趙運鋒

(上海政法學院刑事司法學院，上海 201701)

近年來，隨著風險社會觀的傳播，各個領域相繼將風險社會作為分析工具，并將之作為詮釋問題與應對策略的范式。作為治理社會的重要工具，當下的刑法理論對風險社會觀青睞有加，不斷有學者從各個層面論證風險社會的價值和功能，順勢提出風險刑法以適應社會發(fā)展之需要，并藉此展開對傳統(tǒng)刑法理論與刑法結構的改造，以期能為司法實踐提供切實可行的理論支持。在此社會背景下，各社會領域開始被烙上風險刑法的痕跡，比如，交通安全、公共安全、食品安全等領域，本應根據(jù)行政法處罰的違法行為，則可能會籍由風險刑法觀而被納入刑法規(guī)制范疇。對此，需基于轉型社會背景下風險高發(fā)的態(tài)勢進行分析，對行政違法行為犯罪化的情形進行關注，并對其進行有針對性的研究和詮釋，在對該種立法取向做出合理評析的同時，也努力為行政違反行為犯罪化構建合理的參考標準。

一、行政違法與行政犯之間的關系考察

2013年，陸勇銷售假藥一案①，曾在理論界和實務界引起諸多爭議，盡管最后司法主體以其行為不構成銷售，而未認定構成銷售假藥罪，但在對于陸勇是否構成銷售假藥的事實認定上，在司法主體之間產生了不同意見，并且在社會層面引起頗多爭議，其根本原因就在于假藥的司法認定上有不同看法。

按照《中華人民共和國藥品管理法》規(guī)定，有下列情形之一的，為假藥：(一)藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符的；(二)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。有下列情形之一的藥品，按假藥論處：(一)國務院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；(二)依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；(三)變質的；(四)被污染的；(五)使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產的；(六)所標明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。其中，第二款規(guī)定的“假藥”就是關于未經批準而進口的藥品，這也成為公安部門認定陸勇構成銷售假藥罪的行政法上的規(guī)范依據(jù)。其實，陸勇銷售假藥案帶來的法律意義，不僅是關于假藥的行政認定能否作為司法主體援引的刑事不法的依據(jù)，更重要的是，通過該案提出了一個客觀命題，即如何認定行政違法行為與刑事犯罪的關系。易言之，理論上如何為行政違法與行政犯劃定一個可操作性的的界分標準；司法上在裁量危害行為是構成行政違法還是構成刑事犯罪時，應該基于什么標準進行衡量和認定。

根據(jù)傳統(tǒng)的刑法理論，行政犯是指違反行政法規(guī)，危害正常的行政管理秩序，依照行政刑法應當承擔刑事責任的犯罪行為。行政犯的成立要以危害行為違反相關行政法規(guī)為前提，因此，如何界定行政違法與行政犯之間的關系顯得非常重要。分析行政違法與行政犯之間的關系，不同國家在立法上有不同規(guī)定，但總的來看，基本有行為類型、行為程度或者行為類型+行為程度等三種立法模式。根據(jù)德國的經濟犯罪立法，其主要是采取行為類型+行為程度的立法模式，但主要是以“行為類型”的區(qū)分為原則，以“行為程度”的區(qū)分為例外。從日本的立法規(guī)定看，其一般是采取行為類型區(qū)分行政違法與行政犯之間的關系。比如，在日本《有限公司法》的罰則中，有犯罪和只科以罰款的行政罰，其適用范圍的劃分，不是依據(jù)行為的程度而是依據(jù)行為的類別，只要某類行為被規(guī)定為犯罪，即使極其輕微，可以不認為是犯罪，但不能因其輕微而出于刑法而入其他法，被科以行政罰。從整體上看，我國現(xiàn)行法律關于二者的區(qū)分模式為“行為類型”和“行為程度”相結合的模式，但在行政違法與行政犯之間的關系上，基本也是采取行為類型為例外、行為程度為基本的立法模式。[1]P380這種模式在一定程度上反映出我國法律理論對該問題的看法和主張。詳言之，行政犯與行政違法行為都是對國家正常的行政管理活動的危害，其區(qū)別僅僅在于對國家正常的行政管理活動的危害程度不同。

從我國刑法分則個罪規(guī)定來看，諸多的行政犯條文構成都規(guī)定了客觀行為要件，但對犯罪情節(jié)或犯罪數(shù)額并沒有給出明確規(guī)定，鑒于立法規(guī)范的模糊性，司法部門在行政犯與行政違法行為區(qū)分方面，即罪與非罪的區(qū)分上還存在一定困難。雖然有權解釋部門針對刑事個罪不斷發(fā)布司法解釋，以達到詮釋和明確刑法規(guī)范之目的，但是，一些行政犯條款依然沒有相應的司法解釋，在實踐中只能依靠法官進行自由裁量，或者即使對行政犯罪條款進行了司法解釋，但依然存在繼續(xù)解釋的空間。由此，司法主體在個案裁量中依然會面臨困難，行政違法與行政犯之間關系依然值得關注和研究。具體來看，行政違法行為與行政犯之間的關系主要有以下三個方面需要進行深度分析和探討。

