敦　寧

(河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定 071000)

在我國(guó)，犯罪與治安違法行為是兩類不同性質(zhì)的違法行為，前者屬于刑事違法行為，由《刑法》規(guī)制，并適用刑罰處罰；后者屬于行政違法行為，由《治安管理處罰法》規(guī)制，只適用行政處罰(治安處罰)。二者不僅在處罰輕重上存在差異，而且還在是否產(chǎn)生前科效果方面存在異同。因此，在法律上應(yīng)對(duì)二者進(jìn)行恰當(dāng)?shù)膮^(qū)分。在這一方面，我國(guó)《刑法》一般是通過在分則罪名中設(shè)置“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“造成嚴(yán)重后果”等定量因素來區(qū)分二者。但是，除此之外，也有許多違法行為，《刑法》和《治安管理處罰法》并未作出類似的處理，而是規(guī)定了相同或基本相同的行為表現(xiàn)，由此也就出現(xiàn)了“法規(guī)競(jìng)合”的現(xiàn)象。①例如，對(duì)于非法搜查他人身體、住宅或者非法侵入他人住宅的行為，對(duì)于引誘、容留、介紹他人賣淫的行為，對(duì)于引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的行為等，《刑法》在相應(yīng)犯罪的罪狀表述上便和《治安管理處罰法》的規(guī)定完全一致。而且，在其中一些違法行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)上還缺乏明確的司法解釋。

由此，對(duì)于這類犯罪與治安違法行為，便需要合理運(yùn)用《刑法》第13條中的“但書”規(guī)定來加以界分，即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，可以按治安違法行為處理。然而，在“但書”的適用方面，不僅學(xué)界存在著廣泛的爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中的做法也各不相同。例如，對(duì)于“但書”與犯罪構(gòu)成的關(guān)系問題、“情節(jié)顯著輕微危害不大”的判斷依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)問題等，學(xué)界目前都還存在著各種不同的認(rèn)識(shí)。在司法實(shí)踐中，運(yùn)用“但書”來界分犯罪與治安違法(或者罪與非罪)，具體適用上也非?；靵y，對(duì)于能否適用“但書”、適用的基本方法、適用的范圍等問題，都缺少基本的共識(shí)。[1]鑒于此，在立法未作相關(guān)修正的前提下，為了盡可能實(shí)現(xiàn)法律的公平、公正，以及有效保障行為人的正當(dāng)權(quán)益，必須要在理論上對(duì)這一問題展開深入的探討。②

一、犯罪與治安違法行為的“但書”界分：定位與立場(chǎng)之爭(zhēng)

對(duì)于如何運(yùn)用“但書”來界分犯罪與治安違法行為(或罪與非罪)，理論上存在著不同見解，其核心就是如何定位“但書”與犯罪構(gòu)成的關(guān)系及“但書”適用應(yīng)堅(jiān)持何種立場(chǎng)，并由此形成了不同的學(xué)理范式。

(一)“但書”的功能定位：“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”與“入罪限制條件說”

“但書”的功能定位問題圍繞其與犯罪構(gòu)成的關(guān)系而展開，即“但書”是在犯罪構(gòu)成之外發(fā)揮其“出罪”功能，還是在犯罪構(gòu)成之內(nèi)排除犯罪的成立？基于不同的認(rèn)識(shí)，理論上形成了兩種不同的觀點(diǎn)：一種是“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”，另一種是“入罪限制條件說”。

“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”將“但書”的功能定位于“出罪”，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)特征是嚴(yán)重的社會(huì)危害性或應(yīng)受刑罰處罰的社會(huì)危害性，而對(duì)于一些不含定量因素的犯罪，行為僅符合犯罪構(gòu)成還不足以說明其社會(huì)危害性達(dá)到了嚴(yán)重程度，因而需要運(yùn)用“但書”將那些“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除到犯罪之外。例如，有論者指出，在因“但書”的存在所形成的罪刑法定原則制約下的社會(huì)危害性格局(雙重制約格局)之下，對(duì)犯罪的認(rèn)定可以分為兩步：“第一步，看是否符合犯罪構(gòu)成，如果不符合，則直接排除其犯罪性(形式判斷)；第二步，如果符合犯罪構(gòu)成，再看是否情節(jié)顯著輕微危害不大，如果是則不認(rèn)為犯罪；如果不是才認(rèn)為犯罪(實(shí)質(zhì)判斷)?！盵2]或者認(rèn)為，“在犯罪構(gòu)成(實(shí)定法)之外認(rèn)定有罪不符合罪刑法定主義，但在犯罪構(gòu)成(實(shí)定法)之外認(rèn)定無罪并不違反罪刑法定主義；因此，《刑法》第13條的但書作為否定犯罪成立的事由可以直接在司法中適用?！盵3]這類觀點(diǎn)的共同點(diǎn)就是將“但書”作為犯罪構(gòu)成之外的一種獨(dú)立的出罪條件加以看待，即割裂“但書”運(yùn)用與犯罪構(gòu)成的統(tǒng)一性。

而“入罪限制條件說”則將“但書”的功能定位于對(duì)入罪的限制，主張?jiān)谂袛嘈袨槭欠穹蠘?gòu)成要件時(shí)，應(yīng)同時(shí)以“但書”的限制性規(guī)定為指導(dǎo)；據(jù)此，符合“但書”規(guī)定的行為原本就不符合犯罪的構(gòu)成要件，只能以行為不符合構(gòu)成要件或者不具備其他犯罪成立條件為由宣告無罪，而不能直接根據(jù)“但書”宣告無罪。[4]P91“入罪限制條件說”的核心是主張犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，既承擔(dān)著入罪功能，也承擔(dān)著出罪功能，“但書”規(guī)定本身就應(yīng)當(dāng)在犯罪構(gòu)成之內(nèi)進(jìn)行解釋，而不是獨(dú)立于犯罪構(gòu)成之外的出罪條件。因?yàn)椋暗?3條本文已經(jīng)對(duì)符合犯罪構(gòu)成的行為在‘量’上提出了明確要求——‘應(yīng)受刑罰處罰性’，因而符合犯罪構(gòu)成的行為不是‘情節(jié)顯著輕微危害不大’的行為。逆言之，‘情節(jié)顯著輕微危害不大’的行為根本就不是符合犯罪構(gòu)成、‘依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰’的行為，也正因?yàn)槿绱?，此類行為才能‘不認(rèn)為是犯罪’?！盵5]

(二)“但書”的適用立場(chǎng)：“綜合主義”與“客觀主義”

“但書”的適用立場(chǎng)問題，主要是在“入罪限制條件說”內(nèi)部所產(chǎn)生的認(rèn)識(shí)分歧，即在犯罪構(gòu)成中融入“但書”的判斷，究竟需要考量哪些因素？對(duì)此，理論上大體形成了“綜合主義”與“客觀主義”兩種不同的立場(chǎng)。

