劉婉星（陜西省西安市鄠邑區(qū)法律援助中心）

馬 瀟（陜西智暉律師事務(wù)所）

非訴訟法律援助，指通過非訴訟或仲裁方式，向受援人提供法律援助。長期以來，我國法律援助局限于“訴訟援助”，一提到“法律援助”，群眾首先想到的就是“打官司”。但實(shí)際上，訴訟只是司法的一部分，而司法又只是法的運(yùn)行的一個(gè)階段，單純的“訴訟法律援助”已不能滿足我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，應(yīng)將法律援助擴(kuò)展到法的運(yùn)行的每個(gè)階段、每個(gè)方面，全面建立非訴訟法律援助制度，以確保困難群眾能獲得全階段、全方位的全面法律援助。

一、建立全面非訴訟法律援助制度的必要性

（一）有利于依法治國的全面推進(jìn)

法律覆蓋面越廣，依法治國的要求就越廣；依法治國的要求越廣，人民群眾對法律援助范圍的需求就越廣。依法治國應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在治國理政的每個(gè)方面、每個(gè)過程、每個(gè)細(xì)節(jié)里。依法治國必須讓人民群眾能感受到，能參與進(jìn)來。所以，建立非訴訟法律援助制度，有利于實(shí)現(xiàn)法律援助全覆蓋，擴(kuò)大依法治國范圍，滿足人民群眾日益增長的法律援助需求。改革開放三十年后，依法治國已不僅是“量”的概念，更是“質(zhì)”的要求。隨著社會發(fā)展，群眾對依法治國的質(zhì)量要求越來越高。建立非訴訟法律援助，有助于提高法律援助的整體質(zhì)量，進(jìn)一步提高依法治國水平。

（二）有利于糾紛解決途徑的多樣化

傳統(tǒng)的訴訟法律援助都是從已進(jìn)入或準(zhǔn)備進(jìn)入訴訟才開始的，但只提供訴訟援助在一定程度上阻礙了案件非訴訟解決的途徑，使一些本可協(xié)商解決的問題進(jìn)入訴訟，增加了受援人的訴累和司法資源的消耗。如能建立非訴訟法律援助，就可讓不至于訴訟的糾紛和平解決，促進(jìn)社會和諧①賈午光、高貞：《農(nóng)村法律援助工作的實(shí)踐與探索》，《中國法律》，2008年第2期。。所以，非訴訟法律援助有利于糾紛解決途徑的多樣化，有利于提升糾紛解決的效率，提高糾紛解決的效果，促進(jìn)和諧的社會關(guān)系。

（三）有利于充分利用我國律師資源

截至2017年，我國執(zhí)業(yè)律師已達(dá)33萬余名，但律師行業(yè)卻存在嚴(yán)重的“二八定律”——有的律師特別忙，而一些年輕律師卻沒有案源。律師是“技術(shù)工種”，高水平的律師都是由案子鍛煉出來的。年輕律師如長期不辦理案件，可能因其經(jīng)驗(yàn)不足耽誤案件，影響當(dāng)事人合法權(quán)益，增加社會矛盾，損害法治權(quán)威。②周艷：《論我國法律援助制度中亟待解決的問題》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2006年第4期。所以，為了充分發(fā)掘、利用律師資源，應(yīng)以建立非訴訟法律援助制度、擴(kuò)大訴訟法律援助的方式盡快將其納入公共法律服務(wù)體系。要讓律師，尤其是青年律師，盡可能多地參加法律援助，讓其專業(yè)性在法律援助中充分發(fā)揮作用，擴(kuò)大援助范圍，提高援助質(zhì)量。

二、我國非訴訟法律援助的現(xiàn)狀——缺乏統(tǒng)一、明確、系統(tǒng)的制度

（一）《法律援助條例》未明確、系統(tǒng)地規(guī)定非訴訟法律援助

《法律援助條例》第2條規(guī)定：“符合本條例規(guī)定的公民，可以依照本條例獲得法律咨詢、代理、刑事辯護(hù)等無償法律服務(wù)”。第10條第一款規(guī)定：“公民對下列需要代理的事項(xiàng)，因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托代理人的，可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請法律援助。（一）依法請求國家賠償?shù)?；（二）請求給予社會保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇的（三）請求發(fā)給撫恤金、救濟(jì)金的；（四）請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的（五）請求支付勞動報(bào)酬的；（六）主張因見義勇為行為產(chǎn)生的民事權(quán)益的”。第11條規(guī)定：“刑事訴訟中有下列情形之一的，公民可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請法律援助：（一）犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請律師的；（二）公訴案件中的被害人及其法定代理人或者近親屬，自案件移送審查起訴之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托訴訟代理人的；（三）自訴案件的自訴人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托訴訟代理人的”。