第一，行政違法認定是否可以作為刑事不法的裁量依據(jù)。執(zhí)法過程中，行政違法往往是根據(jù)行政法規(guī)進行的認定，比如，交通違章的責任推定、醉酒駕車中的醉酒標準、非法持有槍支中槍支界定標準、銷售假藥中的假藥判斷依據(jù)等。上述行政不法的認定標準往往直接來源于行政法規(guī)的文本規(guī)定，是執(zhí)法主體行政執(zhí)法的法律依據(jù)。不過，上述行政不法認定結論能否作為刑事不法的認定依據(jù)，也即，行政不法認定能否直接作為刑事犯罪的客觀要素；第二，行政法未做明文規(guī)定的行為能否納入行政犯的立法范疇。從行政法與刑法之間關系看，刑法是行政法的保障法，行政法是刑法的前置法。一般情況下，刑法只有在行政法起不到秩序保護作用時才可以發(fā)揮規(guī)制機能，易言之，當行政法不能達到規(guī)范違法行為之目的時，就會出現(xiàn)出行政法而入刑法的刑事立法規(guī)定。但是，如果在行政法規(guī)尚未對某種行為做出行政不法規(guī)定的情形下，刑法能否將該危害行為直接納入到刑法的規(guī)制范圍，也即，立法主體能否越過行政法直接對某種危害行為進行刑法規(guī)制，比如，《刑法修正案九》中增設的代替考試罪；第三，沒有明確數(shù)額標準的行政犯應如何進行司法裁量。在刑法分則中的個罪規(guī)定上，有些犯罪是明確的數(shù)額犯，有些是經過立法解釋或司法解釋的情節(jié)犯，對此，司法主體在具體的司法適用中并不困難。不過，有些行政犯的立法條文屬于行為犯，立法主體沒有在條文當中明確規(guī)定具體的數(shù)額或情節(jié)，解釋主體也未給出明確的司法解釋。易言之，立法上或者解釋上都沒有給司法主體明確的規(guī)范適用標準，對此，如何適用該刑法條文需要認真考量，比如，偽造居民身份證件罪、非法侵入他人住宅罪、侵犯通信自由罪、傳播性病罪等。

二、行政法與刑法的價值取向、內在屬性

就法律體系看，不同的部門法都有其特殊的價值指向，并基于不同的價值取向而具有不同的法律屬性，由此，才會在法律體系內部有不同的法律類型，比如，公法與私法之分、實體法與程序法之分、國際法與國內法之分，等等。就行政法與刑法而言，兩者在價值取向和內在屬性有一定區(qū)別，正因為如此，才導致實踐中在兩者危害行為屬性認定上產生難度與不便，對此，需要對其進行深度研究和探討。

(一)行政法與刑法的價值取向

行政法與刑法都屬于公法，兩者在調整對象和法律目的上具有趨同性。不過，鑒于行政法與刑法分屬不同部門法，兩者在具有諸多共性的基礎上，各自具有的特性也較為明顯，比如兩者在立法價值取向上就有顯著不同：總的來看，在一段歷史時期內，刑法較側重公民權利保障，行政法則更青睞社會秩序保護。

就行政法而言，在理論上，關于行政法目的有平衡論與控權論之分。平衡論認為行政法是保證行政權與公民權處于平衡狀態(tài)的平衡法。“以‘平衡論’為基礎的現(xiàn)代行政法律制度，就是在充分把握代表公共利益的行政權與代表個人利益的公民權的動態(tài)平衡的過程中，對行政機關與相對一方各自的權利義務及其它們各自之間的權利義務所給予的制度確認，其實質也就是要確立一種協(xié)調行政權與公民權之間對立沖突的新型平衡機制。”[2]控權論認為，行政法就是對行政權力進行控制的法。行政法的目的在于通過控權，實現(xiàn)依法行政。實質上，行政法的目的就是平衡，即實現(xiàn)行政機關與相對方的權利義務上的平衡狀態(tài)。不過，就平衡論而言，如何平衡行政主體權力責任與行政相對人的權利義務之間的關系沒有定論。另外，就控權論而言，具有較強的消極色彩，在如何保障公民權利方面顯得不足。[3]基于此，折中論提出，行政法的目的不是平衡，也不是控權，而是保障公民權利，該觀點相對客觀真實，符合現(xiàn)代法治下的法律價值取向。不過，從行政法調整的社會關系看，主要包括行政管理、行政監(jiān)督、行政救濟等類型，由此，權利保障僅是行政法的一個目的，還有秩序保護一面，且后者在行政法的功能比重中顯得更大、更重要。再則，從行政法的公權力面相看，其是為社會秩序運行、行政權力行使提供切實可行的社會環(huán)境，由此，如何通過行政權運行推動社會秩序運轉，顯然是行政法的重要屬性所在，而這恰恰是平衡輪、控權論或者折中論的要義所在。

就刑法而言，《刑法》第一條就是關于立法目的之規(guī)定：為了懲罰犯罪，保護人民。據(jù)此，刑法的目的包括兩個層面，具體為懲罰犯罪行為，保護人民的合法權利。懲罰犯罪是為了恢復被犯罪行為破壞的社會秩序，屬于秩序維護的范疇；保護人民是指，通過懲罰犯罪，達到公民合法權利的目的，屬于權利保障的范疇。由此，刑法目的是秩序保護與權利保障的統(tǒng)一，這是從立法規(guī)范的層面定義刑法目的。從理論上看，關于刑法目的相對復雜，具體類型有直接目的、根本目的、終極目的等，不同的目的征表出刑法不同的功能?！靶谭ǖ母灸康氖潜Ｗo國家整體法秩序，刑法的直接目的是懲罰犯罪、預防犯罪與保障人權兩個方面?！盵4]根據(jù)理論描述，根本目的或終極目的意指維護社會基本秩序，直接目的是指權利保護與預防犯罪，兩者之間的關系應該是相互促進的，根本目的有利于推動直接目的的實現(xiàn)，直接目的則最終指向根本目的。不過，在目的實現(xiàn)的順序上，顯然是直接目的在前，根本目的在后，也即，只要實現(xiàn)了人權保障，才能最終實現(xiàn)法秩序穩(wěn)定。分析理論上的其他目的分類，與立法規(guī)定最終還是一致的，也是從權利保障與秩序維護兩個維度展開的，沒有實質區(qū)別，只是在具體分類上有所區(qū)別。不過，從刑法的責任主義、危害性原則、刑法謙抑性等具體內容看，刑法目的還是更加強調權利保障的面相，社會秩序則是在特殊社會時期才會成為刑法關注的主要方面。換言之，在權利保障與秩序保護的關系上，刑法更多的時候關注的是前者。