“綜合主義”一般認(rèn)為，在“但書”的適用上應(yīng)當(dāng)綜合考量各種主客觀因素，以作出最終判斷。其中，又因各論者所主張或堅(jiān)持的犯罪構(gòu)成體系不同，而在具體的觀點(diǎn)上有所差異。堅(jiān)持傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系的論者一般認(rèn)為，犯罪構(gòu)成可以同時(shí)說明行為的社會(huì)危害性及其程度，而社會(huì)危害性的程度又是由行為侵犯的客體、行為的手段、后果、時(shí)間、地點(diǎn)以及行為人的情況及其主觀內(nèi)容等主客觀因素所綜合決定的；[6]P46因此，作為同樣反映行為社會(huì)危害性程度的“但書”，其“情節(jié)顯著輕微危害不大”的內(nèi)容必然也同時(shí)包含上列因素，所以可將其分解到各構(gòu)成要件中加以綜合判斷。例如，有論者認(rèn)為，“但書”中的“情節(jié)”側(cè)重于說明行為僭越社會(huì)相當(dāng)性的程度(主要包括行為目的、行為手段等影響行為無價(jià)值的因素，還包括行為人的主觀惡性)，而“危害”則側(cè)重于說明行為的法益侵害程度(主要包括客觀后果等影響結(jié)果無價(jià)值的因素)，二者共同構(gòu)成了社會(huì)危害性的內(nèi)涵，在實(shí)際適用中也較為合理。[5]

而堅(jiān)持德日階層式犯罪構(gòu)成體系的論者則多將客觀因素與主觀因素分置于違法與責(zé)任兩個(gè)層面來加以說明。例如，有論者認(rèn)為，在階層式犯罪構(gòu)成體系之下，通過可罰的違法性理論認(rèn)可犯罪概念的“但書”，并繼續(xù)賦予其出罪功能具有積極意義；不過，僅此還不夠，犯罪概念的“但書”也可以與“可罰的責(zé)任”相聯(lián)系。“在目的二階層體系下責(zé)任構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷至為關(guān)鍵的是有無責(zé)任要素(故意與過失)的判斷，而是否存在責(zé)任阻卻事由則是可罰的責(zé)任判斷過程。因此，責(zé)任能力固然是可罰的責(zé)任判斷不可或缺的內(nèi)容，違法性認(rèn)識(shí)可能性、期待可能性等也是可罰的責(zé)任必不可少的內(nèi)容?！庇纱耍霸谀康恼摱A層體系下犯罪概念‘但書’能夠在可罰的違法性與可罰的責(zé)任意義上發(fā)揮出罪功能。”[7]這一觀點(diǎn)實(shí)際上是將違法性認(rèn)識(shí)可能性、期待可能性等主觀責(zé)任要素也納入了“但書”的判斷范圍，從而使其可以在違法與責(zé)任兩個(gè)層面同時(shí)發(fā)揮出罪功能，在實(shí)質(zhì)上也屬于“綜合主義”的范疇。

相較于“綜合主義”，“客觀主義”則認(rèn)為，在“但書”的適用上只需考量客觀因素，不應(yīng)考量主觀因素。其中，堅(jiān)持四要件犯罪構(gòu)成體系的論者多從社會(huì)危害性內(nèi)涵的客觀化來作出說明。例如，有論者指出，社會(huì)危害性的內(nèi)涵不應(yīng)包括行為人的主觀要素，在對(duì)社會(huì)危害性的判斷中考慮行為人的主觀要素，會(huì)導(dǎo)致其客觀屬性的主觀化?！叭绻f‘社會(huì)危害性’是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或者合法權(quán)益的‘實(shí)際侵害或者現(xiàn)實(shí)威脅’的話，那么，其判斷的對(duì)象和基礎(chǔ)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是行為所造成的實(shí)際損害或者現(xiàn)實(shí)威脅，而行為人的主觀要素不得考慮在內(nèi)。因?yàn)?，主觀意思在沒有轉(zhuǎn)化為外部行為或者結(jié)果的時(shí)候，是不得看作為‘實(shí)際損害或者現(xiàn)實(shí)威脅’的?！盵8]P73-74據(jù)此，作為揭示行為的社會(huì)危害性未達(dá)嚴(yán)重程度的“但書”，在判斷上當(dāng)然也不能考慮行為人的主觀因素，而只能在犯罪構(gòu)成的客觀要件中，根據(jù)行為的手段、方法、對(duì)象、后果等客觀因素來加以判斷。

而堅(jiān)持階層式犯罪構(gòu)成體系的論者則一般是通過對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)性進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋(即堅(jiān)持實(shí)質(zhì)違法性理論)，從而將那些符合“但書”規(guī)定的、不值得刑罰處罰的違法行為排除在犯罪之外。例如，有論者指出，行為是否符合構(gòu)成要件、是否侵犯了法益，只需要進(jìn)行客觀的判斷，不需要考慮主觀的責(zé)任因素；同時(shí)，刑法上的違法當(dāng)然是指值得科處刑罰的違法，構(gòu)成要件是違法類型，亦即，構(gòu)成要件所描述的是值得科處刑罰的違法行為；所以，情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，原本就不符合被刑法類型化的構(gòu)成要件，應(yīng)直接宣告無罪。[4]P89-91這一見解所堅(jiān)持的正是階層式犯罪構(gòu)成體系下，“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這種傳統(tǒng)觀念，即首先在客觀的違法層面確定是否產(chǎn)生了“值得處罰的侵害(結(jié)果)”，而后再以主觀方面為核心來判斷是否具有可非難的責(zé)任。[9]P17由于其是在構(gòu)成要件或違法層面將符合“但書”規(guī)定的行為排除在犯罪之外，所以自然也不可能去考量行為人的主觀責(zé)任要素。

二、“但書”適用的應(yīng)然范式：犯罪構(gòu)成體系下的客觀判斷

德國(guó)刑法學(xué)者羅克辛指出：“在刑法的概念里，縱然每個(gè)體系都是某種有秩序的安排，但是，倘若人們不正確地建構(gòu)或者安排了刑法體系的要素，那么，就有可能導(dǎo)致有缺陷的結(jié)果?！盵10]P164從上文可以看出，學(xué)界在“但書”運(yùn)用方面可謂眾說紛壇，不一而足。將其適用于對(duì)犯罪與治安違法行為的界分，可能基于不同的范式會(huì)得出不同的結(jié)論，而如果體系安排本身不合理，則所得出的結(jié)論就可能是有缺陷甚至是錯(cuò)誤的。因此，對(duì)其必須要在理論上予以正本清源，進(jìn)而形成一種科學(xué)的、穩(wěn)定的、規(guī)范的學(xué)理范式。