可見，《法律援助條例》規(guī)定的法律援助主要集中于訴訟法律援助。但是，從立法文意上看，雖未明確規(guī)定非訴訟法律援助，仍能推導(dǎo)出非訴訟的工作方法。如第2條中的“咨詢”，就可以屬非訴訟方式。再如第10條中的“請求”“主張”，并未規(guī)定只有向法院起訴才算“請求”，也就是說，在起訴前向相對人“請求”也可納入援助范圍。另外，《法律援助條例》未對非訴訟法律援助作出系統(tǒng)性的規(guī)定。所以，在現(xiàn)行《法律援助條例》框架內(nèi)，非訴訟法律援助雖有其合法性，但仍不明確、不系統(tǒng)，難以進(jìn)一步展開。

（二）各地對非訴訟法律援助的探索

雖然《法律援助條例》未明確、系統(tǒng)規(guī)定非訴訟法律援助，但非訴訟援助的需求是客觀存在的，所以，各地對非訴訟援助也進(jìn)行了一定的探索。

1.為非訴訟法律援助全面制定規(guī)范性文件

（1）云南省司法廳制定了《云南省非訴訟法律援助工作暫行規(guī)定》。該規(guī)定第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱非訴訟法律援助是指法律援助機(jī)構(gòu)組織法律援助人員，對符合法律援助條件的當(dāng)事人，以訴訟或仲裁以外的形式提供免費(fèi)法律服務(wù)的活動。非訴訟法律援助案件應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）案件當(dāng)事人符合法律援助受援人條件的；（二）案件范圍符合法律援助事項(xiàng)范圍的；（三）案件爭議事項(xiàng)適宜采用非訴訟方式或手段解決的”。該規(guī)定將非訴訟法律援助定義為“訴訟或仲裁以外的形式”，基本涵蓋了非訴訟援助的范圍。但該規(guī)定將案件范圍限制在“符合法律援助事項(xiàng)范圍”內(nèi)，不利于非訴訟援助的全面覆蓋。該規(guī)定第5條規(guī)定：“非訴訟法律援助的形式：（一）代理參與調(diào)解；（二）代理協(xié)商、和解；（三）代理進(jìn)行公證等法律事務(wù)；（四）可以提供和采取的其他非訴訟法律服務(wù)”。該條雖然采用列舉的方式列明了一些非訴訟法律援助的形式，但形式的多樣性還是略顯單一。

（2）安徽省司法廳制定了《安徽省非訴訟法律援助案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》該標(biāo)準(zhǔn)雖然不是直接規(guī)定了非訴訟法律援助，但以案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的角度，對非訴訟法律援助做了間接的規(guī)定。該標(biāo)準(zhǔn)第1條規(guī)定：“本標(biāo)準(zhǔn)所稱非訴訟法律援助案件是指法律援助機(jī)構(gòu)指派或安排法律援助人員辦理的除訴訟和仲裁案件以外的法律援助案件”。該標(biāo)準(zhǔn)第8條規(guī)定：“法律援助人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)代理方案，通過法律咨詢、代寫法律文書、參與調(diào)解、組織和解及非訴訟法律事務(wù)代理等方式，依法維護(hù)受援人合法權(quán)益”?？梢?，該標(biāo)準(zhǔn)對于非訴訟法律援助的形式有了更細(xì)化的規(guī)定。

2.為非訴訟法律援助中的某些項(xiàng)目單獨(dú)制定規(guī)范性文件

（1）公證法律援助。浙江省司法廳制定了《浙江省公證法律援助實(shí)施辦法（試行）》，其中第2條規(guī)定：“本辦法所稱公證法律援助，是指公證機(jī)構(gòu)根據(jù)法律援助機(jī)構(gòu)的指派，為符合法律援助條件的公民提供的無償公證證明服務(wù)”?？梢姡瑢τ诠C法律援助，仍是由法律援助機(jī)構(gòu)統(tǒng)一指派的。

（2）司法鑒定法律援助。浙江省司法廳制定了《浙江省司法鑒定法律援助工作規(guī)定》，其中第2條規(guī)定：“本辦法所稱司法鑒定法律援助，是指司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人，對符合法律援助條件的當(dāng)事人，先行提供司法鑒定的法律服務(wù)活動”，第8條第一款規(guī)定：“法律援助機(jī)構(gòu)對司法鑒定法律援助申請，經(jīng)審核符合條件決定給予法律援助的，應(yīng)向申請人出具給予法律援助決定書，及時(shí)指派司法鑒定機(jī)構(gòu)辦理；決定不予援助的，書面告知申請人”?？梢?，對于司法鑒定法律援助，亦應(yīng)由法律援助機(jī)構(gòu)統(tǒng)一指派。

