孫　杰

(山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

一、問題的提出

移動(dòng)支付(主要表現(xiàn)為二維碼支付)①已成為當(dāng)下中國(guó)社會(huì)中流行的支付方式，該種支付方式的普及使得“一部手機(jī)走天下”成為可能，但該種支付方式也不免成為不法分子實(shí)施侵財(cái)行為的手段，而對(duì)于采用該手段不法獲取錢財(cái)?shù)男袨閼?yīng)進(jìn)行怎樣的法律評(píng)價(jià)則是新技術(shù)手段帶來的新課題。

2016年，一則案例盛行于網(wǎng)絡(luò)，案情如下：甲把商家的支付寶二維碼換成自己的二維碼，商家直到月底結(jié)款的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)，顧客付款時(shí)實(shí)際上將貨款支付給了甲。甲通過對(duì)幾家商戶采取這種手段默默地在家收取了XX萬元(以下簡(jiǎn)稱“二維碼案”)。一時(shí)間，對(duì)于本案中甲的行為定性不僅成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)，而且也成為刑法學(xué)界的討論目標(biāo)。一語成讖，網(wǎng)絡(luò)上的虛擬案例變成了現(xiàn)實(shí)。②最終法院以盜竊罪定案，從目前掌握的文獻(xiàn)來看，主張成立盜竊罪的觀點(diǎn)也占據(jù)了大多數(shù)。但這一結(jié)論是否合理？是否僅僅符合了一般人對(duì)于案件事實(shí)的“經(jīng)驗(yàn)感觀”和“處罰的必要性”而違背了區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，均是有待深入檢討的問題。

筆者之所以有如此的疑問，是因?yàn)槎S碼技術(shù)的運(yùn)用與普及使得交易的方式以及犯罪的形態(tài)發(fā)生了些許微妙的變化。首先，二維碼并非財(cái)物本身，也并非體現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值之財(cái)產(chǎn)性利益，而僅僅是一種交易身份，是作為商品交易一方之人的“身份代碼”；其次，二維碼之所以能夠進(jìn)行交易，其原理仍然在于其背后的支付機(jī)構(gòu)與使用者的銀行卡相關(guān)聯(lián)，掃碼支付最終依然是利用銀行卡來進(jìn)行的操作。而通過更換二維碼取得財(cái)產(chǎn)收益的行為則呈現(xiàn)出三個(gè)特征：一是財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)的虛擬化，整個(gè)過程均沒有實(shí)體財(cái)物的呈現(xiàn)與流轉(zhuǎn)；第二，在這一過程中涉及三方——行為人(或稱被告人)、商家、和顧客的梳理，對(duì)該侵害行為的評(píng)價(jià)必須盡量能夠全面；第三，該行為從事實(shí)的外觀上看兼具“盜”“騙”的成分，可謂是“盜騙交織”。③因此，對(duì)于二維碼案及類似案件的準(zhǔn)確定性均需借助刑法理論關(guān)于盜竊罪與詐騙罪關(guān)系的教義學(xué)原理。

基于以上的思考，本文首先從財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定思路入手，結(jié)合民法與刑法的有關(guān)原理準(zhǔn)確界定二維碼案中的被害人，然后利用刑法理論中關(guān)于盜竊罪與詐騙罪的現(xiàn)有理論資源對(duì)二維碼案中的三方關(guān)系予以厘清，從而指出支持盜竊罪觀點(diǎn)的缺陷與不足，最后闡明并論證本文的觀點(diǎn)：二維碼案應(yīng)以詐騙罪論處。

二、法秩序統(tǒng)一視閾下被害人的確定

(一)財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定思路

財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定與人身犯罪的認(rèn)定思路不盡相同。對(duì)于如同故意傷人罪、故意傷害罪之類的人身犯罪，由于其構(gòu)成要件并不定型(誰能給“殺”和“傷”下一準(zhǔn)確的定義呢？)，因此在該類犯罪的認(rèn)定中，主觀要件(即故意)的識(shí)別便顯得異常重要，行為人的主觀認(rèn)識(shí)對(duì)于其行為的最終定性起到了決定性的影響。比如，甲男將乙女的人身控制起來，僅僅考察該行為我們無法對(duì)甲的行為予以準(zhǔn)確評(píng)價(jià)，而是需要結(jié)合甲的主觀想法：如果甲的想法是將乙控制起來而向乙的家人索要贖金，則我們可以說甲的行為可以評(píng)價(jià)為綁架罪；如果甲的想法是將乙控制起來然后將乙賣掉，則我們可以說甲的行為可以評(píng)價(jià)為拐賣婦女罪；如果甲的想法僅僅是要?jiǎng)儕Z或限制乙的人身自由，則我們只能說甲的行為可以評(píng)價(jià)為非法拘禁罪。④但是財(cái)產(chǎn)犯罪則不然，財(cái)產(chǎn)犯罪的侵害對(duì)象均為財(cái)物，刑法之所以設(shè)置不同的諸如“搶劫”、“盜竊”、“詐騙”等構(gòu)成要件是因?yàn)榍趾ω?cái)產(chǎn)的方式不同，因此對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定必然是先從被害人的財(cái)產(chǎn)損失開始著眼，判斷導(dǎo)致這一損失的關(guān)鍵行為符合何種犯罪的構(gòu)成要件定型，從而最終確定行為的性質(zhì)。正如張明楷教授所言，對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪案件的分析，首先要確定被害人，然后再確定被害人所遭受的財(cái)產(chǎn)損失的具體內(nèi)容，接下來要判斷造成具體財(cái)產(chǎn)損失的行為是什么性質(zhì)(具體財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)歸屬于哪一行為)，該行為符合何種犯罪的構(gòu)成要件。[1]當(dāng)然，要確定誰是案件中的被害人，必然繞不開的一個(gè)問題就是，損失的是什么？是財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益？當(dāng)我們說某人是被害人，但卻無法說明其損失的是什么的時(shí)候，便是自相矛盾的論述，也同時(shí)從反面論證了該人并非真正的被害人。另外，當(dāng)我們對(duì)同一被害人的損失內(nèi)容認(rèn)定不一時(shí)，勢(shì)必也會(huì)影響對(duì)于導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失的行為的性質(zhì)認(rèn)定。

其次是因?yàn)楸I竊與詐騙二者在構(gòu)成要件定型上的不同所致，而這一不同的表現(xiàn)便是被害人在行為人的犯罪過程中所承擔(dān)的作用。具體說來，盜竊罪保護(hù)的是權(quán)利人對(duì)財(cái)物的一種支配(占有)狀態(tài)，這一對(duì)財(cái)物的支配狀態(tài)是對(duì)財(cái)物進(jìn)行利用、收益的前提，而對(duì)這種狀態(tài)的破壞顯然是未經(jīng)過被害人同意的，換言之，在這一過程中被害人完全是被動(dòng)的；而詐騙罪保護(hù)的并不是權(quán)利人對(duì)財(cái)物的占有與支配本身，而是旨在保護(hù)權(quán)利人在對(duì)財(cái)物的交換或利用中享有正確的信息，并基于正確的信息作出理性決策，防止由于決策失誤而導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。因此，我們可以說盜竊罪保護(hù)的是一種靜態(tài)的支配狀態(tài)，而詐騙罪保護(hù)的是一種動(dòng)態(tài)的處分自由，二者雖然都以財(cái)產(chǎn)損失為要件，但兩罪中的被害人在犯罪的過程中所扮演的角色是不同的，前者是被動(dòng)的，后者則是主動(dòng)的。正如同林東茂教授所稱，盜竊是“他損”的犯罪，詐騙是“自損”的犯罪。[2]P472從這個(gè)意義上我們可以說，被害人在侵犯財(cái)產(chǎn)過程中所承擔(dān)的角色對(duì)于該種侵財(cái)行為的刑法評(píng)價(jià)具有決定性的影響，這也是為什么我們要將被害人的確定作為認(rèn)定某一財(cái)產(chǎn)犯罪的先決條件的第二個(gè)理由。

而行為人的主觀認(rèn)知在財(cái)產(chǎn)犯罪中的認(rèn)定中雖然不可或缺，但卻顯得沒有那么重要了。因?yàn)楣室獾拿髦菍?duì)某一犯罪的客觀要件事實(shí)的明知，因此其主觀要件故意的認(rèn)定也離不開對(duì)于客觀要件事實(shí)的考察。比如：