(一)“但書”不能在犯罪構(gòu)成之外判斷

在“但書”的適用上，其與犯罪構(gòu)成的關(guān)系是一個(gè)基礎(chǔ)性問題，對(duì)此必須要慎重對(duì)待。一般來講，所謂犯罪構(gòu)成，就是指依照刑法規(guī)定，決定某一行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。[6]P50犯罪構(gòu)成的依據(jù)是刑法的規(guī)定，沒有超越刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，否則無異于在刑法之外認(rèn)定犯罪，這是不符合罪刑法定原則的。理論上對(duì)各種犯罪構(gòu)成體系的建構(gòu)，其所依據(jù)的同樣是刑法的規(guī)定，只不過是將刑法規(guī)定的、決定犯罪成立的共同要素進(jìn)行不同的排列組合而已。在我國(guó)，犯罪的概念也是由刑法規(guī)定的，因此，決定犯罪成立的犯罪構(gòu)成必然不可能脫離犯罪概念而展開。通常認(rèn)為，“犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。犯罪概念回答的問題是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本屬性？犯罪構(gòu)成則進(jìn)一步回答：犯罪是怎樣成立的？它的成立需要具備哪些法定條件？”[6]P50也就是說，犯罪概念與犯罪構(gòu)成在實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)一的，不屬于犯罪概念所界定的“犯罪”，也不可能符合犯罪構(gòu)成。而“但書”作為犯罪概念的組成部分，其是從反面說明，“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為并不具備應(yīng)受刑罰處罰的社會(huì)危害性，因而“不認(rèn)為是犯罪”。由此，對(duì)于符合“但書”規(guī)定的行為，就應(yīng)當(dāng)通過在犯罪構(gòu)成之內(nèi)的正反判斷，直接得出其不符合犯罪構(gòu)成的結(jié)論；而不是在認(rèn)定此類行為符合犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上，再以其未達(dá)到相應(yīng)的社會(huì)危害程度為由，將其排除到犯罪之外。如果采取后一種做法，則無疑等于賦予了司法者超越罪刑法定、法外尋“法”的權(quán)力，其后果必然是對(duì)法治的嚴(yán)重破壞，也不利于對(duì)人權(quán)的保障?！耙环矫妫哂行淌逻`法性的行為就既可能成立犯罪也可能不成立犯罪，另一方面，對(duì)于那些只是在‘文字上’符合犯罪構(gòu)成而社會(huì)危害性未達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度、本屬于行政罰對(duì)象的行為，也存在通過社會(huì)危害性這種實(shí)質(zhì)判斷而入罪的風(fēng)險(xiǎn)，這兩種情形都有違刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則。”[5]

應(yīng)當(dāng)說，在犯罪構(gòu)成之外運(yùn)用“但書”出罪的做法，在實(shí)踐中已經(jīng)產(chǎn)生了一定的不良后果。例如，有論者對(duì)司法實(shí)踐中的120份“但書”出罪判決進(jìn)行梳理后發(fā)現(xiàn)，將行為人的罪前、罪后表現(xiàn)等影響刑罰裁量的因素作為“出罪”事由的約占23.33%。[1]但是，“情節(jié)顯著輕微危害不大”說明的是行為本身的社會(huì)危害程度不高，而行為人的罪前和罪后表現(xiàn)等量刑因素與行為本身無關(guān)，因而也不在犯罪構(gòu)成的評(píng)價(jià)范圍之內(nèi)，所以這些司法判決顯然有違反罪刑法定之嫌。有些司法解釋也同樣存在類似的問題。例如，最高人民法院于1998年發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第2項(xiàng)規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物雖已達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’的起點(diǎn)，但情節(jié)輕微，并具有下列情形之一的，可不作為犯罪處理：……2.全部退贓、退賠的； 3.主動(dòng)投案的……”③該規(guī)定并未采取“情節(jié)顯著輕微危害不大”的表述，但顯然是將“情節(jié)輕微”與全部退贓、退賠、主動(dòng)投案等共同作為了“但書”的評(píng)價(jià)因素，因而同樣超越了犯罪構(gòu)成。

近年來，越來越多的學(xué)者對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系提出了質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引入德日三階層或二階層的犯罪構(gòu)成體系。但是，不論是何種犯罪構(gòu)成體系，其均是建立在“犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)”這一原則之上的，討論的內(nèi)容也僅限于犯罪構(gòu)成體系應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建，而不是在犯罪構(gòu)成之外再設(shè)置其他出罪條件。

由此，運(yùn)用“但書”來界分犯罪與治安違法行為，特別是存在法規(guī)競(jìng)合的情形，必須要在相關(guān)犯罪構(gòu)成所評(píng)價(jià)的行為事實(shí)之內(nèi)展開，以確定這一行為事實(shí)在社會(huì)危害性上是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，而不能將與這一行為事實(shí)無關(guān)的情況也納入考量范圍。例如，對(duì)于引誘、容留、介紹他人賣淫的行為，其是屬于犯罪還是治安違法，只能從引誘、容留、介紹賣淫的次數(shù)、人數(shù)、對(duì)象等與構(gòu)成要件相關(guān)的行為事實(shí)層面進(jìn)行評(píng)價(jià)，而不能將行為人之前的一貫表現(xiàn)、之后是否認(rèn)罪、坦白、退贓等與量刑有關(guān)的因素也納入評(píng)價(jià)范圍。另外，值得欣慰的是，最高人民法院、最高人民檢察院于2013年發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條已經(jīng)不再沿用上述“不作為犯罪處理”的規(guī)定，而是將行為人認(rèn)罪、悔罪、退贓、退賠以及被害人諒解等與犯罪構(gòu)成無關(guān)的因素，作為了刑罰裁量或者決定不起訴的參考因素。這說明，司法機(jī)關(guān)在一定程度上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了在犯罪構(gòu)成之外運(yùn)用“但書”出罪所存在的問題，因而糾正了之前的做法，這一司法趨向是值得肯定的。

(二)“但書”適用應(yīng)堅(jiān)持客觀主義立場(chǎng)

在“但書”適用方面，“綜合主義”的形成在很大程度上與社會(huì)危害性的綜合評(píng)價(jià)有關(guān)，并由此波及到了階層式犯罪構(gòu)成體系在我國(guó)的運(yùn)用，造成了違法與責(zé)任的混淆。所以，對(duì)此必須要在理論上予以澄清。