由此可見，人民群眾對非訴訟法律援助有實(shí)際的需求，各地也在嘗試滿足這種需求，但限于條件，要么立法層級較低，要么覆蓋面不夠廣，要么缺乏詳細(xì)的實(shí)操規(guī)定。所以，我國非訴訟法律援助急需建立統(tǒng)一、明確、系統(tǒng)的制度，以規(guī)范非訴訟法律援助。

三、我國全面非訴訟法律援助制度的構(gòu)建

（一）在訴訟法律援助的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴(kuò)大受援范圍

傳統(tǒng)訴訟法律援助主要針對“經(jīng)濟(jì)困難群眾”和“刑事犯罪嫌疑人、被告人”，但實(shí)踐中，一方面，很多糾紛并沒有激化到需要訴訟的程度，僅提供訴訟法律援助，反倒有鼓勵(lì)訴訟之嫌；另一方，面對市場化收費(fèi)的法律服務(wù)，很多不符合“經(jīng)濟(jì)困難”標(biāo)準(zhǔn)的群眾也很難承受。這就造成了這部分群眾“兩頭落空”的窘境——一方面，想和平解決，援助機(jī)構(gòu)卻只提供訴訟法律援助服務(wù)；另一方面，不符合“經(jīng)濟(jì)困難”標(biāo)準(zhǔn)，申請不了法律援助，市場化收費(fèi)的法律服務(wù)又確實(shí)負(fù)擔(dān)不起。這種情況嚴(yán)重違背了法律援助制度的初衷，不利于法律援助事業(yè)的發(fā)展，不利于全面依法治國的建設(shè)。

所以，構(gòu)建全面非訴訟法律援助制度，應(yīng)在訴訟法律援助的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴(kuò)大受援范圍，對一定標(biāo)的額（如當(dāng)年人均年收入以下）、一定人員（如有工資發(fā)放記錄，能證明收入一般的普通工人）、一定案由（如申請調(diào)解）的事項(xiàng)，應(yīng)納入非訴訟法律援助范圍，以避免上述“兩頭落空”的現(xiàn)象，確保法律援助的覆蓋范圍。

（二）擴(kuò)大援助實(shí)施主體

傳統(tǒng)訴訟法律援助主要由律師、基層法律工作者實(shí)施。但“聞道有先后，術(shù)業(yè)有專攻”，隨著我國有中國特色的社會主義法律體系不斷完善，一方面，個(gè)人越來越難以掌握全面的法律知識，另一方面，群眾對法律服務(wù)的需求也從“萬精油”型轉(zhuǎn)為“專精”型。僅依靠傳統(tǒng)訴訟法律援助的實(shí)施主體來實(shí)施全面非訴訟法律援助已不足以滿足非訴訟援助的復(fù)雜性與多樣性③呂濤、楊江紅：《政府主導(dǎo)的法律援助現(xiàn)狀與拓展》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版），2011年第3期。。所以，構(gòu)建全面非訴訟法律援助制度，應(yīng)擴(kuò)大援助實(shí)施主體，允許特定領(lǐng)域、特定地區(qū)經(jīng)過職業(yè)道德、職業(yè)素質(zhì)考核的人員實(shí)施非訴訟法律援助。如對于勞動與社會保障部門、交警部門中作風(fēng)優(yōu)良、政治過硬的退休人員，就可由其作為非訴訟援助的實(shí)施主體，幫助符合條件的受援人起草、審核關(guān)于勞動社保、交通事故方面的法律文件。

（三）構(gòu)建非訴訟法律援助內(nèi)容

在明確了非訴訟援助“人”的問題后，就要確定哪些“事”可納入非訴訟援助范圍。總體而言，即“有法律的地方，就有援助”。

對非訴訟法律援助而言，律師非訴訟業(yè)務(wù)均可納入援助范圍：包括咨詢、調(diào)查、代發(fā)律師函、出具法律意見書、調(diào)解（包括談判、和解）、起草、審核符合援助條件的法律文件、見證等。近期，司法部、最高人民法院已決定在部分地方試點(diǎn)律師調(diào)解制度。律師作為第三方主持調(diào)解，可在專業(yè)性的基礎(chǔ)上保持中立，提高調(diào)解的公信力，減少社會矛盾。律師代為談判、和解，則能在非訴訟的前提下，盡量以其專業(yè)性來保障受援人的合法權(quán)益不受侵害④范愉：《調(diào)解的重構(gòu)（上）》，《法制與社會發(fā)展》，2004年第2期。。