(二)行政法與刑法的內在屬性

行政法與刑法雖然在目的取向上具有一致性，不過，行政法是基于行政管理需要而厘定的立法規(guī)范，在此基礎上兼顧公民權利保障。反之，刑法本質是保護公民的大憲章，刑法條款也是基于這個目的進行制定與設計的，并基于此完成秩序維護功能。由此，雖然行政法與刑法目的取向都指向權利保障與秩序維護，但在具體順序上，兩者還是存在一定不同，基于此，行政法與刑法的內在屬性也演化出不同特征。具體來看，行政法是關于社會管理的立法規(guī)范，其屬性可歸結為管理與效率；刑法是關于懲罰犯罪的立法規(guī)范，其屬性可總結為公正與客觀。

首先，行政法指向管理效率的屬性。行政法是基于行政管理需要而設計的規(guī)范文本，其具體指向是行政相對人。為了社會秩序的有序運轉，為社會發(fā)展提供合法有效的環(huán)境，必須依據(jù)行政法對社會各個層面進行規(guī)范治理，以確保行政相對人在法律規(guī)范約束之下實施行政行為。所以行政法涵蓋的不同規(guī)范都具有典型的管理屬性，比如，行政處罰法、治安管理處罰法、行政規(guī)章等，都能體現(xiàn)出規(guī)范文本社會管理的內在屬性。行政法的首要作用就是維護社會管理秩序。[5]再則，2004年國務院10號文件《全面推進依法行政實施綱要》從依法行政的六大基本要求的角度，提出了行政效率基本原則。隨著信息技術的飛速普及，信息步伐不斷加快，這客觀上迫切要求我們提高行政效率，因為效率意味著能否把握住機遇，能否快速適應環(huán)境變化，能否實現(xiàn)信息的相互溝通和快速協(xié)調。同時，提高行政效率也是提高黨執(zhí)政興國能力的必然要求。提高行政效率、降低行政成本和支出是大勢所趨，符合中國國情的必然選擇，它對于進一步提高國家的綜合實力和競爭力發(fā)揮著巨大作用。提高行政效率是提高行政績效的關鍵，也是促進我們改革、發(fā)展、協(xié)調、穩(wěn)定、和諧前進的必然要求?？傊?，行政效率是行政管理追求的最終目標，它關系到中國社會主義現(xiàn)代化進程，是檢驗行政改革成果的重要尺度?！皬男姓鄽w屬主體和行政權行使主體關系的原理看，效率作為行政法原則是合乎邏輯與理性的。效率既是行政法的一個價值定位，自然而然地貫穿行政始終?！盵6]不斷提高行政效率具有十分重要的意義，提高行政效率亦是前進和發(fā)展的要求，是時代賦予給我們的使命。

其次，刑法具有謙抑保守的屬性。刑法是基于懲罰犯罪與權利保障而設計的規(guī)范文本，刑法是治理社會的最后一道工具，具有嚴厲性與最后性的特性?！靶谭ㄔ谡麄€法律體系中與其他部門法并不處于同一層面，具有保障法的屬性?！盵7]基于此，刑法規(guī)范在內在屬性上首先體現(xiàn)為客觀性，換言之，刑法適用與客觀事實緊密聯(lián)系在一起，諸如證據(jù)確鑿、事實清楚是查處犯罪行為的事實要求；客觀歸責、因果關系、客觀要件等則是個罪構成的客觀方面；罪刑法定與罪疑從無則是對犯罪事實認定的原則規(guī)定。在訴訟中需要查明的事實，都是已經時過境遷的客觀事實。這些事實屬于案件當事人爭議的對象，或者與案件當事人的爭議有關，需要在訴訟過程中通過法律手段進行認定，而在訴訟中對案件事實的認定結果就成了法律事實。因此，客觀事實是法律事實的基礎。如果缺乏客觀事實，法律事實也就成為無源之水和無本之木，就失去了依托。也即，在刑法規(guī)范予以適用時，法律事實必須以客觀事實為追求目標。用于認定事實的審判程序、證據(jù)規(guī)則以及其他法律手段，除為實現(xiàn)其他特殊的政策或者價值外，均是以追求客觀真實為目標，這是法院認定事實的基本價值趨向。據(jù)此，刑法的內在屬性呈現(xiàn)出較強的客觀真實性。另外，刑法規(guī)范還有公正性的一面。這里的公正性主要是指，刑法規(guī)范應該客觀公正地適用到罪犯主體，包括實體公正、程序公正、形式公正、實質公正等層面，反映在刑法基本原則上則是刑法平等原則、罪刑均衡原則、罪刑法定原則等。

行政法與刑法在規(guī)范目的上雖然有一定程度的相似性，但鑒于兩者在立法理念、價值位序及運行機制上存在區(qū)別，行政法與刑法的內在屬性也具有明顯不同，前者主要體現(xiàn)為管理和效率，后者則主要表現(xiàn)為公正與客觀。正是源于兩者內在屬性上的不同，反映在實踐上的行為屬性認定上，兩者也會沿著不同路徑展開，從而對相同的行為會發(fā)生不同法律認定的情況，這對刑法層面上犯罪構成認定具有重要意義，尤其是在關于行政行為犯罪化問題上起著關鍵作用。

三、行政刑法的外在特性分析

從行政法與刑法的關系看，刑法是行政法的保障法，行政法是刑法的前置法，立法主體出于保證行政關系的需要，會將行政違法行為上升為犯罪行為，又稱為行政刑法。從理論上看，根據(jù)是保護倫理道德還是行政秩序，犯罪可以分為行政犯與自然犯。鑒于行政行為的管理與效率的屬性，行政法的立法目的、運行機制、價值追求等要素與刑法存在不同，所以，在行政法看來可以作為違法認定標準或認識要素的內容，在刑法上則需慎重考慮。

(一)從立法上看，刑法應該堅持保障的屬性

刑法是其他法律的保障法，是最后法，在其他法律不能有效抑制違法行為發(fā)生時，才需要刑法介入，尤其是在經濟犯罪與行政犯罪領域，刑法的二次性特征表現(xiàn)明顯。質言之，不管是行政刑法還是經濟刑法，都應該是行政法與經濟法不能發(fā)揮有效作用時，才可以考慮用刑法介入或者規(guī)制?！笆聦嵣希瑢τ谶@樣一些領域中的危害性行為,首先和經常依靠的還是行政管理手段，只能將其中少數(shù)嚴重的危害性行為予以犯罪化?！盵8]