我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論一般認(rèn)為，決定社會(huì)危害性輕重的因素既包括行為的客觀因素，如行為侵犯的客體、行為的手段、后果、時(shí)間、地點(diǎn)等；也包括行為人的情況及其主觀因素，如成年人還是未成年人、故意還是過失、有預(yù)謀或沒預(yù)謀、動(dòng)機(jī)、目的的卑劣程度、偶爾犯罪還是累犯、慣犯等。[6]P46而“但書”作為對(duì)社會(huì)危害性輕微的說明，其所考量的因素自然也同時(shí)包括行為的客觀因素和行為人的主觀因素。比如，認(rèn)為“但書”中的“情節(jié)”就是指除客觀損害結(jié)果外影響行為社會(huì)危害程度的各種情況(包括犯罪構(gòu)成要件)，如行為的方法、手段、時(shí)間、地點(diǎn)，行為人的動(dòng)機(jī)、目的、一貫表現(xiàn)等。[2]表現(xiàn)在階層式犯罪構(gòu)成體系中，就是同時(shí)考量客觀違法要素與主觀責(zé)任要素。

但是，這種認(rèn)識(shí)在法律邏輯上是存在問題的。我國(guó)《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，……以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！逼渲?，“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”之前的內(nèi)容可以認(rèn)為是對(duì)社會(huì)危害性的揭示，而“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”則重點(diǎn)說明這種社會(huì)危害性必須達(dá)到了嚴(yán)重的程度(即不符合“但書”的規(guī)定)，以及行為人必須具有刑事責(zé)任能力和罪過。也就是說，“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”實(shí)際上是對(duì)危害社會(huì)的客觀事實(shí)的法律評(píng)價(jià)，而不能認(rèn)為這一客觀事實(shí)必須要包含行為人的責(zé)任能力和罪過等主觀要素。④否則，精神病人和不滿14周歲的未成年人實(shí)施的殺人、搶劫行為，在不具有故意和過失的情況下將國(guó)家絕密泄露給境外敵對(duì)組織的行為等，都會(huì)被認(rèn)為不具有社會(huì)危害性，這是難以理解的。事實(shí)上，“刑法不處罰這種行為，不是因?yàn)樵撔袨闆]有社會(huì)危害性，而是行為人不具有非難可能性。”[4]P88這便涉及到了“責(zé)任”的問題。

在階層式犯罪構(gòu)成體系中，所謂“責(zé)任”，是指由于實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為，而能夠?qū)υ撔袨槿诉M(jìn)行道義上的譴責(zé)，即譴責(zé)可能性。[11]P281這里的“譴責(zé)可能性”，也可稱為“非難可能性”。廣義上的責(zé)任要素一般包括責(zé)任能力、故意和過失(罪過)、違法性認(rèn)識(shí)、期待可能性等。通常來講，責(zé)任是階層式犯罪構(gòu)成體系的最后一個(gè)層次，即“有責(zé)性”。關(guān)于責(zé)任的本質(zhì)，理論上存在道義責(zé)任論、社會(huì)責(zé)任論、行為責(zé)任論、人格責(zé)任論等多種學(xué)說。但歸根結(jié)底，有責(zé)性所要解決的問題是，行為人對(duì)其所實(shí)施的符合構(gòu)成要件的違法行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，即用刑罰去譴責(zé)或非難行為人是否符合道義，是否能夠收到應(yīng)有的效果。一般認(rèn)為，只有在行為人齊備責(zé)任要素的情況下，用刑罰去譴責(zé)或非難行為人，才能夠收到應(yīng)有的效果。如果行為人不具有責(zé)任能力或者沒有故意和過失，不能合理期待其去實(shí)施適法行為，則就不能進(jìn)行責(zé)任譴責(zé)?！氨静荒苓M(jìn)行責(zé)任譴責(zé)卻予以處罰，這稱為結(jié)果責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任，即便這種處罰能暫時(shí)對(duì)公民產(chǎn)生威嚇效果、一般預(yù)防效果，但最終反而只會(huì)降低國(guó)民的守法意識(shí)，因而并不妥當(dāng)。這種‘無責(zé)任不處罰’原則，稱為責(zé)任主義?！盵12]P176-177據(jù)此，在行為人欠缺相關(guān)責(zé)任要素的情況下，是不能令其對(duì)符合構(gòu)成要件的違法行為承擔(dān)責(zé)任的，這種情況就是所謂的責(zé)任阻卻事由。基于這一原理，只有違法行為的社會(huì)危害性達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，才會(huì)涉及到責(zé)任評(píng)價(jià)的問題，而不能逆向判斷，認(rèn)為責(zé)任要素也可以決定違法行為的社會(huì)危害程度?！叭绻麑⒉环ê拓?zé)任融合在一起，會(huì)抹平取消本質(zhì)上的事實(shí)區(qū)別。某個(gè)舉止是否是一種受到刑罰禁止的法益侵害，這是一個(gè)問題；在所有案件中，違反這種禁止規(guī)范是否必須要?jiǎng)佑眯塘P加以處罰，這是另一個(gè)問題。這兩個(gè)問題是不同的?！盵13]P91

由此可見，責(zé)任與違法及其程度并無直接關(guān)系，責(zé)任阻卻事由所阻卻的也只是責(zé)任本身，而不是“無責(zé)任即無違法”。我國(guó)《刑法》中的“但書”規(guī)定所詮釋的只是違法行為的社會(huì)危害程度或法益侵害程度輕微，因而尚不值得進(jìn)行刑罰處罰，而不是因行為人存在責(zé)任阻卻事由才不予以刑罰處罰；所以，責(zé)任阻卻事由本就不是“但書”的判斷內(nèi)容。即便需要考慮責(zé)任問題，也只能在通過“但書”對(duì)違法程度進(jìn)行界分之后考慮。⑤在上述主張“但書”包括責(zé)任要素的意見中，盡管該論者使用了“可罰的責(zé)任”這一稱謂，但其實(shí)際上仍然是將違法性認(rèn)識(shí)可能性、期待可能性乃至責(zé)任能力等責(zé)任要素的有無，作為判斷是否具有“可罰的責(zé)任”的依據(jù)。[7]但是，如果行為人不具有這些責(zé)任要素，就難以說具有值得譴責(zé)或非難的“責(zé)任”，而不是不具有“可罰的責(zé)任”。如果說行為人的責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)可能性或者期待可能性較低，則也只是可非難性或責(zé)任程度較低，并不能說不具有責(zé)任。同理，那些值得寬宥或同情的非構(gòu)成要件性目的和動(dòng)機(jī)，也只屬于導(dǎo)致責(zé)任程度降低的因素，而并不能從根本上排除責(zé)任。對(duì)于這些因素，完全可以在刑罰裁量時(shí)予以考慮，如果違法本身也較為輕微，我國(guó)《刑事訴訟法》還提供了酌定不起訴、未成年人附條件不起訴等程序性“出罪”途徑，完全可以做到恰如其分的處理。將這些主觀的責(zé)任要素也納入“但書”的判斷范圍，只會(huì)模糊違法與責(zé)任的界限，導(dǎo)致“但書”適用的不穩(wěn)定性，其結(jié)果是得不償失的。至于行為人是偶犯還是累犯、慣犯等，則只是對(duì)行為人人身危險(xiǎn)性的反映，其與行為本身的社會(huì)危害性更無關(guān)系，與責(zé)任程度的高低也無關(guān)系，充其量只會(huì)影響到預(yù)防刑的輕重。