公證法律援助，主要是對符合條件的受援人提供免費(fèi)的公證服務(wù)。公證法律服務(wù)，并不局限于非訴訟法律援助，在訴訟法律援助中，只要符合條件的，也可申請公證法律援助。建立公證法律援助制度，主要是明確縣級以上司法行政機(jī)關(guān)為本行政區(qū)域內(nèi)的公證法律援助主管部門，協(xié)調(diào)好法律援助機(jī)構(gòu)和公證機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，落實(shí)財(cái)政政策。

司法鑒定對查明案件事實(shí)有重要作用。傳統(tǒng)的訴訟法律援助，只提供了訴訟過程的法律援助，但卻漏掉了司法鑒定的法律援助，導(dǎo)致援助“不徹底”。所以，應(yīng)建立與公證法律服務(wù)類似的，包含訴訟與非訴訟司法鑒定法律援助，對受援人提供全面的援助服務(wù)。

建立非訴訟法律援助與人民調(diào)解、勞動調(diào)解的對接，一方面，由律師作為獨(dú)立第三方組織調(diào)解；另一方，允許律師代理當(dāng)事人參與調(diào)解。這樣，既發(fā)揮了律師的專業(yè)作用，由提高了調(diào)解的公信力。

與安置幫教、社區(qū)矯正、普法宣傳等司法行政工作銜接。安置幫教、社區(qū)矯正的對象，往往更需要法律援助的溫暖。很多刑事被告人，都是因?yàn)闊o知才釀成大錯(cuò)，對于這種有較大改造余地的人員，應(yīng)當(dāng)積極改造，為其融入社會、社區(qū)矯正提供更多的機(jī)會。如可組織律師開展普法講座，以提高安置幫教、社區(qū)矯正的效果。普法宣傳是司法行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要工作，在普法宣傳的過程中，往往能發(fā)現(xiàn)法律援助需求。要將這種需求及時(shí)與法律援助銜接，提升普法宣傳效果，落實(shí)法律援助需求。

（四）非訴訟法律援助形式的多樣化

訴訟法律援助形式單一，主要是援助實(shí)施主體參與訴訟。但非訴訟援助因其需求的多樣性，就導(dǎo)致了形式的多樣性：

1.口頭形式，主要用于解答咨詢、主持調(diào)解等援助內(nèi)容；

2.書面形式，主要用于起草、審核法律文件等援助內(nèi)容；

3.代理參與，主要用于代理談判、調(diào)查取證等援助內(nèi)容；

4.獨(dú)立參與，主要用于見證、與司法行政機(jī)關(guān)主管業(yè)務(wù)銜接、與行政執(zhí)法對接、公證援助、司法鑒定援助等援助內(nèi)容。

（五）非訴訟法律援助的質(zhì)量考核

質(zhì)量是法律援助的生命線。但非訴訟事務(wù)不同于訴訟的對抗性，“勝負(fù)”很難判斷，甚至有時(shí)雙方并無對抗。所以，要根據(jù)非訴訟事務(wù)的特點(diǎn)來確定援助質(zhì)量考核方式。首先，非訴訟事務(wù)可以有形化。如調(diào)解至少就有調(diào)解筆錄、調(diào)解結(jié)果兩份書面文件。所以，非訴訟援助質(zhì)量考核，首先要能將援助過程、結(jié)果有形化。其次，看受援人主觀感受。雖然受援人沒專業(yè)知識，但在追求人性化的今天，至少要確保受援人主觀滿意。當(dāng)然，因?yàn)槭茉巳狈I(yè)知識，其主觀感受在考核中也不宜占比過大。再次，客觀考察援助效果。對非訴訟法律援助的考核，應(yīng)以第三方為主。而第三方在考核時(shí)，主要看援助是否客觀上實(shí)現(xiàn)了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

（六）探索非訴訟法律援助成本由受援人適當(dāng)承擔(dān)制度，擴(kuò)大公共法律服務(wù)范圍

如前所述，非訴訟法律援助的范圍是在傳統(tǒng)訴訟法律援助的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴(kuò)大的，也就是說，一定數(shù)量的非訴訟受援人，其實(shí)并非“最困難”的群眾，其仍具備一定的支付能力，只是難以承受完全市場化的法律服務(wù)收費(fèi)。

所以，應(yīng)允許具備一定能力的受援人，承擔(dān)部分援助成本。如對一定標(biāo)的額以上的案件，就可由受援人按一定比例承擔(dān)援助成本。同時(shí)，這種承擔(dān)不是對辦案人的“提成”，而應(yīng)進(jìn)入統(tǒng)一的法律援助基金。