例1:甲對(duì)乙說“外面有人找，出去看看！”乙信以為真便出去一看究竟。甲趁機(jī)將乙留在屋里的手機(jī)和錢包取走。

上例中的甲雖然對(duì)乙實(shí)施了欺騙的行為，乙也產(chǎn)生了一定的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但并沒有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分自己的財(cái)物，而僅僅是對(duì)自己的財(cái)物疏于管理。換言之，甲的欺騙并沒有使得乙處分自己的財(cái)物，而僅僅是制造了乙對(duì)財(cái)物控制的松懈狀態(tài)，因此甲的行為并不該當(dāng)于詐騙罪的客觀要件；從主觀方面上看，即使甲的想法是“我騙了他”，但這一甲心中的“騙”也并不該當(dāng)于詐騙罪的主觀要件，而是符合盜竊罪的故意內(nèi)容，因?yàn)楣室獾拿髦菍?duì)客觀事實(shí)的明知而非對(duì)客觀事實(shí)如何評(píng)價(jià)的明知。因此，對(duì)于盜竊與詐騙的區(qū)分案件，從客觀層面被害人所起到的作用便可以準(zhǔn)確地予以確定其行為性質(zhì)。

(二)“權(quán)利外觀責(zé)任”與刑事被害人的確定

通過以上的論述，我們可以知道，二維碼案的準(zhǔn)確定性的先決條件就是，誰是案件中的被害人，然而對(duì)此問題的回答理論上莫衷一是。比如，李勇檢察官認(rèn)為，刑事上的被害人與現(xiàn)實(shí)生活中的誰受損失不是一個(gè)概念?，F(xiàn)實(shí)中，顧客肯定不可能重新付款給店家，而只能是店家自認(rèn)倒霉。但刑法中的被害人和被騙人與現(xiàn)實(shí)中受損失的人不是一個(gè)層面的問題。以現(xiàn)實(shí)中誰承擔(dān)損失后果來反推刑法上的被害人、被騙人有時(shí)是錯(cuò)誤的。[3]認(rèn)定刑事關(guān)系中詐騙的被害人，關(guān)鍵是看誰占有的財(cái)產(chǎn)被處分了。在本案中顧客是涉案款項(xiàng)的占有人，其失去了涉案款項(xiàng)的占有，因而是被害人；劉憲權(quán)教授則指出，刑事關(guān)系和民事關(guān)系看問題的角度是不同的，即所謂“刑事看行為，民事看關(guān)系”。在討論“二維碼案”的定性問題上，關(guān)鍵問題就是要把全部注意力集中放在行為人偷換二維碼侵財(cái)行為上?！岸S碼案”中，行為人實(shí)際上實(shí)施的就是一種“隱瞞真相”的行為：通過偷換二維碼冒充商家從而收取財(cái)物。而在二維碼已經(jīng)被偷換的前提下，行為人就可以坐等“魚兒上鉤”，而顧客掃碼支付的過程就類似于“魚兒咬鉤”，“魚兒一咬鉤”整個(gè)犯罪行為就完成了，行為人就已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪既遂，不需要再繼續(xù)探討商家與行為人之間的民事法律關(guān)系。[4]

誠(chéng)然，以上的論述均是出于否定盜竊罪而肯定詐騙罪所作的論證，從結(jié)論上看與本文的結(jié)論也不謀而合，但是其將顧客作為案件的被害人以及主張應(yīng)將刑民分立的觀點(diǎn)是本文無法茍同的，而其理由不僅在于該論證無視法秩序一致性的基本原理，而且也會(huì)造成實(shí)務(wù)操作上的現(xiàn)實(shí)難題。

首先，法秩序一致性的基本原理要求，如果民法上不被承認(rèn)的利益則刑法也不應(yīng)給予保護(hù)。例如：

例2:甲男囊中羞澀，便對(duì)賣淫女乙說“共度良宵一晚3000元”，乙女信以為真。次日，甲男趁乙熟睡未付嫖資而離去。

針對(duì)上述的案例，刑法理論上均認(rèn)為甲男雖有欺詐之行為，但并不成立詐騙罪。原因在于，乙女的損失——“陪甲一晚”并不受民事法律關(guān)系的保護(hù)，如果刑法貿(mào)然地將其作為乙女之財(cái)產(chǎn)損失，則意味著刑法保護(hù)了民法不承認(rèn)的財(cái)產(chǎn)，這是無論如何無法接受的結(jié)論，因?yàn)槟骋唤忉尳Y(jié)論是否合理，其重要的一項(xiàng)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)就是是否使得法條乃至法律之間協(xié)調(diào)一致。[5]P134

法秩序一致性的基本原理同時(shí)也要求，如果民法承認(rèn)并保護(hù)某一交易相對(duì)方的利益時(shí)，刑法則不再認(rèn)為其受到了財(cái)產(chǎn)上之不利，進(jìn)而將其確定為刑事被害人。例如：

例3:甲見有幾個(gè)外地人來本地買樹，便萌生了盜賣別人樹的念頭。由于乙外出打工家中無人，甲便冒充乙與外地人談判最終成交，外地人直接將乙的樹刨走，甲獲得賣樹款。

針對(duì)上述的案例，理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為甲的行為成立對(duì)乙的盜竊罪，同時(shí)成立對(duì)外地人的詐騙罪，因?yàn)橥獾厝穗m然獲得了樹，但是該財(cái)物是權(quán)利上存在瑕疵的財(cái)物，因此依然存在財(cái)產(chǎn)損失。最終對(duì)甲應(yīng)按照想象競(jìng)合的處理原則——擇一重罪論處。[6]但是這一觀點(diǎn)存在疑問，因?yàn)樵谪?cái)產(chǎn)損失的判斷上，僅僅具有被害人處分財(cái)產(chǎn)還不夠，必須考察被害人在交易前后金錢價(jià)值整體上是否減少、經(jīng)濟(jì)上是否有損害，即，被害人是否受到了“凈資產(chǎn)”的損失，這就是刑法理論上所謂的“整體財(cái)產(chǎn)理論”[7]P217。而且，外地人通過主張民法上的“善意取得”而獲得該批樹的所有權(quán)，而原本作為樹的主人的乙如果要求外地人返還自己的樹，則要承擔(dān)證明對(duì)方“惡意”的責(zé)任，這在實(shí)踐中基本不可能，因此可以說，外地人基于民法上的“善意取得制度”而同時(shí)獲得了金錢的對(duì)價(jià)從而難以認(rèn)定財(cái)產(chǎn)上的損失。所以，例3中的甲雖然對(duì)外地人實(shí)施了欺詐行為，但被騙者卻由于民法上的“善意取得制度”而享受了對(duì)價(jià)給付從而未曾受到個(gè)人“凈資產(chǎn)”的損失，因此該行為并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，從而排除詐騙罪的刑事歸責(zé)。結(jié)果是，甲的行為只成立針對(duì)乙的盜竊罪一罪。這一處理方案也能夠得到司法解釋的支持。⑤

例4:甲以租車的名義向乙租用車輛，后將租用的車輛向第三人丙質(zhì)押借款，并將借款揮霍。[8]P254

上例中的甲涉案的行為有兩個(gè)，第一個(gè)租用乙的車輛，第二個(gè)是向丙質(zhì)押借款，這兩個(gè)行為均有“詐騙”的成分。但是否甲應(yīng)成立兩個(gè)詐騙罪從而數(shù)罪并罰呢？顯然也不是。針對(duì)類似的“兩頭騙”案件，由于出借人的借款具有車輛的質(zhì)押擔(dān)保，且一般情形下質(zhì)押物的價(jià)值均大于借款。因此，雖然出借人丙受到一定的欺詐，但由于借款關(guān)系的合法存在。即使甲不能歸還借款，丙依然可以通過質(zhì)押物受嘗的方式避免自己利益的損失。據(jù)此，甲對(duì)丙的行為并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

針對(duì)以上的事例，我們可以借用“權(quán)利外觀責(zé)任”的原理予以釋明。根據(jù)學(xué)者的研究，權(quán)利外觀指的是與真實(shí)權(quán)利不符的虛假權(quán)利表征，如虛假的權(quán)利信息、主體資格信息等。其基本構(gòu)造包括：權(quán)利外觀事實(shí)的客觀存在，真實(shí)權(quán)利人具有可歸責(zé)性，善意第三人具有合理信賴。[9]民法上的“善意取得制度”、“表見代理制度”均建立在“權(quán)利外觀責(zé)任”的基本原理之上。只要符合“權(quán)利外觀”所導(dǎo)致的后果便是，相對(duì)方或第三人基于對(duì)權(quán)利外觀的合理信賴而不承受財(cái)產(chǎn)上之不利后果，而由被冒充身份或資格之人承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上之損失，成為真正的被害人。這一原理對(duì)于刑事歸責(zé)的意義便在于，否定了行為針對(duì)交易相對(duì)方的詐騙罪的歸責(zé)，而應(yīng)將視角轉(zhuǎn)向針對(duì)實(shí)際損失之人的刑法評(píng)價(jià)。

