比例原則的約束。因此，可以預(yù)計(jì)，“艾瑞克·萊謝”號(hào)案中的武力使用行為被法庭認(rèn)定為非法使用武力的可能性極高。然而，問題在于，對(duì)行為違法性認(rèn)定后，如何處置兩名意大利籍士兵將是棘手的問題。是基于其軍人身份對(duì)其行為進(jìn)行國(guó)家豁免？抑或待法庭審理后，再由印度法院推進(jìn)相應(yīng)的司法程序？仍有待于進(jìn)一步觀察。

（三）國(guó)內(nèi)司法程序與加劇或擴(kuò)大爭(zhēng)端的關(guān)系

法庭在臨時(shí)措施指令中禁止印度采取進(jìn)一步司法程序。法庭認(rèn)定，“意大利和印度雙方均暫停所有法庭訴訟，不啟動(dòng)新訴訟，以免可能加劇或擴(kuò)大提交給附件七仲裁法庭的爭(zhēng)端，或者可能危及或妨礙仲裁法庭可能作出的任何裁決的執(zhí)行”。“既然案情實(shí)質(zhì)將由附件七仲裁法庭裁定，法庭認(rèn)為，就兩名海軍士兵的處境規(guī)定臨時(shí)措施并不適宜，因?yàn)樵搯栴}涉及與案情實(shí)質(zhì)有關(guān)的問題”。這［13］在法庭的觀點(diǎn)中，國(guó)內(nèi)司法程序與國(guó)際仲裁程序是沖突的，而且國(guó)內(nèi)法程序應(yīng)當(dāng)暫時(shí)讓位于國(guó)際法程序，在某種意義上，法庭的觀點(diǎn)也是一種“國(guó)際法優(yōu)先”論。一旦當(dāng)事國(guó)對(duì)此置之不顧，則屬于加劇或擴(kuò)大爭(zhēng)端，進(jìn)而違反公約義務(wù)。在各國(guó)國(guó)內(nèi)法中，特別法優(yōu)先原則作為一種基本的法律適用原則，對(duì)于解決法律體系中不同法律規(guī)范之間的沖突，具有重要的作用。［14］然而，該案件處理中，國(guó)際法是否可以作為特別法被優(yōu)先適用，以及國(guó)際司法程序是否因強(qiáng)制仲裁而必然被中止，不同國(guó)家存在不同處理方式。

在“艾瑞克·萊謝”案中，印度遵循了法庭臨時(shí)措施，中止了國(guó)內(nèi)法院審理程序，而在“北極日出”號(hào)案中，俄羅斯在荷蘭已經(jīng)申請(qǐng)臨時(shí)措施的情況下先對(duì)涉事人員判處流氓罪,直到2014年才通過保釋、大赦等方式陸續(xù)釋放判刑人員。［15］著名國(guó)際法學(xué)者沙巴泰·羅森（Shabtai Rosenne）認(rèn)為，“訴訟當(dāng)事方有權(quán)采取適合其所處情勢(shì)的訴訟策略，決定不應(yīng)訴就是策略之一。這一決定并非異想天開或輕率之舉，而是有著更深層次的政治考慮。”［16］因此，以加劇或擴(kuò)大爭(zhēng)端為由主張國(guó)際法優(yōu)先適用，在處理國(guó)際爭(zhēng)端實(shí)踐中并沒有得到良好應(yīng)用，換言之，有些國(guó)家并不“買賬”。基于國(guó)際法的軟法性以及《海洋法公約》附件七缺少執(zhí)行機(jī)制，即便在強(qiáng)制仲裁進(jìn)行過程中，如果一方當(dāng)事國(guó)執(zhí)意在國(guó)內(nèi)推動(dòng)相應(yīng)的司法程序，除采取相應(yīng)的政治手段外，另一方當(dāng)事國(guó)及仲裁庭對(duì)此也無法予以阻止。

四、結(jié)論

由于“艾瑞克·萊謝”號(hào)案實(shí)體問題尚處于審理之中，對(duì)于管轄權(quán)、執(zhí)法行為、武力使用等問題的最終認(rèn)定，有待于仲裁庭給予裁決。然而，從“艾瑞克·萊謝”案涉及臨時(shí)措施的裁定中已經(jīng)可以看出，《海洋法公約》附件七強(qiáng)制仲裁正在被擴(kuò)張性的適用。仲裁庭是否會(huì)在尊重當(dāng)事國(guó)爭(zhēng)端解決自主意志的前提下，準(zhǔn)確適用《海洋法公約》附件七規(guī)定的爭(zhēng)端解決機(jī)制，而非濫用強(qiáng)制仲裁程序，并發(fā)展海上執(zhí)法中武力使用國(guó)際法規(guī)則的解釋及適用，需要拭目以待。

注釋：

［1］https://pcacases.com/web/sendAttach/1707,（lastvisitedMarch28,2018),pp.472-474,para.1203.

［2］SeeProvisionalMeasuresOrder,pp.2-3,paras.7-8.

［3］See Provisional Measures Order,p.15,18,19,paras.60,67,73.

［4］榮璞珉、曲晟：《對(duì)Enrica Lexie案所涉刑事管轄爭(zhēng)端的分析》，載《中國(guó)海商法研究》2017年第2期。

［5］齊文遠(yuǎn)、劉代華：《國(guó)際犯罪與跨國(guó)犯罪研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第147頁。

［6］See Provisional Measures Order,pp.15,18,19,paras.60,67,73.

［7］http://www.icrc.org/zh/document/china-swirmonew-trends-ihl-rules-military-operations,last visited at 15thAugust2018.

［8］蔡桂生：《死刑在印度》，載《刑事法評(píng)論》（第23卷）。

［9］SeeProvisionalMeasuresOrder,pp.29-33,paras125-132.

［10］馬金星：《論沿海國(guó)海上執(zhí)法中武力使用的合法性——以“魯煙遠(yuǎn)漁010號(hào)”事件為切入點(diǎn)》，載《河北法學(xué)》2016年第5期。

［11］傅崐成、徐鵬：《海上執(zhí)法與武力使用—如何適用比例原則》，載《武大國(guó)際法評(píng)論》第14卷第2期。

［12］Tarcisio Gazzini,“The Changing Rules on the Use of Force in International Law”［M］,(Manchester:Manchester University Press,2005),pp.233-234.

［13］SeeProvisionalMeasuresOrder,p.33,paras.131-132.

［14］廖詩(shī)評(píng)：《國(guó)際法中的特別法優(yōu)先原則》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。

［15］陸陽：《俄為何拒絕 “北極日出號(hào)”國(guó)際仲裁》，http://www.qstheory.cn/zl/bkjx/201403/t20140325_333557.htm，最后訪問時(shí)間：2018年8月15日。

［16］于冬：《美國(guó)居國(guó)際法“不執(zhí)行”榜首》，http://www.infzm.com/content/118317，最后訪問時(shí)間：2018年8月15日。