事實(shí)上，“社會(huì)危害性的概念之所以受到學(xué)者們的批判，最主要的原因是在判斷對(duì)象上加入了主觀要素，它是導(dǎo)致社會(huì)危害性‘內(nèi)涵含混、倫理色彩濃厚，外延模糊、缺乏可操作性’的主要原因?！盵8]P73也正是基于此，許多學(xué)者都主張要引入法益或法益侵害性的概念，以替代社會(huì)危害性。但是，如果從客觀層面來理解社會(huì)危害性，則其與法益侵害性并無顯著差別，因?yàn)榉ㄒ嫱瑯訌?qiáng)調(diào)的是與社會(huì)共同生活密切相關(guān)的利益，而不是泛指法律所保護(hù)的所有利益。對(duì)此，正如德國(guó)刑法學(xué)者耶賽克和魏根特所言，“‘法益的價(jià)值’不能等同于行為人造成的實(shí)際損害的價(jià)值，而是與對(duì)社會(huì)共同生活有影響的利益的價(jià)值有關(guān)”，“不履行合同的人即使給對(duì)方當(dāng)事人造成百萬元的損失，也不受刑罰處罰，而最小的詐騙行為也會(huì)受到刑罰的威懾”，原因就在于這種行為侵害了社會(huì)的共同生活秩序。[14]P66所以，社會(huì)危害性與法益侵害性的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是基本相同的，法益侵害性是一種客觀的違法判斷，社會(huì)危害性只要也堅(jiān)持一種客觀的立場(chǎng)，完全可以與其協(xié)調(diào)一致。在此基礎(chǔ)上，“但書”不論是對(duì)社會(huì)危害程度較低的說明，還是對(duì)法益侵害程度輕微的詮釋，都只需要在客觀層面展開。

(三)“但書”應(yīng)定位于可罰的違法性阻卻事由

在明確了“但書”適用需堅(jiān)持客觀主義立場(chǎng)之后，還需要進(jìn)一步解決其在犯罪構(gòu)成體系中的定位問題。對(duì)此，在四要件犯罪構(gòu)成體系之下，只需結(jié)合犯罪客體來判斷具體的危害行為是否達(dá)到了值得進(jìn)行刑罰處罰的程度即可。而在階層式犯罪構(gòu)成體系之下，學(xué)界則大多借鑒日本可罰的違法性理論，將“但書”定位為一種可罰的違法性阻卻事由，并在構(gòu)成要件該當(dāng)性(或違法)層面進(jìn)行判斷。筆者也贊同這一做法，但對(duì)可罰的違法性理論必須要結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況來理解。

可罰的違法性理論由日本刑法學(xué)者宮本英修首倡，佐伯千仞加以展開。這一理論從法益侵害說的立場(chǎng)出發(fā)，主張某一行為即便符合構(gòu)成要件，由于刑罰法規(guī)中預(yù)定了一定程度的違法性，因此，在被害法益輕微，沒有達(dá)到該種程度的場(chǎng)合，或者從性質(zhì)上看不宜采用刑罰干涉的場(chǎng)合，就不認(rèn)為具有違法性。[11]P222可罰的違法性主要是從構(gòu)成要件行為所涵攝的違法“量”上來判斷其是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，進(jìn)而決定違法性的有無。這一邏輯與我國(guó)《刑法》中的“但書”規(guī)定具有形式上的相似性。但是，需要注意的是，日本的犯罪并不包含定量因素，因而也不存在類似于我國(guó)“刑罰+行政處罰”的雙層次制裁體系，所以一旦被認(rèn)為不具有可罰的違法性，便意味著不再進(jìn)行任何處罰(可能會(huì)承擔(dān)民事責(zé)任)。而在我國(guó)，某一危害行為被排除了刑事可罰性，完全可以將其作為治安或行政違法行為進(jìn)行行政處罰。因此，在我國(guó)，將“但書”作為一種可罰的違法性阻卻事由，其所阻卻的只是刑事違法性，而并不阻卻治安或行政違法性，這一點(diǎn)必須要予以明確。

此外，還應(yīng)當(dāng)明確的是，即便承認(rèn)主觀的違法要素，在可罰的違法性或“但書”的判斷中也不需要考慮這些要素。所謂主觀的違法要素，也可稱為主觀的構(gòu)成要件要素，是指作為構(gòu)成要件要素的行為人的內(nèi)心態(tài)度。[11]P116一般認(rèn)為，主觀的違法要素包括故意、過失、目的犯的目的、傾向犯的內(nèi)心傾向、表現(xiàn)犯的心理過程等。[15]P139-142這些主觀的違法要素實(shí)際上只對(duì)劃分和確定違法類型有意義，而并不能說明行為對(duì)法益的侵害程度(或行為的社會(huì)危害程度)。首先，故意和過失只對(duì)劃分行為是故意犯罪還是過失犯罪有意義，而并不能說明行為在客觀上對(duì)法益的侵害程度。當(dāng)然，故意和過失的責(zé)任程度不同，但這只屬于責(zé)任范疇的問題。其次，目的犯中的目的也只對(duì)確定違法類型有意義。例如，不是以出賣為目的而拐走婦女、兒童，就不屬于拐賣婦女、兒童這種違法類型，自然也就不可能說明其違法程度。最后，傾向犯的內(nèi)心傾向和表現(xiàn)犯的心理過程，也同樣只具有確定違法類型的意義。例如，只有在刺激或滿足行為人性沖動(dòng)的傾向下對(duì)他人實(shí)施強(qiáng)制猥褻，才屬于強(qiáng)制猥褻罪的違法類型(傾向犯)；只有在行為人違反其記憶做了虛假的證言時(shí)，才屬于偽證罪的違法類型(表現(xiàn)犯)。[15]P142而只有確定了這類違法類型，才談得上違法程度或法益侵害程度的問題。所以，這些主觀的違法要素只具有“定性”或“定型”的意義，和違法的“量”無關(guān)。