由此可見，二維碼案的結(jié)構(gòu)完全符合上述的“權(quán)利外觀責(zé)任”的情形。二維碼案的案情構(gòu)造雖然不同于善意取得的典型案例，但顧客與善意取得案例中的第三人卻具有可類比的法律地位，其基于交易的合理信賴而行為，法律必須保護(hù)其基于合理信賴而獲得的穩(wěn)定利益——取得的商品。既然民法普遍地承認(rèn)顧客基于善意支付而獲得的利益的合法性與有效性，基于違法性統(tǒng)一性的基本原理，刑法自然也不再將其認(rèn)定為刑事被害人。

其次，如果將顧客確定為二維碼案的被害人，那么試想，如果公安機(jī)關(guān)成功將偷換二維碼的行為人抓獲，根據(jù)刑法64條之規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。那么其贓款根據(jù)法律規(guī)定也應(yīng)返還顧客，此時(shí)由于顧客已經(jīng)取得商家的貨物，如何妥當(dāng)處理有兩種選擇：一是顧客取得原本由自己處分的錢款后將貨物返還給商家，回到二者交易之前的狀態(tài)，但這種做法相信即使是主張成立顧客作為被害人的詐騙罪的學(xué)者也不會(huì)贊成；二是顧客將錢款再次支付給商家，完成一開始未完成的交易，如果是選擇第二種做法，則恰恰說明了商家才是最終的受害人。此外，如果將顧客作為被害人，則在對(duì)行為人的刑事訴訟過程中，顧客可以提起刑事附帶民事訴訟，而商家僅僅只能作為證人參與案件，其不合理之處再明顯不過。這些弊端，都不是一句“刑事案件的被害人不同于民事案件的被害人”能夠遮蔽的。

綜上所述，二維碼案中的被害人應(yīng)是商家，因此應(yīng)從商家受損的原因行為入手探求更換二維碼取財(cái)行為的刑事歸責(zé)。

三、財(cái)產(chǎn)性利益與“二維碼案”的定性

(一)二維碼案中的財(cái)產(chǎn)損失

對(duì)于二維碼案來說，確定案件的被害人僅僅是案件定性的第一步(雖然是關(guān)鍵的一步)，被害人的確定并不能直接進(jìn)行行為性質(zhì)的宣告，中間尚缺乏一個(gè)犯罪構(gòu)成要件符合性的判斷與論證過程。目前學(xué)界對(duì)于二維碼案的討論恰恰是忽略了或者是淡忘了這一過程，似乎只要我們找準(zhǔn)了被害人，案件的定性問題就迎刃而解了。因此，雖然討論二維碼案定性問題的文獻(xiàn)較為豐富，也在一定程度上呈現(xiàn)出了表面的繁榮，但只要仔細(xì)審查就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些文獻(xiàn)基本上只見反面地排除與批判，但不見正面地闡述與論證。其實(shí)，被害人的確定僅僅是問題的初步，要進(jìn)行某一財(cái)產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的涵攝最終還是要根據(jù)該種犯罪的行為侵害模式予以確定。換言之，被害人確定的作用僅僅是確定行為的侵害方向，讓我們不要將判斷的對(duì)象搞錯(cuò)而走錯(cuò)路，并不能確定侵害行為本身能夠涵攝到哪個(gè)犯罪的構(gòu)成要件。

與被害人的確定相關(guān)聯(lián)的一個(gè)問題是，被害人損失的是什么財(cái)產(chǎn)？即，本案的行為對(duì)象為何，因?yàn)樾袨閷?duì)象的確定在一定程度上對(duì)某一侵害行為的構(gòu)成要件符合性的判斷起到了至關(guān)重要的作用。首先，對(duì)于支付機(jī)構(gòu)而言，一個(gè)完整的二維碼支付帶來的結(jié)果是交易數(shù)據(jù)的改變，也就是賬戶資金數(shù)額的變更。因此，二維碼支付的本質(zhì)屬性是資金在支付機(jī)構(gòu)賬戶內(nèi)的流轉(zhuǎn)。商戶和客戶對(duì)支付機(jī)構(gòu)享有債權(quán)，而支付機(jī)構(gòu)則實(shí)際占有并管理著賬戶內(nèi)資金。[10]其次，商家允許顧客拿走貨物，本應(yīng)取得顧客支付的貨款(通過掃碼而將貨物對(duì)應(yīng)的價(jià)款轉(zhuǎn)移至商家賬戶)，但由于二維碼的“改弦更張”而使得顧客沒有完成這一支付過程，因此與貨物相對(duì)應(yīng)的價(jià)款并未轉(zhuǎn)移至商家的賬戶中，但此時(shí)我們已承認(rèn)顧客取得貨物的合理性(正是因?yàn)槌姓J(rèn)顧客合理占有貨物才說其沒有受到財(cái)產(chǎn)損失)，因此商家要求顧客支付貨款的可能性已不復(fù)存在了，換言之，本該由自己控制的對(duì)于銀行的債權(quán)脫離了自己的勢(shì)力范圍，而這正是商家受到的財(cái)產(chǎn)損失。

因此，我們可以說，作為被害人的商家損失的乃是一種財(cái)產(chǎn)性利益，具體說來是本該由顧客處分給自己享有的針對(duì)銀行的債權(quán)。以下將從財(cái)產(chǎn)性利益的視角，分別對(duì)主張盜竊罪與詐騙罪的觀點(diǎn)予以剖析與反思。

(二)財(cái)產(chǎn)性利益與“轉(zhuǎn)移占有”：盜竊罪的疑問

1.盜竊罪的邏輯

主張二維碼案應(yīng)成立盜竊罪的學(xué)者基本上也承認(rèn)商家是案件的被害人，且其損失的是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)這一財(cái)產(chǎn)性利益，但對(duì)盜竊罪的成立作出了以下的論證：如葉良芳教授認(rèn)為，在整個(gè)犯罪過程中，店家對(duì)行為人偷換其收款二維碼的行為缺乏認(rèn)知，更不清楚自己的財(cái)產(chǎn)性利益已為行為人所秘密竊取，對(duì)自身遭受的損失亦即在犯罪既遂后才發(fā)覺。從犯罪行為和犯罪對(duì)象的特征、被害人的財(cái)產(chǎn)法益是否真正受到侵害以及被害人的主觀心態(tài)等角度分析，行為人的行為對(duì)店家構(gòu)成盜竊罪。[11]另一種思路是，認(rèn)為行為人偷換二維碼的行為屬于運(yùn)用秘密的手段，非法竊取商家的即時(shí)債權(quán)，侵犯商家的財(cái)物，因此構(gòu)成盜竊罪。[12]且進(jìn)一步指出，偷換二維碼僅僅是犯罪的預(yù)備，顧客掃碼支付才是犯罪的既遂。

在全國(guó)首例更換二維碼取財(cái)案中，法院最終以盜竊罪定案，且在判決書中對(duì)行為成立盜竊罪的理由進(jìn)行了闡述：“秘密換掉二維碼是其獲取財(cái)物的關(guān)鍵?！碳蚁蝾櫩椭Ц敦?cái)物后，商家的財(cái)產(chǎn)權(quán)利已然處于確定、可控狀態(tài)，顧客必須立即支付對(duì)等價(jià)款。微信收款二維碼可以看作是商家的收銀箱，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款。被告人秘密換掉(覆蓋)二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱，使得顧客交付的款項(xiàng)落入自己的收銀箱，從而占為己有?！盵13]

由上可知，主張成立盜竊罪的觀點(diǎn)主要基于以下的邏輯：作為商家的被害人受到了財(cái)產(chǎn)上的損失，行為人獲得了財(cái)產(chǎn)上的利益；該行為符合盜竊罪“秘密”的特征，在整個(gè)取財(cái)過程中作為被害人的商家均不知情，更談不上對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分。但本文認(rèn)為，以上盜竊罪的邏輯存在著致命的缺陷，下面詳細(xì)闡述。