就經濟刑法或行政刑法而言，一般都是附屬刑法，在經濟法或行政法當中會有明確規(guī)定。刑法分則中關于經濟犯罪、行政犯罪的條款，諸多都是空白罪狀，在具體適用中，需要司法主體根據(jù)經濟法或行政法對空白罪狀進行內容詮釋和意義填補，從而達到準確適用刑法規(guī)范的目的。易言之，危害行為是否構成犯罪，往往會涉及到行為是否違反行政規(guī)范的判斷，也即，行政違法性的判斷。近年來，通過刑法修訂新增加的一些罪名中，并未遵循傳統(tǒng)的立法精神與立法規(guī)律，也沒有充分考慮行政法與刑法之間的關系，擅自將未經行政法調整的行為納入刑法規(guī)制當中，比如，《刑法修正案八》中增加的代替他人考試罪、《刑法修正案九》中增加的幫助信息網絡違法犯罪活動罪，等等，在前述刑事立法實踐中，刑法最后性或二次性特征被立法主體有意無意地忽略了。易言之，在社會政策、利益平衡的推動和促使下，基于應對某種危害行為的需要，刑法謙抑性沒有得到立法主體的足夠重視，從而將一般違法行為直接納入到刑法條文之中。也即，危害行為雖未經過行政法調整，或雖經行政法調整但沒有附屬刑法規(guī)定，而是直接進入刑法調整范疇。分析該種立法情形可知，一方面表明立法主體急于通過刑法規(guī)范解決社會問題的立法思路，一方面表明行政法在社會秩序管理中的作用得以充分彰顯。質言之，在當前轉型社會下，刑法的社會治理功能開始被強化，自由保障機能則相對弱化，作為社會治理工具的刑法，逐漸將其治理功能向前推移，反映在刑事立法上，則是刑法的積極預防價值不斷得以彰顯。但是，在建設法治社會的現(xiàn)代語境下，過于延長刑法的干預范圍，并不符合法治國家背景下刑事立法和刑事司法的真實內涵和終極價值。對此，我們認為，論者的下述觀點頗為合理：“應當從非難性程度、危險的程度、法益的侵害、發(fā)生的頻率與數(shù)量、制裁制度的特性、權力分立之理念等方面進行綜合評價，而考慮行政犯的立法選擇?！盵9]

總之，刑法與行政法之間是保障與被保障的關系，行政法是前置法，刑法是保障法，不過，對兩者之間的關系進行準確定位，還需遵循以下原則：行政法規(guī)定某種行為是違法行為的，刑法不一定需要對該行為進行刑法規(guī)制；行政法未規(guī)定某種行為是違法行為的，刑法一定不能對該行為實施刑法規(guī)制。

(二)從司法上看，刑法應堅持獨立的品格

在司法實踐上，司法主體在對危害行為進行屬性認定時，經常會關注行政主體對該行為的行政認定，也即，在行政法上如何界定一個行為的法律性質，并據(jù)此作為司法認定的認定標準。鑒于行政法屬于追求社會秩序安排、側重執(zhí)法效率的功能，行政法會從執(zhí)法角度將某種行為界定為違法行為，或為違法判斷提供一個規(guī)范性標準。不過，對于行政法層面的行為屬性認定，刑事立法和司法應該保持警惕，并關注和保證刑法自身的獨立性品格。

刑法追求人權保障，側重的是司法公正，這些都與行政法不同，甚至完全相反。至此，應該可以清晰地看出，行政法基于秩序管理和執(zhí)法效率而制定的法律標準，不應該作為刑事司法上的標準，直接適用到刑事案件當中，或者即使用該行政法律標準，但也需對之慎重考慮，否則，就會在法律價值和立法目的上發(fā)生沖突和背離。比如，2010年12月7日，公安部修訂的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》頒布實施，其中，第三條第(三)項規(guī)定，當所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8 j/cm2時，一律認定為槍支。在行政法上，假槍的法律標準是1.8摩爾，這是根據(jù)槍支的發(fā)射動力為標準而作的規(guī)定，具體又可以分為火藥動力和機械動力兩種。那么，“大于1.8焦耳/平方厘米”到底有多少“殺傷力”呢？廣州市公安局刑警支隊辦案人員形象地說：“近距離內能擊穿3毫米厚玻璃或紙板，擊中人體表面可造成小面積軟組織損傷，擊中眼睛可至傷殘?！盵10]也即，從危害性上看，1.8摩爾的發(fā)射動力對人能造成的傷害極為有限，與社會層面上對槍支的殺傷力認識有很大區(qū)別。源于此，在實踐當中，發(fā)生的仿真槍銷售與擺攤射擊氣球被定性為非法持有槍支罪的案件，總能引起社會層面上的廣泛爭議，究其原因，就是司法主體直接援引行政法上的槍支認定標準，而未從刑法角度做規(guī)范性分析，才導致社會層面產生不同態(tài)度和看法。

在行政執(zhí)法當中，對賣淫含義的理解是很寬泛的，具體包括口交、肛交、乳交、打飛機等各種與性交相近的性行為。對類似行為如何認定，也有專門的行政法律規(guī)定。2001年公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(公復字[2001]4 號)》指出：根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。基于此，一些地方的司法主體在關于容留、介紹賣淫罪的案件中，對容留、介紹賣淫的認定也遵循行政規(guī)章的規(guī)定，在司法認定上也相當廣泛。對此，需要進行理性分析和看待。[11]執(zhí)法層面將口交、乳交、肛交等行為作為賣淫處理，是基于維護社會倫理和秩序管理的需要，但在司法意義上，賣淫的內涵應做與行政法規(guī)相異的理解，需嚴格限制在為了利益而進行性交的行為，其他類似的性交行為則應該排除在外，惟此，才能彰顯刑法規(guī)范的嚴肅性與嚴厲性。正如有學者指出的：“在法無明文規(guī)定的情況下，為獲取金錢等利益而提供手淫服務不屬于刑法意義上的賣淫行為?！盵12]