在法規(guī)競(jìng)合的情形下，犯罪行為與治安違法行為的違法類型是相同的，即便需要考慮主觀的違法要素以確定違法類型，也已經(jīng)前置性地進(jìn)行了考慮，其后只需要判斷這種違法類型所造成的社會(huì)危害是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，即是否具備了可罰的違法性，這顯然就不需要再去考慮這些主觀要素。易言之，對(duì)是否屬于“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，只需要考慮客觀因素即可。

三、“但書”適用的實(shí)踐展開：規(guī)范內(nèi)容與運(yùn)用邏輯

以上是對(duì)“但書”的定位和適用立場(chǎng)問題所進(jìn)行的理論說明，在實(shí)踐中，運(yùn)用“但書”來界分犯罪與治安違法行為，還需要進(jìn)一步明確其規(guī)范內(nèi)容，并掌握基本的運(yùn)用邏輯。

(一)“但書”規(guī)范的構(gòu)造與內(nèi)涵

在司法實(shí)踐中，不論是相關(guān)的司法解釋，還是有關(guān)的裁判文書，對(duì)“但書”規(guī)定大都是概括性的引用，而并不展開具體的說明。在學(xué)界，對(duì)“但書”規(guī)范構(gòu)造的理解則大體有兩種模式。一種是將“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”分解為“情節(jié)顯著輕微”和“危害不大”兩個(gè)具體條件，并認(rèn)為，只有同時(shí)滿足這兩個(gè)條件，才能適用“但書”出罪。例如，儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為，“但書”中的“情節(jié)”包括行為的方法、手段、時(shí)間、地點(diǎn)，行為人的動(dòng)機(jī)、目的、一貫表現(xiàn)等，是否“顯著輕微”，應(yīng)全面考慮加以確定；而“危害不大”，就是指行為的客觀危害結(jié)果不大；兩者同時(shí)具備才能說明行為的社會(huì)危害性較低，進(jìn)而才能適用“但書”出罪。[16]P94-95陳興良教授也指出，“但書規(guī)定的情節(jié)顯著輕微與危害不大，其含義是有所不同的，它不是同義反復(fù)；但同時(shí)必須注意，但書規(guī)定的適用條件是一個(gè)整體，情節(jié)顯著輕微危害不大是一種綜合判斷，而不是根據(jù)單一的指標(biāo)得出的結(jié)論?！盵17]另一種是在“但書”規(guī)定的“情節(jié)”范圍內(nèi)考察所有必要的事實(shí)要素，如果能得出“顯著輕微”的結(jié)論，就說明行為的社會(huì)危害性不大，可以適用“但書”出罪。例如，張明楷教授認(rèn)為，“但書”條款中的“情節(jié)”是指行為過程中影響不法程度的各種情況，如法益的性質(zhì)、行為的危險(xiǎn)與實(shí)害結(jié)果等，但不應(yīng)包括行為前后的表現(xiàn)。情節(jié)是否顯著輕微，應(yīng)根據(jù)案件具體情況綜合判斷。至于其中的“危害不大”，只是一種結(jié)論意義上的存在。[4]P90這一觀點(diǎn)實(shí)際上是在實(shí)質(zhì)違法性的層面，將“危害不大”等同于了社會(huì)危害性不大或法益侵害性不大。

從形式上看，上述兩種理解模式的主要差異就在于是否賦予“危害不大”以獨(dú)立的實(shí)體內(nèi)容。在這一方面，后一種意見并不是不考慮客觀的危害結(jié)果，只是將其納入了“情節(jié)”的考察范圍，從而也就使“危害不大”等同于了社會(huì)危害性不大或法益侵害性不大。這一做法并非完全不當(dāng)，因?yàn)椤缎谭ā分幸?guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)惡劣”等，事實(shí)上都可能包含相關(guān)的實(shí)害結(jié)果。但是，從形式邏輯上講，其后果無疑會(huì)造成法律規(guī)定上的同義反復(fù)現(xiàn)象。由于在此情況下，“情節(jié)顯著輕微”本身就已經(jīng)說明了社會(huì)危害性不大，再“將《刑法》第13條中的危害不大視為社會(huì)危害性不大且與情節(jié)顯著輕微并列，是一種不必要的重復(fù)”。[16]P95而從“但書”的具體規(guī)定來看，其顯然是將“情節(jié)”與“危害”分置于不同層面考慮的，前者側(cè)重說明行為，后者側(cè)重說明結(jié)果，二者相結(jié)合共同說明行為的社會(huì)危害性或法益侵害性不大。由此，在“但書”的規(guī)范構(gòu)造上，將其理解為由“情節(jié)顯著輕微”和“危害不大”兩個(gè)實(shí)體條件共同組成的模式，是相對(duì)合理的。

當(dāng)然，以上只是形式問題，在對(duì)“但書”規(guī)范的理解上，更為重要的是對(duì)其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的正確把握，這也是化解“但書”運(yùn)用實(shí)踐亂象的根本舉措。對(duì)此，上文在理論上已經(jīng)進(jìn)行了充分的說明，即對(duì)“但書”規(guī)范的適用，只能在犯罪構(gòu)成體系之下進(jìn)行客觀判斷。也就是說，不論是“情節(jié)顯著輕微”，還是“危害不大”，都只需要通過判斷與犯罪構(gòu)成事實(shí)相關(guān)的客觀因素，以得出結(jié)論。

具體來講，“但書”規(guī)定中的“情節(jié)顯著輕微”，所說明的只是違法行為本身的表現(xiàn)較為輕微，因此在判斷上不應(yīng)當(dāng)包括與違法行為無關(guān)的事實(shí)情況?；蛘哒f，這里的“情節(jié)”，“并不是指任何情節(jié)，只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)”。[18]P241由此，行為人在實(shí)施違法行為前后的表現(xiàn)情況，以及是否屬于再犯、慣犯等，不應(yīng)歸入這里的“情節(jié)”范疇，而只能在確定違法性質(zhì)之后，作為處罰情節(jié)考慮。同時(shí)，行為人的(非構(gòu)成要件性)目的和動(dòng)機(jī)等，也只屬于影響可非難性或責(zé)任輕重的情況，亦不能作為這里的“情節(jié)”考慮。在此基礎(chǔ)上，某種違法行為是否屬于“情節(jié)顯著輕微”，只能結(jié)合保護(hù)法益，通過判斷其方法、手段、對(duì)象、次數(shù)以及行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)等，來得出結(jié)論。之所以要考慮行為發(fā)生的時(shí)間和地點(diǎn)，一方面是因?yàn)槠渑c行為具有直接相關(guān)性；另一方面則是由于某些行為發(fā)生的時(shí)間和地點(diǎn)不同，可能會(huì)相應(yīng)影響到其違法程度或社會(huì)危害程度。例如，對(duì)于結(jié)伙斗毆或聚眾斗毆行為，其是發(fā)生在白天熱鬧的大街上，還是發(fā)生在深夜空曠的廣場(chǎng)上，對(duì)社會(huì)秩序的破壞程度是不同的，因而難免會(huì)影響到“情節(jié)顯著輕微”的判斷。