2.問題之所在

首先，以上的思路將對(duì)盜竊罪的客觀要件完全以“秘密性”作為全部?jī)?nèi)容，似乎只要行為滿足“秘密性”，又實(shí)現(xiàn)了被害人的侵害與行為人的獲利之間的有機(jī)關(guān)聯(lián)，盜竊罪的要件便已滿足，而這恰恰忽略了(或突破了)盜竊罪的既定行為模式——“轉(zhuǎn)移占有”。

如前所述，盜竊罪所侵害的是權(quán)利人對(duì)某一財(cái)物管理與控制的狀態(tài)，刑法上所使用的“占有”一詞即是該同位語。⑥相應(yīng)地，盜竊行為的特征即被認(rèn)為是“轉(zhuǎn)移占有”。如有學(xué)者指出：“竊取就是用隱秘手段非法占有他人財(cái)物的行為，即采取隱秘的手段排除他人對(duì)財(cái)物的支配關(guān)系而建立自己的非法支配關(guān)系?！盵14]P935通過這一定義，我們可以大致勾勒出盜竊行為的構(gòu)造，那就是“違背被害人的意志，破舊立新”。所謂“破舊”指的是排除財(cái)物的原權(quán)利人對(duì)財(cái)物的控制，“立新”則是指建立行為人對(duì)財(cái)物新的控制，當(dāng)然這一過程是通過一個(gè)行為完成的。由此可知[15]，“占有”是一個(gè)形塑“竊取行為”的重要概念，但只有在犯罪對(duì)象為物的場(chǎng)合下才有意義，因?yàn)橹挥心切┰谕獠课镔|(zhì)形態(tài)上可以被人所控制和支配的物，才可能被人“占有”。這里涉及到的刑法用語中的動(dòng)賓關(guān)系，在以往的討論中沒有得到充分注重。⑦

其實(shí)，二維碼的更換或覆蓋本身并未使得商家的財(cái)產(chǎn)受到任何損失，因?yàn)槎S碼本身并非財(cái)物，也并非財(cái)產(chǎn)性利益的載體，其僅僅是一種交易工具，是基于現(xiàn)代科技下移動(dòng)支付手段的更新?lián)Q代所帶來的客觀后果。因此，二維碼的更換或覆蓋，正如同有論者所稱的僅僅是“取得了商家的債權(quán)人身份”。[16]問題是，能否就此得出取得債權(quán)人身份(一種財(cái)產(chǎn)性利益)可以符合竊取行為的結(jié)論？在刑法理論上，關(guān)于財(cái)產(chǎn)性利益能否作為財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象得到了廣泛的承認(rèn)，但是對(duì)于財(cái)產(chǎn)性利益能否作為盜竊罪的對(duì)象，則存在激烈的爭(zhēng)論。[17]本文認(rèn)為，隨著時(shí)代的發(fā)展與財(cái)產(chǎn)表現(xiàn)形式的變異，適當(dāng)?shù)貙?duì)“財(cái)物”作擴(kuò)大解釋，將財(cái)產(chǎn)性利益解釋進(jìn)“財(cái)物”的概念是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要，也沒有超出一般人對(duì)“財(cái)物”的理解范疇。⑧但是，當(dāng)我們具體地討論某一犯罪的客觀行為模式時(shí)，必須結(jié)合該罪的構(gòu)成要件定型去認(rèn)定某一財(cái)產(chǎn)性利益可否作為犯罪的對(duì)象。因此，學(xué)者們?cè)谟懻摗氨I竊財(cái)產(chǎn)性利益”的問題時(shí)，往往要在財(cái)產(chǎn)性利益前加一個(gè)限定語——“具有移轉(zhuǎn)之可能性”[18]：具體說來，能夠以一定的物質(zhì)載體呈現(xiàn)出來的財(cái)產(chǎn)性利益(如欠條、存折等債權(quán)憑證)因?yàn)榫哂幸妻D(zhuǎn)的可能性自然可以成為盜竊的對(duì)象；反之，如果該利益不能夠以一定的物質(zhì)載體所呈現(xiàn)，則因?yàn)椴痪邆湟妻D(zhuǎn)的可能性而不可以作為盜竊的對(duì)象，此時(shí)如果要對(duì)該行為實(shí)施處罰應(yīng)考慮其他財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)制思路。[19]如此的限定，既承認(rèn)財(cái)產(chǎn)性利益的可盜性，又不至于為了處罰的需要而任意突破“轉(zhuǎn)移占有”的行為定型。否則，正如車浩教授所質(zhì)疑的那樣：當(dāng)占有對(duì)象被延展到權(quán)利甚至財(cái)產(chǎn)性利益這些看不見摸不著的東西時(shí)，作為謂語動(dòng)詞的占有的“事實(shí)控制力”的核心含義就被消解了。因?yàn)槿藗儫o法想象，在事實(shí)層面用物理力去控制無形的權(quán)利或利益，到底是一個(gè)什么樣的行為舉止。[20]

因此，當(dāng)一種財(cái)產(chǎn)性利益雖然被侵害但本身不能以一種被“轉(zhuǎn)移占有”的方式所呈現(xiàn)時(shí)，不宜進(jìn)行盜竊罪的歸責(zé)。比如：

例5:童某、蔡某通過盜用交警大隊(duì)及財(cái)務(wù)人員的銀行對(duì)賬用戶名、密碼的方式進(jìn)入公安局道路交通違法信息管理系統(tǒng)，利用該系統(tǒng)對(duì)電子監(jiān)控的車輛違章行為進(jìn)行虛假處罰后，在未打印、送達(dá)《行政處罰決定書》和被處罰人未實(shí)際繳納罰款的情況下，編造收款票據(jù)號(hào)碼，核銷網(wǎng)上罰款。[21]P112

針對(duì)上例中的童、蔡二人，雖然獲得了一定的財(cái)產(chǎn)性利益，但法院最終以非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。理由是：雖然二被告人非法占有的違章人員的財(cái)物應(yīng)當(dāng)由違章人員上繳國(guó)家，但在未上繳前，該財(cái)物的所有權(quán)主體是違章人員，而不是國(guó)家。國(guó)家預(yù)期罰款收入的流失只是二被告人實(shí)施犯罪行為的結(jié)果，不能因?yàn)槎桓嫒说男袨橹率箛?guó)家預(yù)期罰款收入流失而認(rèn)定二被告人收取違章人員的違章罰款是竊取國(guó)家財(cái)產(chǎn)。

例6:甲將乙常年空置的房子出租給丙，并收取租金，一年后案發(fā)。

針對(duì)上例中的甲，有論者認(rèn)為：盜用他人房屋的行為不成立對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊罪。這是因?yàn)椋m然行為人取得了財(cái)產(chǎn)性利益，但這一行為并不符合“盜竊”的行為特征。這種行為如同行為人沒有買票溜進(jìn)電影院觀看電影一樣，只是沒有交付相應(yīng)費(fèi)用，而不是將被害人的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給自己或者第三人占有?；蛘哒f，行為人盜用他人房屋時(shí)，不是將他人利用房屋的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。進(jìn)而指出，對(duì)盜用他人房屋的行為認(rèn)定為非法侵入住宅罪即可。[18]

再回到二維碼案，商家損失的是一種可預(yù)期的財(cái)產(chǎn)性利益，其雖以一定的可視化數(shù)字予以呈現(xiàn)，但既然是說一種可預(yù)期的利益，那就說明該利益尚未在商家的控制之下。在商家未取得對(duì)這一財(cái)產(chǎn)性利益的占有的前提下，何來“轉(zhuǎn)移占有”呢？對(duì)此，有主張盜竊罪的學(xué)者意識(shí)到了這一點(diǎn)，試圖論證該行為符合“轉(zhuǎn)移占有”這一特質(zhì)，其指出：“我們可以將偷換二維碼案件解釋為，顧客支付給商家的錢款。無論在社會(huì)觀念上還是在所有權(quán)上，至少在掃碼支付的那一瞬間，就已經(jīng)屬于商家所有和占有，行為人采取偷換二維碼的手段，將商家所有和占有轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，正符合秘密竊取的本質(zhì)特征?！盵22]筆者認(rèn)為，這一見解不僅違背了案件的客觀事實(shí)，而且將“所有”與“占有”混為一談。在二維碼案中，對(duì)于銀行的債權(quán)這一利益商家自始至終未曾染指——不僅在二維碼被更換或覆蓋時(shí)商家不曾占有，而且在掃碼支付以及之后商家均不曾占有這一利益。我們不能認(rèn)為，掃碼交易發(fā)生在商家的店鋪內(nèi)，因此從社會(huì)一般觀念的角度便可以認(rèn)為商家對(duì)該筆債權(quán)具有支配關(guān)系。而且，“所有”指的是某人對(duì)某財(cái)物一種法律所承認(rèn)的權(quán)利歸屬，而“占有”指的則是某人對(duì)某物的一種事實(shí)上的控制狀態(tài)。將二者相混淆的結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致以下不合理的結(jié)論：只要侵害了某人對(duì)某物的權(quán)利就符合盜竊罪的行為構(gòu)成。