通過上文分析可知，行政法認定的違法事實能否作為刑法個罪中的客觀構成要素，或者行政違法行為是否需要刑法進行規(guī)制，還需要根據(jù)刑法屬性、政策訴求、利益判斷等因素進行綜合考慮。易言之，根據(jù)行政法所做的事實認定不是犯罪認定的必要條件，犯罪事實裁量需認真考量刑法規(guī)范的獨立品行。

(三)從證據(jù)上看，刑法應該堅持客觀真實

刑法的嚴厲性與權利保障性表明，在刑事訴訟程序上需關注案件的客觀事實，這在刑法與刑事訴訟法上都有明確規(guī)定。從刑法規(guī)定看，罪刑法定原則要求刑法只能針對犯罪行為進行定罪量刑，所以無罪推定在刑事案件中需要堅持；在刑事訴訟法上，事實清楚、證據(jù)確鑿是追究刑事責任的事實強調，罪疑從無是對事實不清案件的直接要求。至此，無論是實體法還是程序法，都對刑事案件的客觀真實性做了具體表述和規(guī)定，彰顯出客觀事實在刑事責任追究中的必要性和重要性。

在刑事訴訟程序中，司法主體應該堅持和明確，無論是自然犯罪案件還是行政犯罪案件，都應該同等對待。尤其是對行政違法行為，如果需要刑事司法介入的，司法主體則需對行政主體認定的違法行為慎重考量，若非是行政主體認定的客觀事實，則不能作為刑事責任案件的證據(jù)或事實予以采信。比如，行為人逃稅兩次以上的、行為人走私的屬于淫穢物品、行為人實施的虛假破產行為等，前述行為在被司法主體認定為犯罪之前，需由行政主體進行認定。如果是行政違法事實，且危害性嚴重的，才需要刑法介入且進行刑事處罰，不過，當危害行為不能構成行政違法時，則無需動用刑罰資源。在司法實踐上，司法主體為了減輕取證壓力，加快案件處理進程，會降低對行為事實的客觀要求，即使是行政主體的推定事實，也會被司法主體視為認定犯罪行為的客觀依據(jù)。從行政法與刑法的內在屬性看，行政主體根據(jù)行政推定進行事實認定與行政執(zhí)法的效率追求密不可分。不過，刑法上采取行政主體的推定事實則與刑事司法的客觀屬性格格不入，對此，理論與實踐上都需要有清醒且合理的認識。

國務院在2004年頒布的《道路交通安全法實施條例》第九十二條規(guī)定：“發(fā)生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任。但是，有證據(jù)證明對方當事人也有過錯的，可以減輕責任。當事人故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)的，承擔全部責任?！痹摋l明確地規(guī)定了只要發(fā)生交通事故后存在當事人逃逸的情況， 就推定當事人對事故負全部責任。有論者把這一事實認定方法稱之為“行政推定”。[13]換言之，在交通肇事案件中，行政主體對逃逸的交通肇事人推定其承擔全部責任，對此責任認定結果，刑事司法實踐上照單全收，將其作為交通肇事罪的客觀認定依據(jù)。對此，基本可以得出結論，司法主體沒有認清行政法與刑法的屬性差異，也沒有對刑法意義的客觀事實有清晰認知，進而導致在司法實踐上做出不當選擇和判斷。質言之，這一行政法上的規(guī)定在內容上過于強調保護行人和非機動車駕駛人的權利，卻有意忽視了非機動車駕駛人和行人的過錯責任，把所有責任都轉嫁于機動車駕駛人，這在法律權責劃定上顯失公平。由此，對行政認定如果不做實質判斷和審查，就容易阻斷刑法上的因果關系，從而得出錯誤的刑法認定結論。對此，近年來理論界不斷有學者進行分析和批判，以努力引起立法主體和司法主體的關注。換言之，在司法實踐中，簡單地將事故責任取代了因果關系乃至否定了客觀行為要件的確定性，導致缺乏基礎行為事實的情形都可以定罪。刑事責任與事故責任盡管有一定的關聯(lián)，但根本就不是一回事。刑事規(guī)范的內容要建立在刑法語言與符號體系之上而不是行政法上。[14]

四、行政違法行為犯罪化需堅持的標準

行政違法行為犯罪化包括立法上的行政行為犯罪化，也包括司法上的行政行為犯罪化，雖然犯罪化路徑不同，但都實現(xiàn)了犯罪化目的?？偟膩砜矗姓袨榉缸锘唧w路徑應該堅守以下幾個標準：危害行為須具有嚴重的社會危害性、危害行為需具有法益侵害性、需符合二次違法性、危害行為具有客觀真實性。

(一)危害行為需具有嚴重的社會危害性

根據(jù)《刑法》總則第十三條規(guī)定，犯罪是嚴重危害社會的為刑法所禁止的危害行為。從刑法理論上看，犯罪的本質屬性是嚴重的社會危害性，質言之，行為是否具有嚴重的社會危害性是其能否構成犯罪的實質標準。接下來的問題是，社會危害性的判斷標準是什么？