而對(duì)于“但書”規(guī)定中的“危害不大”，則只能理解為行為所造成的實(shí)害結(jié)果不大。這里的“實(shí)害結(jié)果”，既包括結(jié)果犯所要求的構(gòu)成要件性結(jié)果，也包括其他一些非構(gòu)成要件性的客觀危害結(jié)果。因?yàn)?，?duì)于行為犯來講，盡管犯罪的成立并不要求產(chǎn)生具體的實(shí)害結(jié)果，但這并不意味著行為犯的違法行為一定不會(huì)造成客觀危害結(jié)果，而在產(chǎn)生這種客觀結(jié)果的情況下，就難免會(huì)對(duì)其違法程度產(chǎn)生影響。例如，在采取暴力手段強(qiáng)行侵入他人住宅的過程中，就難免會(huì)造成住宅內(nèi)的財(cái)物受損或他人的人身受到傷害的結(jié)果，這些結(jié)果的出現(xiàn)無疑會(huì)抬高對(duì)他人住宅安寧權(quán)的侵犯程度，因而同樣屬于“危害不大”的判斷范圍。但是，需要注意的是，不論是構(gòu)成要件性結(jié)果，還是非構(gòu)成要件性結(jié)果，都只能是由違法行為所直接導(dǎo)致的客觀后果，而不包括由違法行為所間接引發(fā)的后果。例如，2017年12月發(fā)生的“女子被同事強(qiáng)吻”案便是適例。在本案中，年輕女孩小沈被男同事徐某從背后抱住強(qiáng)行親吻了一下。因?yàn)槌跷墙o了這個(gè)不喜歡的同事，小沈接受不了事實(shí)而后選擇跳河，所幸被趕來的民警救助上岸。其同事徐某因此被公安機(jī)關(guān)處以12天的治安拘留。[19]對(duì)于本案，就不能因?yàn)榘l(fā)生了小沈跳河的結(jié)果，就認(rèn)為是危害較大，進(jìn)而將原屬治安違法的猥褻行為認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。因?yàn)檫@一后果是由徐某的違法行為所間接導(dǎo)致的，且在很大程度上具有偶然性，所以不能將其作為抬高違法程度的結(jié)果，只可在處罰層面適當(dāng)考慮。

一般來講，只有違法行為同時(shí)符合了“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”兩個(gè)條件，才能將其作為治安違法行為處理。但是，實(shí)踐中的情況往往較為復(fù)雜，“但書”的適用也勢(shì)必會(huì)存在一定的彈性空間；因此，對(duì)“情節(jié)顯著輕微危害不大”的判斷，就不能被其中的某個(gè)因素所左右，只要在綜合考慮的基礎(chǔ)上認(rèn)為違法行為尚未達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，就可以適用“但書”出罪。

(二)“但書”規(guī)范的運(yùn)用邏輯

司法判斷是實(shí)體和程序的統(tǒng)一，通過“但書”來界分犯罪與治安違法行為也是如此。在明確了“但書”的規(guī)范內(nèi)容之后，就需要采取一定的程序步驟將其運(yùn)用于具體案件的判斷。而“既然是程序，就必然要求有嚴(yán)格的前后順序，不能僅僅是要素和檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的羅列”。[20]具體到“但書”的運(yùn)用來講，筆者認(rèn)為，對(duì)其可以采取以下三個(gè)邏輯步驟來完成對(duì)犯罪與治安違法行為的界分。

第一步，確認(rèn)違法類型。所謂確認(rèn)違法類型，就是通過對(duì)違法類型的再次審視，以明確其是否屬于“但書”界分的范疇，以及要界分的到底是哪種違法類型。嚴(yán)格來講，對(duì)違法類型的認(rèn)定并不屬于“但書”適用的范疇，但為了保證“但書”適用的合理性和準(zhǔn)確性，需要再對(duì)其進(jìn)行一次回顧性的確認(rèn)。對(duì)此，重點(diǎn)是明確三個(gè)問題。其一，保證所界分的“違法類型”不屬于正當(dāng)行為。所謂正當(dāng)行為，是指在形式上符合構(gòu)成要件，但由于存在違法性阻卻事由，因而被正當(dāng)化的行為。例如，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、法令行為、業(yè)務(wù)行為等。正當(dāng)行為并不具有違法性，“因?yàn)樽鑵s違法事由不僅抵消社會(huì)損害性，而且甚至是過度地抵消；也就是說，阻卻違法事由將行為的所有違法性都帶走了”。[21]P448因此，對(duì)于被最終確定為屬于正當(dāng)行為的情形，應(yīng)直接宣告無罪，而不能以“情節(jié)顯著輕微危害不大”為由，將其界定為治安違法行為。其二，保證所界分的違法類型在《刑法》和《治安管理處罰法》中都有規(guī)定。例如，在容留賣淫案中，對(duì)于容留他人賣淫的行為，存在“但書”界分的問題，而他人所實(shí)施的賣淫行為卻并不在《刑法》的規(guī)制范圍之內(nèi)，故不存在界分問題，直接進(jìn)行治安處罰即可。其三，保證對(duì)違法類型的認(rèn)定是準(zhǔn)確的。由于不同的違法類型所侵犯的法益不同，對(duì)其是否應(yīng)受刑罰處罰的要求就不完全相同，因而對(duì)違法行為到底屬于哪種違法類型，必須要進(jìn)行嚴(yán)格確認(rèn)。例如，李某為了將毒品賣與張某而極力渲染吸毒后的感受，張某經(jīng)不起誘惑，從李某處購(gòu)買毒品后吸食。在本案中，李某所實(shí)施的違法行為應(yīng)為販賣毒品，而非引誘他人吸食毒品，如果將其認(rèn)定為后者，則就可能出現(xiàn)“但書”運(yùn)用不當(dāng)。因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》第347條的規(guī)定，販賣毒品的，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。一般不存在治安處罰的問題。