至于判決理由中所運(yùn)用的“收銀箱比喻”，更是漏洞百出的論證。因?yàn)槭紫龋缟纤?，二維碼的功能不同于收銀箱。二維碼僅僅是一種交易的身份，不同的二維碼代表了不同的交易主體，而收銀箱則是權(quán)利人財(cái)物的保管場(chǎng)所，其以一種物理實(shí)體的形態(tài)所呈現(xiàn)。二維碼由于與背后的支付機(jī)構(gòu)與銀行綁定能夠成為交易的工具，但不代表其本身具有儲(chǔ)存財(cái)物的功能，事實(shí)上二維碼本身沒有任何的財(cái)產(chǎn)價(jià)值可言，也不像存折或其他債權(quán)憑證那樣可以充當(dāng)某一債權(quán)的證明；其次，收銀箱案中被害人已然建立其對(duì)于財(cái)物的控制(雖然較為短暫，但是可以得到社會(huì)一般觀念的認(rèn)可的，因?yàn)槭浙y箱當(dāng)然是屬于主人的專屬領(lǐng)域)，而二維碼案中無論是從事實(shí)還是規(guī)范的角度，商家從未對(duì)這一財(cái)產(chǎn)性利益實(shí)現(xiàn)控制。相反，這一財(cái)產(chǎn)性利益在顧客掃碼之前一直處于顧客的控制之下，而在顧客掃碼之后則處于被告人的控制之下。

因此，僅僅是商家受到了財(cái)產(chǎn)損失，行為人獲得了財(cái)產(chǎn)利益，并不能說明行為符合盜竊罪的行為構(gòu)成，因?yàn)樾谭ㄉ纤胸?cái)產(chǎn)犯罪均符合此一犯罪構(gòu)成。換句話說，“被害人失去財(cái)產(chǎn)、行為人獲得財(cái)產(chǎn)”不可能作為區(qū)分財(cái)產(chǎn)犯罪之間此罪彼罪界限的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗撬小叭〉妙悺必?cái)產(chǎn)犯罪(包括搶劫罪、搶奪罪、盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、侵占罪)共有的行為特征。因此，如果需要論證該行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，還需要對(duì)盜竊罪的構(gòu)成要件作更為精細(xì)的刻畫與說明。正如有論者指出的那樣：將“占有轉(zhuǎn)移”與“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移”兩個(gè)概念的混同，使得物理空間上的概念與思想觀念上的概念完全劃上等號(hào)，最終通過將“占有轉(zhuǎn)移”的含義移位為“一方財(cái)產(chǎn)的增加與另一方財(cái)產(chǎn)的減少”，其結(jié)果就是以“財(cái)產(chǎn)損失”的結(jié)果替代“導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的因果流程”，最終使得盜竊罪構(gòu)成要件定型的喪失。[23]

結(jié)論：由于盜竊罪的構(gòu)成要件之明確性要求，二維碼案無論從事實(shí)還是規(guī)范的層面均不能納入傳統(tǒng)的盜竊罪予以規(guī)制，而是應(yīng)考慮其他的罪名適用之可能性。

(三)財(cái)產(chǎn)性利益與“錯(cuò)誤處分”：詐騙罪的證立

1.否定詐騙罪的理由及問題

否定二維碼案成立詐騙罪的理由主要有兩個(gè)：一是“處分”財(cái)物的是顧客，但顧客并未陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因此不存在“受騙”；二是作為被害人的商家并未“處分”財(cái)物，而是始終處于“不知情”的狀態(tài)。如二維碼案的判決理由指出：被告人并沒有對(duì)商家或顧客實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為，不能認(rèn)定商家或顧客主觀上受騙。所謂“詐騙”，即有人“使詐”、有人“受騙”。本案被告人與商家或顧客沒有任何聯(lián)絡(luò)，包括當(dāng)面及隔空(網(wǎng)絡(luò)電信)接觸，除了掉換二維碼外，被告人對(duì)商家及顧客的付款沒有任何明示或暗示。商家讓顧客掃描支付，正是被告人采用秘密手段的結(jié)果，使得商家沒有發(fā)現(xiàn)二維碼已被掉包，而非主觀上自愿向被告人或被告人的二維碼交付財(cái)物。顧客基于商家的指令，當(dāng)面向商家提供的二維碼轉(zhuǎn)賬付款，其結(jié)果由商家承擔(dān)，不存在顧客受被告人欺騙的情形。顧客不是受騙者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受騙者。

通過對(duì)上述理由的歸納，我們可以看出兩個(gè)缺陷：一是混淆了“受欺騙”與“承擔(dān)最終的損失”之間的區(qū)別。根據(jù)前述，顧客由于掃碼支付的同時(shí)獲得了商品的對(duì)價(jià)，并沒有受到實(shí)質(zhì)上的財(cái)產(chǎn)損失，不能作為案件中的被害人，但并不能因此就否認(rèn)其被騙的事實(shí)。因?yàn)樗^受騙指的就是對(duì)交易中的重要信息受到了誤導(dǎo)，而對(duì)方的交易身份毫無疑問是非常重要的交易信息之一，二維碼在交易中一項(xiàng)重要的功能就是交易身份的象征，因此二維碼的更換導(dǎo)致的后果就是交易一方對(duì)“與自己交易的相對(duì)方是誰”這一關(guān)鍵信息產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因此說顧客沒有“受騙”是一種不切實(shí)際的說法；二是作為商家的被害人并未“處分”財(cái)物，而是處于“不知情”的狀態(tài)中，這一事實(shí)的表述并不能得出行為不構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論，因?yàn)槠浜鲆暳恕氨或_人”與“被害人”不是同一人的情形，即三角詐騙的情形。例如，

例7:甲使用偽造的銀行卡到銀行柜臺(tái)取款，銀行職員乙誤以為是真卡，將1萬元現(xiàn)金交給甲。

上例中，甲的行為成立詐騙罪沒有任何疑問。但是仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，本案中受騙的人是乙，被害人則是乙所在的銀行，因此本案屬于典型的“三角詐騙”。因此，被害人不知情未必一定能夠得出行為不構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論(否則本案只能得出甲構(gòu)成盜竊罪的間接正犯的結(jié)論)，三角詐騙的概念也不是如同有學(xué)者所稱的是“偽命題”。[1]問題在于，在被騙人與被害人不是同一人的情形下，如何從規(guī)范的視角建立“被騙人處分”與“被害人處分”的等置性，使得此時(shí)依然維持詐騙罪構(gòu)造中的“被害人處分”這一要素。下面以財(cái)產(chǎn)性利益為背景，闡述二維碼案中“被騙人處分”與“被害人處分”的有機(jī)聯(lián)系。

2.三方關(guān)系中“處分財(cái)產(chǎn)的等置性”

首先，詐騙罪中的被害人處分財(cái)物，一般表現(xiàn)為“轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有”，但是當(dāng)行為對(duì)象為財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)，處分的成立并不需要“占有的轉(zhuǎn)移”。通說理解的詐騙罪中的“處分”的含義為“一切對(duì)本人或第三人的財(cái)產(chǎn)所為的任何事實(shí)行為、忍受或不作為，而足以使自己或第三人的財(cái)產(chǎn)減低其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的行為?！盵24]P320通過這個(gè)概念我們可以知道，詐騙罪中的“處分”不像盜竊罪中的“竊取”一樣具有嚴(yán)格的限定條件和語義界限。究其原因，乃在于詐騙罪的客觀行為構(gòu)造“欺騙行為——被害人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)物——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失——行為人獲得財(cái)產(chǎn)利益”足夠具體，每一步的要件不僅可以滿足對(duì)詐騙罪構(gòu)成要件明確化的要求，而且通過一個(gè)“五步走”的行為結(jié)構(gòu)足以限制詐騙罪的濫用，而這一點(diǎn)盜竊罪并不具備。⑨