一般來看，刑法上危害行為的危害性判斷標準有兩個：一個是犯罪構成，這是形式性標準。也即，如果危害行為符合犯罪構成，且不構成違法阻卻事由的，則具有嚴重的社會危害性。一般情況下，如果危害行為符合犯罪構成，且不屬于違法阻卻事由的，就具有了刑法意義上的嚴重的社會危害性。在刑法文本上，諸多個罪條文都明確規(guī)定了犯罪構成的客觀要素，司法主體參照適用即可，不需要進行具體裁量和判斷。不過，在有些個罪條文中，立法主體僅僅規(guī)定行為模式，對犯罪量未進行明確，因此，危害行為雖然符合犯罪構成，但是否具有嚴重的社會危害性，還需要司法主體進行具體判斷，這個判斷標準往往需借助另一個標準，即社會認知。社會認知屬于社會民眾的法感情范疇，往往需要從社會大眾的角度判斷危害行為是否具有嚴重的社會危害性。質言之，在刑法分則中，有些個罪犯罪構成不是數(shù)額犯，沒有明確的入罪標準，因此，危害行為是否符合犯罪構成，還需司法主體根據(jù)一般的社會認知進行判斷，比如，盜竊中的扒竊、偽造身份證中的身份證、誣告陷害中的誣告陷害，等等。在行政行為犯罪化過程中，行為是否構成違法，是根據(jù)行政規(guī)章或行政法規(guī)得出的結論，但是，根據(jù)行政規(guī)范得出的結論是否可以作為犯罪行為的證據(jù)，就需根據(jù)社會認知對其社會危害性進行具體判斷，比如，上文提到的非法持有槍支罪，根據(jù)行政法規(guī)的認定標準，殺傷力達到1.8摩爾的發(fā)射裝置都可以認定為規(guī)范意義上的槍支。但是，從實踐上看，該行政法關于槍支認定標準顯然過低，并不能真正反映刑法意義上犯罪行為的嚴重社會危害性，其結果就是導致在非法持有槍支的認定上標準過低，導致諸多買賣仿真槍和從事射擊氣球生意的行為人被定罪處罰，但在社會層面上，卻不斷遭受到來自各個層面的質疑與指責。[15]前段時間發(fā)生的天津老太非法持有槍支罪案件就是典型案例。趙春華在街頭擺的射擊攤位上的6支槍形物被鑒定為槍支，并于2016年12月27日，被河北區(qū)法院一審判處非法持有槍支罪，有期徒刑三年六個月。該案件一審判決結果引起社會層面的廣泛爭議，根本原因就是本案中的槍支認定標準過低導致的社會問題。

再如，行政規(guī)范將未經國家批準進口的藥品以假藥認定，從而為銷售假藥罪提供認定依據(jù)。但是，從實踐上看，有些較為貧困的患者為了維持生命，從國外購買便宜的藥品用以治療疾病，并為其他病友代為購買藥品，無論從哪個角度都不能得出行為人構成銷售假藥的結論。雖然買賣未經批準進口的藥品對市場經濟秩序有一定損害，但相對于挽救一個或多個生命來看，其危害性是有限的，甚至沒有任何的社會危害性，因此，不能構成刑法意義上的生產、銷售假藥罪。所以，這種行政法中的擬制規(guī)定只是基于該法特殊需要的考量，這樣的考量根本不適合作為刑法認定的決定性因素。刑法在確定假藥范圍的時候在依據(jù)《藥品管理法》的前提下，應該獨立作出判斷，而不能一股腦地照單全收。[14]

(二)危害行為應具有法益侵害性

法益侵害性是犯罪行為的規(guī)范屬性，即犯罪行為會對法律保護的利益造成侵害，這是從規(guī)范角度概括出的犯罪的本質。由此，在刑法分則當中，無論個罪類型如何，都需最終侵害法益，否則，不能用刑法予以規(guī)制。換言之，如果危害行為沒有侵害法益，則不應該構成刑事犯罪。

在刑法分則的個罪中，有些犯罪行為的法益侵害性較為明顯，也比較容易進行判斷，因此，司法主體在個罪適用當中不會存在障礙，比如，結果犯和具體危險犯，鑒于在罪名中明確規(guī)定了犯罪結果和具體危險為構成要件，因此，司法主體在司法裁量中有明確的判斷標準，即使犯罪行為沒有發(fā)生法定的結果或者危險，也可能構成未遂犯。有些個罪規(guī)定則屬于行為犯或抽象危險犯，罪狀描述中僅展示了危害行為，并不要求危害結果或者具體危險發(fā)生，也即，只要發(fā)生危害行為或者造成抽象危險即可構成犯罪，比如，誣告陷害罪、危險駕駛罪、放火罪、破壞交通工具罪、攜帶兇器盜竊或入室盜竊罪、偽造居民身份證件罪、妨礙公務罪中的暴力襲警，等等。就前述罪名而言，刑事立法沒有對犯罪結果或行為危險進行具體要求，行為實施與抽象危險是判斷犯罪構成的標準。但是，規(guī)范上雖沒有要求危害結果或者規(guī)定抽象危險，也不意味著危害行為一經實施就可構成犯罪。就犯罪的概念看，除了需具備形式違法性，還需符合實質違法性，危害行為符合犯罪構成只是表明其達到了犯罪構成的要求，其是否具備實質要件，還須從危害行為是否侵害法益的角度進行考量。[16]比如，危險駕駛罪是抽象危險犯，從犯罪構成上看，并沒有危害結果或者具體危險的規(guī)范要求。于是，在司法實踐中，行為人只要醉酒駕車的，不論發(fā)生地或發(fā)生時間，一旦經交警抽檢且符合醉駕標準的，都需依照危險駕駛罪處理。

在司法實踐中，有的醉駕行為可能并沒有發(fā)生法益侵害的可能，也即，雖然行為人是醉駕行為，且符合法律規(guī)定的醉駕標準，但也不會危害到公共安全，如果沒有例外一律認定為危險駕駛罪，則會導致一種悖論出現(xiàn)，即危害行為形式上符合犯罪構成，實質上卻沒有法益侵害性，而這并不符合形式違法與實質違法兼?zhèn)涞姆缸飳傩浴Υ耍?017年5月1日開始試行的《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》第一條第一款關于危險駕駛罪的規(guī)定②已經明顯標示出，對于危險駕駛罪除了考慮其形式要件，還需要從實質要件層面進行權衡，綜合判斷其社會危害性，并最終認定是否需要依照危險駕駛罪定罪處罰。

(三)危害行為應具有二次違法性

刑法的謙抑性決定了刑法的最后性與保障性，也即，當其他法律文本在規(guī)范危害行為不能達到保障法益目的時，才需引入刑法規(guī)范。相反，如果刑法規(guī)范過早介入社會生活，在其他社會規(guī)范尚未充分發(fā)揮作用時就進行刑法規(guī)制，則會背離刑法的謙抑性，并會損害社會主體的合法權利。