其次，當(dāng)被騙人與被害人分離時(shí)，能否建立詐騙罪的構(gòu)成要件涵攝依然取決于“處分財(cái)物”的有無，不過此時(shí)需要考察的并非“被害人處分財(cái)物”這一要素的有無，而是“被騙人的處分”能否與“被害人的處分”之間建立等置性，即，將“被騙人的處分”視為“被害人的處分”。如果答案為否，則由于缺乏“處分財(cái)產(chǎn)”這一關(guān)鍵性要件而否定詐騙罪的構(gòu)成要件該當(dāng)，反之，則依然可以肯定詐騙罪的構(gòu)成要件該當(dāng)，此時(shí)成立的詐騙類型即“三角詐騙”。

對(duì)于如何建立“被騙人處分”與“被害人處分”的有機(jī)聯(lián)系，刑法理論上大致存在著“權(quán)限理論”、“貼近理論”、“陣營(yíng)理論”的不同見解(這也是“三角詐騙”與“盜竊之間接正犯”相區(qū)別的理論)：[25]P194“權(quán)限理論”(Befugnistheorie)認(rèn)為，被騙人必須具有被害人的法定授權(quán)，其處分才可以視作被害人自己的處分，從而行為最終成立詐騙罪；“貼近理論”(Nahetheorie)認(rèn)為，如果被騙人與被害人有事實(shí)上的密切關(guān)系(特指被騙人與被害人的空間距離較為接近)，則被騙人的處分即可視作被害人的處分，行為人通過欺騙獲得財(cái)物最終成立詐騙罪；“陣營(yíng)理論”(Lagertheorie)認(rèn)為，即使被騙人與被害人沒有事實(shí)上的密切關(guān)系，但被騙人是基于被害人的立場(chǎng)，或者說按照社會(huì)一般觀念可以將被騙人與被害人視作屬于“同一陣營(yíng)”，則被騙人的處分即可視作被害人的處分，行為人通過欺騙獲得財(cái)物最終成立詐騙罪。

以上三種觀點(diǎn)，“權(quán)限理論”明顯使得“處分”的范圍過于狹窄，對(duì)于日常生活中的第三方基于合理理由而處分他人財(cái)產(chǎn)的行為，一概不承認(rèn)處分的有效性似乎不妥。即使是主張應(yīng)限制“三角詐騙”成立范圍的觀點(diǎn)也不反對(duì)應(yīng)對(duì)“權(quán)限理論”予以適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張；[26]“貼近理論”以被騙人與被害人二者的空間距離關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，缺乏規(guī)范的判斷。如甲欺騙酒店服務(wù)生乙“大廳的皮箱是我的，請(qǐng)幫我裝上車”，乙信以為真照辦，皮箱實(shí)為另一顧客丙所有。本案中，假設(shè)丙不在現(xiàn)場(chǎng)，則乙顯然與丙的空間距離較遠(yuǎn)，而與甲較近，根據(jù)該理論甲的行為應(yīng)成立詐騙，但該結(jié)論明顯不當(dāng)，甲應(yīng)成立盜竊之間接正犯；相比較而言，“陣營(yíng)理論”考察被騙人與被害人二者的規(guī)范關(guān)系，思考方向是正確的。在德國(guó)，當(dāng)前司法判例和學(xué)說多數(shù)的見解都主張“陣營(yíng)說”。根據(jù)該說，只要被騙人事前可以被歸屬于被害人的陣營(yíng)、與被害人具有臨近關(guān)系，并且在法律上或事實(shí)上具有處置被害人財(cái)產(chǎn)的可能性，其行為就能夠被認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)處分。這里的臨近關(guān)系當(dāng)然可以是基于民事法律關(guān)系產(chǎn)生的，但并不必然局限于民事法律關(guān)系。[7]P210但該理論的問題在于過于模糊，認(rèn)定結(jié)論未免流于恣意。因?yàn)槎耸欠駳w屬于同一陣營(yíng)，需要綜合考慮諸多事實(shí)，尤其是二人的社會(huì)關(guān)系如何。當(dāng)二人關(guān)系一直融洽卻由于某事臨時(shí)交惡時(shí)，二人是否仍處在同一陣營(yíng)則必然會(huì)見仁見智，這是該理論最大的問題，因此應(yīng)對(duì)“陣營(yíng)”的含義作更為細(xì)致的注解與細(xì)化。

為此，我們不妨將思考問題的視角稍稍作以轉(zhuǎn)換：三角詐騙之所以最終依然成立詐騙，其本質(zhì)不在于“三角”而是依然符合詐騙罪“被害人自我損害”的實(shí)質(zhì)，只不過從表現(xiàn)形式上不是被害人自行處分，而是由被騙人“代勞”，也就是說依然不缺乏“被害人處分財(cái)物”這一要素。而一旦缺乏這一要素，則行為就脫逸了詐騙罪的構(gòu)成要件之預(yù)設(shè)范圍，而有可能進(jìn)入到“未經(jīng)被害人同意取得財(cái)物”這一盜竊罪的構(gòu)成要件之預(yù)設(shè)范圍。因此，我們不妨作如下的思考：被騙人怎樣的一種處分是被害人能夠同意的。[27]首先，最沒有爭(zhēng)議的一種情形應(yīng)該是，如果被騙人的處分是經(jīng)過被害人的授權(quán)，則被騙人的處分就是被害人同意的，我們就可以將被騙人的處分視為被害人的處分。當(dāng)然，這里的授權(quán)既包括法律上明示的授權(quán)，也包括對(duì)處分財(cái)物的概括授權(quán)。因此，上述的權(quán)限理論可采；其次，如果被騙人主觀上是為了被害人的利益而處分財(cái)物，我們也會(huì)覺得被害人應(yīng)該同意被騙人的這一處分，但是僅此是不夠的，因?yàn)槿绻缓θ藘H僅是有為被害人著想這一“好心”，客觀上卻“好心辦壞事”，被害人又怎么會(huì)同意呢？因此，這種情形下還應(yīng)該再加上一個(gè)條件，那就是被騙人已經(jīng)盡到了在處分他人財(cái)物時(shí)必要的審查核實(shí)義務(wù)，而審查核實(shí)義務(wù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容便是審查收取財(cái)物的相對(duì)方是否具有資格(我們不妨稱之為“審核理論”)。如果被騙人業(yè)已盡到該種義務(wù)或者在交易中無需履行該種義務(wù)，進(jìn)而處分他人財(cái)產(chǎn)或使他人財(cái)產(chǎn)受到損失，我們就可以將被騙人的處分視為被害人的處分，即使結(jié)果違背被害人的真實(shí)意愿，也不妨礙我們將其評(píng)價(jià)為“被害人基于同意處分財(cái)物”，只不過這一“同意”是有瑕疵的，但這恰恰符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

在本文看來，以上兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并非對(duì)立的關(guān)系，而是補(bǔ)充關(guān)系，權(quán)限理論為主，審核理論為輔。如果一則案例中被害人已經(jīng)對(duì)被騙人處分財(cái)物作出明確授權(quán)或概括授權(quán)，則將被騙人的處分視為被害人的處分沒有任何障礙；當(dāng)某一案例中被騙人處分財(cái)物的權(quán)限不明顯時(shí)，被騙人是否盡到必要的審核義務(wù)或者根據(jù)日常的交易規(guī)則是否需要進(jìn)行審核義務(wù)就顯得異常重要，而何為“必要的審核義務(wù)”則無法一概而論，必須結(jié)合現(xiàn)實(shí)中的人際交往和交易習(xí)慣來予以認(rèn)定。我們可以用幾則理論上經(jīng)常討論的案例予以說明：

例8: 乙在某停車場(chǎng)停放一部私人轎車，并將一把車鑰匙留存給停車場(chǎng)的管理員。甲為乙之友人，數(shù)次在經(jīng)過乙允許的前提下單獨(dú)到停車場(chǎng)向管理員領(lǐng)取鑰匙使用該車。某日，甲乙二人交惡，乙再次到停車場(chǎng)欲將車開走不還，管理員一如既往交付鑰匙。

上例中，管理員為被騙人，但被害人是乙，此時(shí)管理員處分該車是否可以視作是乙的處分？答案是肯定的。首先，雖然管理員未得到乙的具體授權(quán)，但考慮到二者的保管關(guān)系可以認(rèn)為其得到了乙的概括授權(quán)；其次，由于之前甲數(shù)次提車的事實(shí)，使得管理員對(duì)甲與乙的關(guān)系產(chǎn)生合理的信任，當(dāng)甲再次提車時(shí)，根據(jù)社會(huì)交往的一般原則，管理員無需再次核實(shí)乙的身份及權(quán)限，因此管理員的處分可以視作乙的處分，甲的行為最終成立詐騙罪。