從立法上看，我國刑事立法對于犯罪概念的界定采取“定性加定量”的立法模式，因而只有嚴重違反行政法規(guī)，對社會的危害達到一定嚴重程度的行為才可能被刑法規(guī)定為罪，可謂“出行入刑”。[17]由此，在刑事立法維度，應恪守法律體系內部門法之間的保障關系，當某種危害行為沒有經過其他部門法調整時，刑法就應該保持中立態(tài)度，易言之，對危害行為不能未經部門法調整而直接上升為犯罪行為。尤其是對于行政犯，應該是行政法當中明文規(guī)定了附屬刑法行為，才能是刑法規(guī)制的對象。不過，從近年來的刑事立法看，立法主體似乎沒有嚴格遵循刑法與行政法之間的保障法關系。比如，《刑法修正案(九)》正式將代替考試行為入刑，在刑法第二百八十四條后新增加一條，規(guī)定代替他人或讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的行為，將受到法律的制裁：代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。但是，在行政法當中卻沒有關于代替考試行為的行政處罰規(guī)定，也即，對于代替他人考試行為，行政法并沒有將其納入到行政處罰范疇。“但‘替考’行為本身，在治安管理處罰上并沒有相關明確的處罰規(guī)定，刑法直接將其規(guī)定為犯罪，以展示其強勢介入社會管控的姿態(tài)?！盵18]至此，可以明白，對于一個行政法上都無意懲處的替考行為，刑法卻選擇越俎代庖直接面對代替考試行為，該立法的科學性值得探討。“刑法對社會的保護出現(xiàn)了保護前置的普遍現(xiàn)象，刑法學界不得不反復思考最后手段性是否得到遵守和貫徹的問題?！盵19]P62對此，雖然從政策角度看，代替考試罪的入罪有利于懲治和抑制近年來日益泛濫的替考行為，但從刑法謙抑角度考量，代替考試罪卻完全背離刑法謙抑性精神。“第一次違法性是刑法規(guī)制法定犯的首個底限，也是阻隔出入人罪的不可或缺的防線”。[20]另外，《中華人民共和國反恐怖主義法》七十九條規(guī)定：組織、策劃、準備實施、實施恐怖活動，宣揚恐怖主義，煽動實施恐怖活動，非法持有宣揚恐怖主義的物品，強制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標志，組織、領導、參加恐怖活動組織，為恐怖活動組織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓提供幫助的，依法追究刑事責任。為了確?！吨腥A人民共和國反恐怖主義法》的順利實施，嚴厲打擊恐怖主義行為，《刑法修正案九》規(guī)定了強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪，該罪名是在刑事立法中貫徹嚴厲打擊恐怖主政策的結果，也是對前置法進行保障的結果。據(jù)此，《刑法修正案九》規(guī)定強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪，正是對反恐怖主義法律的回應和保障。

(四)犯罪行為需具有客觀真實性

刑法目的是懲處犯罪、保障人權，尤其是懲處犯罪的層面，要求司法主體認真對待犯罪行為。刑法是社會治理的工具，是保障公民權利的最后屏障，不過，鑒于刑法自身的嚴厲性，司法主體需對犯罪主體慎重對待。于是，在刑事訴訟程序法上，要求做到事實清楚、證據(jù)確鑿、罪疑從無，避免將無辜社會主體以犯罪人進行處理。換言之，在刑事司法當中，即使放縱犯罪行為人，也不能造成冤假錯案。

在司法實踐中，司法主體有時并未完全認識到犯罪事實客觀性的重要性，比如，行為人如果發(fā)生交通肇事后逃逸的，不管其是否構成交通違章，都需要承擔違法責任，并將其做為刑事司法認定的重要依據(jù)。根據(jù)《道路交通安全法實施條例》第九十二條規(guī)定：發(fā)生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任。對于該推定責任，行政部門需制作交通責任認定書，并作為處罰交通肇事主體的法律依據(jù)。對此，最高人民法院做了進一步的解釋和規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款第六項規(guī)定，交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，有具有逃離事故現(xiàn)場的情形的，以交通肇事罪定罪處罰?？梢姡颂幍奶右菪袨槭亲鳛闃嫵梢卦诮煌ㄕ厥伦镏羞M行評價的。即在司法實踐上，司法主體對該推定的行政責任在處理交通肇事行為時照單全收，作為交通肇事罪的定罪依據(jù)。不過，鑒于行政法與刑法在價值取向與內在屬性上存在不同，行政法可以為了執(zhí)法效率與秩序管理需求，在行政法上規(guī)定行政推定責任，作為處理交通事故的法律依據(jù)。但是，在刑事司法實踐上，追求案件客觀真實是刑法的任務與要求，罪疑從無就是案件客觀性的刑法反映，在證據(jù)法上則表現(xiàn)為事實清楚、證據(jù)確鑿。但是，這種在事故發(fā)生后，很容易查明逃逸者責任很小的情況下，卻強行推定肇事者負全部責任的行為，是違反客觀事實的。由此，關于一般的交通事故后的逃逸行為，道路交通安全法已有明確的規(guī)定，將其作為犯罪處理有泛刑法化的傾向，這是對刑法萬能的依賴，長遠觀之，不利于社會發(fā)展。[21]換言之，就司法主體而言，應客觀看待行政主體出具的行政責任認定書，而不應該在未作出理性審查的前提下，就將其作為刑事證據(jù)而采納，這不符合刑事證據(jù)客觀真實性的要求。行政犯的第一次法屬性評價，即行政違法性確認是認定刑事違法性的基礎，司法機關不僅是應當，而且必須作出實質性審查，而不能根據(jù)行政機關的意見直接得出刑事結論。實質上，行政法上的推定責任不應該成為刑事司法主體處理刑事案件的證據(jù)或標準。也即，在確定交通肇事罪是否成立時，必須從刑法角度進行責任的實質判斷，這種判斷要嚴格按照犯罪的構成要件，根據(jù)當時的客觀情況進行具體問題具體分析，而不能直接按照交警大隊的事故認定結果一概而論。[22]