例9: 顧客乙將提包放置超市營(yíng)業(yè)員丙處寄存，丙將寫有編號(hào)的號(hào)碼牌交給乙。行為人甲拾得乙的號(hào)牌，從丙處將提包取走。

上例中，營(yíng)業(yè)員丙為被騙人，但被害人是顧客乙，顯然丙不具有處分乙財(cái)物之權(quán)限，因?yàn)榧词拱凑丈鐣?huì)一般觀念，乙的授權(quán)內(nèi)容也僅僅是保管提包而不包括處分提包。那么此時(shí)丙是否有對(duì)取包人的身份進(jìn)行核實(shí)的義務(wù)呢？答案是否定的。因?yàn)楦鶕?jù)社會(huì)通常的做法，存包號(hào)牌是不記名的，營(yíng)業(yè)員的職責(zé)就是“對(duì)方出具號(hào)牌，我就返還物品”，其不具有審核對(duì)方是否是財(cái)物主人的義務(wù)，即使?fàn)I業(yè)員未實(shí)施審核行為，也不影響我們將他對(duì)財(cái)物的處分視作顧客乙的處分。因此甲最終成立詐騙罪。

例10: 甲對(duì)在乙家工作的保姆說“我是乙的同事，乙今天會(huì)見重要客戶需要著正裝，讓我來取”，保姆便將名貴西裝交給甲。

上例中，保姆是被騙人，但主人乙才是被害人，其損失為西裝這一財(cái)物。針對(duì)該案有論者指出，保姆雖不具有處分主人財(cái)物的權(quán)限，但居于處分主人財(cái)物的事實(shí)可能性，因此本案中的甲應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪(三角詐騙)。[28]P1011但如果按照本文前述的思路，該觀點(diǎn)對(duì)于本案的認(rèn)定便過于籠統(tǒng)。而且，為什么保姆就處于處分主人財(cái)物的地位，缺乏必要的論證。按照本文的觀點(diǎn)，對(duì)于該案件的定性應(yīng)區(qū)分不同情形：第一種情形，甲為乙的同事，且經(jīng)常去乙家做客，在乙家工作的保姆也認(rèn)識(shí)甲，甲對(duì)保姆實(shí)施欺騙，保姆基于對(duì)甲的信任而將西裝交付給甲，甲將西裝據(jù)為己有。該種情形中，保姆顯然主觀上是為了主人乙的利益而處分財(cái)物，那么此時(shí)就要看保姆是否盡到對(duì)交付財(cái)物的相對(duì)方作必要的審查核實(shí)義務(wù)，而對(duì)于這一點(diǎn)的認(rèn)定需要結(jié)合社會(huì)人際交往的一般習(xí)慣。由于甲確是主人乙的同事，而且由于經(jīng)常到乙家做客而被保姆熟知，因此根據(jù)社會(huì)一般的交往法則，保姆此時(shí)無需進(jìn)行對(duì)甲的身份以及甲是否得到乙的授權(quán)的核實(shí)，⑩因此保姆對(duì)于財(cái)物的處分應(yīng)視為主人乙的處分，進(jìn)而甲的行為成立詐騙罪(三角詐騙)；第二種情形，甲冒充是乙的同事，在乙家工作的保姆也從來不認(rèn)識(shí)甲，此時(shí)甲對(duì)保姆實(shí)施了詐騙，保姆基于對(duì)甲的信任將西裝交付給甲，甲將西裝據(jù)為己有。該種情形與上述情形相比，保姆的主觀心態(tài)都是一樣的，均是為了主人乙的利益而處分財(cái)物。不同的是，甲乃是保姆并不認(rèn)識(shí)的人，此時(shí)根據(jù)社會(huì)人際交往的一般習(xí)慣，保姆就應(yīng)該對(duì)甲的真實(shí)身份以及甲此舉是否得到了乙的授權(quán)進(jìn)行必要的核實(shí)(比如給乙打個(gè)電話)，如果保姆沒有進(jìn)行該工作便輕易地相信了甲而將西裝處分給甲，則其自身的處分不能視為主人乙的處分(乙怎么可能同意保姆將自己的財(cái)物隨隨便便處分給一個(gè)不認(rèn)不識(shí)的人呢？)。既然不存在被害人的處分，則甲的行為即可以被評(píng)價(jià)為“違背被害人乙的意志轉(zhuǎn)移占有財(cái)物”的盜竊罪，此時(shí)保姆即為甲實(shí)施盜竊行為的工具，而保姆之所以成為甲犯罪的工具則是源于甲對(duì)保姆實(shí)施的欺騙行為。

以上案例的討論，均是建立在處分對(duì)象是有體財(cái)物的基礎(chǔ)上的。當(dāng)行為給被害人造成財(cái)產(chǎn)性利益損失的場(chǎng)合，情形多少有所不同。因?yàn)橐环N財(cái)產(chǎn)性利益很難被“占有”，也因此很難被“轉(zhuǎn)移占有”，這也是詐騙罪中往往使用“基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)物”的表述而不是“基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物”。也正因?yàn)槿绱耍诘聡?guó)司法判例和大多數(shù)學(xué)者對(duì)被騙人與被害人之間鄰近關(guān)系的要求比較寬松。一般而言，當(dāng)被騙人依據(jù)法律規(guī)定享有使被害人權(quán)利歸于消滅的可能性時(shí)，二者之間就已經(jīng)存在著鄰近關(guān)系，屬于同一陣營(yíng)。因此，只要被騙人善意地處分了被害人的權(quán)利或財(cái)產(chǎn)性利益，原則上就可以肯定三角詐騙的成立。[7]P211在二維碼案中，我們可以說顧客已經(jīng)盡到了審核的義務(wù)。理由有二：第一，二維碼交易中顧客往往依據(jù)商家的明示或默示而進(jìn)行掃碼，對(duì)商家的支付二維碼產(chǎn)生一定的信賴。在實(shí)際交易中，顧客要么依據(jù)商家的明確指示(如將二維碼遞給顧客)來掃碼，要么依據(jù)商家的默示指示(如二維碼置于商店的某處)來掃碼，其基于對(duì)商家二維碼的信賴使得已然盡到了必要的核實(shí)義務(wù)，或者說我們只需要賦予顧客形式上的核實(shí)義務(wù)即可；第二，二維碼交易中，更有能力保障支付設(shè)備安全與檢驗(yàn)付款賬戶是否真實(shí)的是商家，而并非顧客。因此賦予能力更高的一方保障安全的義務(wù)無疑是更符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的責(zé)任分配。這從反面的角度也可以證明，顧客只需盡到一般的、形式的審核義務(wù)是合理的。綜上所述，我們可以從規(guī)范的視角建立被騙人與被害人的有機(jī)聯(lián)系，將顧客對(duì)于財(cái)產(chǎn)的處分能夠視為商家對(duì)于財(cái)產(chǎn)的處分，因此，更換二維碼獲取財(cái)物的行為完全符合詐騙罪“基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)”的本質(zhì)，應(yīng)以詐騙罪予以論處。

3.“素材同一性”的檢驗(yàn)

通過以上的論述，我們可以看出，對(duì)二維碼案以詐騙罪論處既合理地容納了民法原理的成分，維持了民刑之間的一致性，又全面評(píng)價(jià)了案件事實(shí)，維護(hù)了“處分”這一要件對(duì)于詐騙罪的重要性。剩下的問題在于詐騙罪犯罪審查中的“素材同一性問題”。所謂“素材同一性”是指，行為人所追求的非法利益與被害人的財(cái)產(chǎn)損失之間必須具有素材上的同一性，也即前者必須源于后者，換言之，行為人所追求的非法利益與被害人的財(cái)產(chǎn)損失必須是由同一個(gè)財(cái)產(chǎn)處分行為所導(dǎo)致的，是互為表里的關(guān)系。[7]P229

二維碼案中，顧客(被騙人)處分的是自己對(duì)銀行的債權(quán)，商家(被害人)喪失的是本該屬于自己對(duì)銀行的債權(quán)，行為人獲得的則是對(duì)銀行的債權(quán)。上述三者不僅是由同一個(gè)財(cái)產(chǎn)處分行為(顧客的掃碼)所導(dǎo)致，而且具有完全的同一性。經(jīng)過了這層檢驗(yàn)后，我們可以說，二維碼案以詐騙罪論處不存在任何理論上的障礙。

四、結(jié)論：新型支付背景下詐騙罪的適當(dāng)擴(kuò)張

以二維碼支付為代表的移動(dòng)支付不僅改變了財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形式，而且改變了人與人之間的交易模式。二維碼本身是與銀行卡相綁定的，是一種財(cái)產(chǎn)性利益的表現(xiàn)形式，同時(shí)其被運(yùn)用在商品的交易中，又是一種交易身份的體現(xiàn)。因此，更換二維碼的行為毫無疑問具有侵害他人財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。問題在于，這一具有刑事可罰性的行為應(yīng)納入何種罪名的犯罪構(gòu)成予以規(guī)制。對(duì)此，本文的立場(chǎng)是：在被侵害對(duì)象為財(cái)產(chǎn)性利益的場(chǎng)合，對(duì)盜竊罪的適用應(yīng)嚴(yán)格遵守其“轉(zhuǎn)移占有”的犯罪定型，不能將“秘密性”作為盜竊罪的唯一特征而取代其他構(gòu)成要件要素的檢驗(yàn)，更不能將盜竊罪作為取得類財(cái)產(chǎn)犯罪的“兜底罪名”。同時(shí)適當(dāng)擴(kuò)張?jiān)p騙罪構(gòu)成要件中“處分”的范圍，在被騙人與被害人產(chǎn)生分離時(shí)，與時(shí)俱進(jìn)地建立被騙人基于合理信賴實(shí)施的行為對(duì)被害人的結(jié)果歸屬，從而通過詐騙罪的歸責(zé)彌補(bǔ)盜竊罪處罰之漏洞。

注釋：

①移動(dòng)支付指的是利用手機(jī)等通訊網(wǎng)絡(luò)終端轉(zhuǎn)移貨幣價(jià)值以履行對(duì)價(jià)義務(wù)的支付方式，按照支付過程是否需要經(jīng)過第三方為標(biāo)準(zhǔn)，又可以分為手機(jī)銀行支付和第三方支付。參見劉憲權(quán)：《論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪的定性》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第5期。本文此處討論的移動(dòng)支付主要指的是以微信或支付寶為代表的第三方支付。

②基本案情與該事例基本相同。具體案情，請(qǐng)參見福建省石獅市(2017)閩0581刑初1070號(hào)刑事判決書認(rèn)定的事實(shí)。不過行為人使用了兩種方式，一是將商家的二維碼替換，二是用自己的二維碼將商家的二維碼覆蓋，但兩種方式手段的不同并不影響行為的應(yīng)然評(píng)價(jià)。為論述的方便和一致性，本文統(tǒng)一使用“更換”。

③從目前掌握的文獻(xiàn)來看，對(duì)于二維碼案的爭(zhēng)議基本上是集中在構(gòu)成盜竊罪抑或是詐騙罪的問題上。

④需要說明的是，我們說行為人的主觀認(rèn)識(shí)決定了其行為的最終定性，并不是否認(rèn)了其客觀行為的意義，而是認(rèn)為考察一個(gè)人的客觀行為的最終目標(biāo)依然是通過客觀事實(shí)為主觀目的的內(nèi)容予以證明或證偽，而并非有的人擔(dān)心的“行為人說什么就是什么”。

⑤2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條第二款規(guī)定,他人善意取得詐騙財(cái)物的，不予追繳。

⑥在下文的論述中，“占有”與“控制”、“支配”在同一含義上使用。

⑦比如，我們?nèi)粘Ｉ钪幸矔?huì)經(jīng)常使用“偷”或“竊”這個(gè)詞，但是根據(jù)具體的語境和指涉的對(duì)象，“偷”或“竊”未必能夠涵攝到“盜竊”的概念中，前者如“你偷走了我的心”，“后者如竊鉤者誅，竊國(guó)者侯”，顯然這兩種行為均不能認(rèn)定為盜竊行為。

⑧其實(shí)，刑法92條對(duì)財(cái)物的解釋就已經(jīng)將其范疇擴(kuò)張至財(cái)產(chǎn)性利益。

⑨如果不對(duì)盜竊罪中的“竊取”行為作出“轉(zhuǎn)移占有”的限制，那么很多侵害財(cái)產(chǎn)性利益又無法納入其他財(cái)產(chǎn)犯罪予以規(guī)制的行為都能裝入盜竊罪這一口袋中，而這一做法不僅破壞了盜竊罪的構(gòu)成要件定型，而且會(huì)導(dǎo)致刑罰手段過多地涉入到生活的方方面面，造成一些不必要的惡果。比如，對(duì)于臨時(shí)起意的“無錢食宿”事例，也似乎符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，但是一味地對(duì)該類案件不加甄別地適用刑罰手段并不是一個(gè)恰當(dāng)?shù)剡x擇，不如將類似的案件留給民法或其他法律予以處理。再比如，“惡意欠薪”的案件似乎也符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但是我國(guó)現(xiàn)行刑事立法并未將其納入盜竊罪的規(guī)制范圍，而是另設(shè)“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”予以規(guī)制。

⑩我們可以試想，如果此時(shí)保姆再打電話向主人乙核實(shí)反而顯得有些“見外”，相信甲而按照他說的做反而是一種符合理性的做法。或者我們也可以這樣說，此時(shí)如果我們賦予保姆審查核實(shí)的義務(wù)會(huì)顯得不近人情。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.三角詐騙的類型[J].法學(xué)評(píng)論.2017,1.

[2]林東茂.刑法縱覽(第八版)[M].臺(tái)北：一品文化出版社，2015，472.

[3]武尚昶.偷換二維碼，坐收顧客支付款的行為該如何定罪.[EB/OL]http://lawyers.66law.cn/s2401b237b806a_i300030.aspx,2017-12-1.

[4]劉憲權(quán).偷換二維碼取財(cái)行為應(yīng)以詐騙罪定性[J].檢察日?qǐng)?bào).2017-11-6(3).

[5][德]英格博格·普珀. 法學(xué)思維小課堂[M].蔡圣偉譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010.

[6]張明楷.無權(quán)處分與財(cái)產(chǎn)犯罪[J].人民檢察.2012,7.

[7]王鋼.德國(guó)判例刑法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社,2016.

[8]陳興良,張軍,胡云騰主編.人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂(上卷)[M].北京大學(xué)出版社,2013.

[9]楊志瓊.權(quán)利外觀責(zé)任與詐騙罪——對(duì)二維碼案、租車騙保案、冒領(lǐng)存款案的刑民解讀[J].政法論壇.2017,6.

[10]阮齊林.偷換店家收款二維碼案：科技改變犯罪手段[J].方圓,2016,2.

[11]葉良芳,馬路瑤.第三方支付環(huán)境下非法占有他人財(cái)物行為的定性[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2017,3.

[12]蒲恩燦.偷換移動(dòng)支付二維碼侵犯財(cái)產(chǎn)行為研究[J].北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào).2016,4.

[13]福建省石獅市人民法院(2017)閩0581刑初1070號(hào)刑事判決書.

[14]王作富主編.刑法分則實(shí)務(wù)研究(中)[M].北京：中國(guó)方正出版社,2013.

[15]車浩.占有概念的二重性：事實(shí)與規(guī)范[J].中外法學(xué).2014,5.

[16]李國(guó)強(qiáng).網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)利在民事權(quán)利體系中的定位[J].政法論叢.2016,5.

[17]李強(qiáng).財(cái)產(chǎn)犯中財(cái)產(chǎn)利益的界定[J].法學(xué).2017,12.

[18]張明楷.論盜竊財(cái)產(chǎn)性利益[J].中外法學(xué).2016,6.

[19]王瑩.論財(cái)產(chǎn)性利益可否成為盜竊罪行為對(duì)象——“介入行為標(biāo)準(zhǔn)”說之提倡[J].政法論壇.2016,4.

[20]車浩.占有不是財(cái)產(chǎn)犯罪的法益[J].法律科學(xué).2015,3.

[21]中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭.刑事審判參考(第86輯)[M].北京：法律出版社,2013.

[22]莊緒龍,何向東.占有說理論：競(jìng)合質(zhì)疑、禁止損失擴(kuò)大與類型區(qū)分[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào).2017,5.

[23]徐凌波.虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的教義學(xué)展開[J].法學(xué)家.2017,4.

[24]林山田.刑法各罪論(修訂五版)[M].北京：北京大學(xué)出版社,2012.

[25]徐育安.三角詐欺之實(shí)務(wù)與理論[J].月旦法學(xué)雜志.2011,194.

[26]喬遠(yuǎn).刑法視域中的P2P融資擔(dān)保行為[J].政法論叢.2017,1.

[27]車浩.盜竊罪中的被害人同意[J].法學(xué)研究.2012,2.

[28]張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].北京：法律出版社,2016.