在風險社會背景下，刑法干預早期化已經成為一個社會問題，不斷引起理論界和實務界的關注與警惕。作為社會治理的最后法和保障法，刑法對危害行為的處理應該保持克制，不應該成為治理犯罪的主要手段。從刑事立法上看，刑法干預早期化已經成為一種立法現(xiàn)象，諸如抽象危險犯、預備行為實行化、共犯行為實行化等立法規(guī)定逐漸成為常態(tài)；從刑事司法上看，法益保護前提化也成為一種司法趨向，比如，過失共同犯罪、中立幫助行為定性、積極一般預防政策引入等越來越引起司法主體的的關注；從刑法理論上看，倡導風險刑法、安全刑法、積極立法主義、功能主義刑法解釋、積極刑罰主義的觀點風頭正盛。對于上述正在發(fā)生的刑事處罰早期化現(xiàn)象，刑法理論不能視而不見，更不能置之不理，而是應該積極思考和應對，在認可其積極性的社會功能的同時，需對其隱含的消極方面有足夠警惕，并構建科學的觀點與理念進行駁斥與評析。

五、余論

刑行關系、刑民關系一直是刑法理論上的熱點話題和疑難問題。在自由刑法時代，如何認識刑法與行政法之間在規(guī)制范疇上的交叉關系，理論界已經進行了深度、有效的研究和探討，并給出了相對切實有效的答案，盡管這種答案還存在種種理論爭議。當風險刑法觀開始成為有力的觀點時，因刑事處罰早期化帶來的法益內容和概念問題逐漸突出，反映在刑事立法上，預備行為實行化、幫助行為正犯化、中立行為犯罪化等立法現(xiàn)象增多，這對界分刑事處罰與行政處罰之間的關系提出了新的挑戰(zhàn)。質言之，行政行為犯罪化是傳統(tǒng)的刑法理論問題，也是重要的司法實踐問題，及至當下，這個問題沒有因為社會變化而淡化，相反卻顯得越來越集中和重要，需要繼續(xù)從理論層面上進行研究和深化。作為刑事處罰早期化中的重要問題，行政行為犯罪化成為刑事立法與司法實踐上關注的對象。鑒于該行政行為犯罪化問題涉及到不同部門法之間的關系，也與公民權利保障和秩序保護關系處理具有密切關聯(lián)，對此，需給予合理且有效的理論關注，從刑法理論層面為處理行政行為犯罪化給出充分合理的詮釋和論證，希望能為立法主體和司法主體提供切實可行的參考方案。

注釋：

①2002年，陸勇被查出患有慢性白血病，需要長期服用抗癌藥品。2013年3月，經印度賽諾公司與陸勇商談，由其在國內設立銀行賬戶，接收患者的購藥款，并將購藥款轉賬到印度賽諾公司指定的中國國內銀行賬戶，在陸勇統(tǒng)計好病友具購藥數(shù)量、告知印度賽諾公司后，再由印度賽諾公司將藥品郵寄給患者。陸勇于11月23日被沅江市公安局刑事拘留。同年7月22日，檢察院對陸勇以銷售假藥罪等罪名向沅江市人民法院提起公訴。同月27日，檢察院撤回起訴。檢察院認為，陸勇購買和幫助他人購買未經批準進口的抗癌藥品的行為，違反了《中華人民共和國藥品管理法》的相關規(guī)定，但陸勇的行為不是銷售行為，不構成銷售假藥罪。

②對于醉酒駕駛機動車的被告人，應當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車車型、車輛行駛道路、行車速度是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。

參考文獻：

[1]關振海.中外行政犯罪與行政違法行為界分模式述評[A].趙秉志主編.刑法論叢[C].北京:法律出版社，2012.

[2]劉澤軍.關于現(xiàn)代行政法的平衡機制及其功能分析[J].中央政府管理干部學院學報,1999, 5.

[3]薛剛凌.論行政法的目的、手段與體系[J].政法論壇,1997, 3.

[4]牛忠志.刑法目的新論[J].云南大學學報(法學版),2006,5.

[5]王貴等.論行政法在我國法律體系中的地位、作用及依法行政的意義[J].教學導報,2013, 7.

[6]曹永森.效率原則在行政法中的地位[J].行政論壇,2011, 6.

[7]張建軍.最后手段性:現(xiàn)代刑法的基本理念[N].光明日報,2014-09-17(15).

[8]游偉,肖晚祥.論行政犯的相對性及其立法問題[J].法學家,2008, 6.

[9]黃明儒,金澤剛.行政犯立法構想新論[J].政治與法律,2005, 6.

[10]賀璐.廣州警方重申管制槍支標準 稱足以打爆眼睛都屬管制槍支[N].南方日報,2011-05-19(A13).

[11]葉良芳.刑事司法解釋中的能與不能[J].政法論叢,2016, 6.

[12]陳旭均，蔣小美.提供手淫“服務”不構成介紹、容留賣淫罪[J].人民司法,2008, 16.

[13]劉瑞瑞.論行政推定的事實不具有刑事證據(jù)的可采性[J].檢察實踐,2004, 4.

[14]孫萬懷.生產、銷售假藥行為刑事違法性之評估[J].法學家,2017, 2.

[15]柏浪濤.罪量要素的屬性與評價[J].上海政法學院學報(法治論叢),2017, 1.

[16]宋遠升.刑事司法裁判中的利益衡量[J].政法論叢,2017, 2.

[17]周佑勇，劉艷紅.行政刑法性質的科學定位(上)——從行政法與刑法的雙重視野考察[J].法學評論,2002, 2.

[18]周光權.轉型時期刑法立法的思路與方法[J].中國社會科學,2016,3.

[19]王世洲.刑法的輔助原則與謙抑原則的概念[A].北京大學法學院刑事法學科群.犯罪、刑罰與人格——張文教授七十華誕賀歲集[C].北京:北京大學出版社,2009.

[20]邱興隆.刑法的底限[EB/OL]http：//wwwaisixiangcom/data/90373-3html,2015-7-12.

[21]李勝恩.交通肇事罪中逃逸認定的路徑選擇[J].江西警察學院學報,2012, 3.

[22]王金輝等.司機逃逸就應該認定交通肇事罪嗎[N].檢察日報,2012-06-26(3).

[23]聶立澤等.幫助信息網絡犯罪活動的規(guī)范屬性及司法適用[J].上海政法學院學報(法治論叢),2017, 1.