第二步，遴選考察因素。遴選考察因素的目的是為了實(shí)現(xiàn)正確判斷。在明確了“但書”規(guī)范的合理內(nèi)涵之后，這一步驟基本不會(huì)出現(xiàn)問題。主要做法就是將行為人事前、事后的表現(xiàn)情況及其主觀因素排除，然后提取出違法行為客觀方面的情節(jié)表現(xiàn)與實(shí)害結(jié)果。不過，需要注意的是，有些司法解釋在違法行為的入罪條件方面也規(guī)定了與行為本身無關(guān)的因素，對(duì)其必須要予以合理理解。例如，最高人民法院、最高人民檢察院于2017年發(fā)布的《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條，就將“一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫的”，也作為了應(yīng)予定罪處罰的情形。但是，如果行為人再次實(shí)施的容留、介紹賣淫行為本身非常輕微，也未造成實(shí)害結(jié)果，同樣應(yīng)作為治安違法處理，如主動(dòng)中止的情形。否則就是不公正的，也很難說符合罪刑法定原則的要求。所以，對(duì)這一規(guī)定的合理理解就是：一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫，且不(明顯)屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的，應(yīng)予定罪處罰。即強(qiáng)調(diào)一種政策上的傾向性。也就是說，對(duì)于存在此類規(guī)定的違法行為，也同樣需要遴選出相關(guān)的考察因素進(jìn)行具體判斷。

第三步，判斷危害程度。在遴選出具體的考察因素之后，就需要根據(jù)這些因素進(jìn)行危害程度的判斷，即是否屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”。在這一步驟中，應(yīng)當(dāng)說，那些基本不存在較重情節(jié)，也并未產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果或結(jié)果非常輕微的情形，無疑應(yīng)屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”。但是，這也并不意味著，若要被認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，就一定不允許存在較重的情節(jié)或產(chǎn)生并不十分輕微的實(shí)害結(jié)果。因?yàn)?，在《治安管理處罰法》中，許多規(guī)定都對(duì)違法行為區(qū)分了情節(jié)一般與情節(jié)嚴(yán)重(或情節(jié)較輕)，其中的“情節(jié)嚴(yán)重”，顯然包括一些較重的方法、手段或一定的實(shí)害結(jié)果。例如，該法第50條中規(guī)定：阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處警告或者200元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。這里的“情節(jié)嚴(yán)重”，就完全可能包括一些相對(duì)較重的暴力、威脅手段或者一定的實(shí)害結(jié)果，因而并不能由于存在這些情況，就將其一概作為妨害公務(wù)罪處理?；诖耍瑢?duì)“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不應(yīng)予以絕對(duì)化，即認(rèn)為情節(jié)與危害必須要絕對(duì)輕微或者不大，而是要為治安處罰中的情節(jié)區(qū)分留出適當(dāng)?shù)目臻g。

在實(shí)踐中，遇到危害程度的判斷并不十分明朗的情況，較為適當(dāng)?shù)淖龇ň褪峭ㄟ^比較處罰的嚴(yán)厲程度來進(jìn)行合理定奪。也就是說，“刑事司法人員應(yīng)當(dāng)以刑法的保護(hù)目的(包括法益保護(hù)與自由保障)為指引，充分考慮刑罰是不是達(dá)到法益保護(hù)目的的正確手段。”[22]如果對(duì)某種違法行為僅適用治安處罰就可以基本滿足報(bào)應(yīng)與預(yù)防的需求，原則上就不應(yīng)將其劃入犯罪的范疇，而只作為“情節(jié)顯著輕微危害不大”的治安違法行為處理。這也是刑法謙抑主義的基本要求。

此外，還有一些存在法規(guī)競(jìng)合現(xiàn)象的違法行為，相關(guān)司法解釋在制定入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)并未從情節(jié)或危害方面進(jìn)行明確的區(qū)分，而是直接規(guī)定了應(yīng)當(dāng)定罪處刑。例如，對(duì)于引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的行為，《治安管理處罰法》第73條明確規(guī)定，可以處10日以上15日以下拘留，并處500元以上2000元以下罰款。然而，最高人民檢察院、公安部于2012年發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(三)》，在制定“引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪”的追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，卻直接規(guī)定：“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的，應(yīng)予立案追訴”。上述《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》，在引誘他人賣淫行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)上也存在類似的規(guī)定。如果從形式上理解，這類規(guī)定顯然是架空了《治安管理處罰法》，因而是不當(dāng)?shù)模踔潦遣缓戏ǖ?，因?yàn)榧幢闶亲罡咚痉C(jī)關(guān)(以及公安部)，也沒有權(quán)力限制由最高立法機(jī)關(guān)(全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì))制定的基本性法律的適用范圍。所以，從應(yīng)然的角度來講，對(duì)這類規(guī)定仍然要進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，即相關(guān)違法行為的危害性必須要達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，或者說，不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”。⑥由此，就同樣需要按照上述標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其危害程度或違法程度進(jìn)行合理的判斷，以決定是將其納入犯罪范疇，還是作為治安違法行為處理。

結(jié)語(yǔ)

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，通過“但書”來界分犯罪與治安違法行為是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。對(duì)此，不僅需要在理論層面明確“但書”適用的合理范式，也需要在規(guī)范層面正確理解“情節(jié)顯著輕微危害不大”的內(nèi)容構(gòu)造與實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，之后還有賴于在操作層面采取有序的邏輯步驟將其適用于具體案件的判斷。本文主要針對(duì)法規(guī)競(jìng)合情形下犯罪與治安違法行為的“但書”界分問題，展開了初步研究，而且大體上是一種宏觀性的研究。對(duì)這一問題的“精耕細(xì)作”，還需要繼續(xù)進(jìn)行后續(xù)的努力。

注釋：

①當(dāng)然，這種所謂的“法規(guī)競(jìng)合”，只是一種形式上或文字表達(dá)上的法規(guī)競(jìng)合，而并不意味著出現(xiàn)“競(jìng)合”的行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上具有相同的意蘊(yùn)。

②即使刑法通過設(shè)立“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等定量因素來對(duì)犯罪與治安違法行為進(jìn)行界分，在缺乏明確的司法解釋的情況下，如何具體區(qū)分二者，也是一個(gè)理論和實(shí)踐難題。

③該司法解釋現(xiàn)已失效。

④筆者在本文中對(duì)主觀要素采廣義理解，即同時(shí)包括主體和主觀方面的要素。這種理解來源于階層式犯罪構(gòu)成體系中“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這一觀念。

⑤對(duì)治安違法行為是否進(jìn)行處罰也同樣需要考慮責(zé)任問題，如果行為人不具有相應(yīng)的責(zé)任能力或欠缺故意、過失等責(zé)任要素，也不能進(jìn)行治安處罰，而只能采取“嚴(yán)加管教”或民事賠償?shù)绕渌侄翁幚怼?/p>

⑥2015年修正后的《立法法》第104條中規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！比绻J(rèn)為以上司法解釋的目的就是排除《治安管理處罰法》的適用，則顯然違反了《立法法》的上述規(guī)定，因?yàn)槠浔旧聿⒉环稀缎谭ā贰爸贿m用于嚴(yán)重社會(huì)危害行為”的立法目的和原則，而且，不論是“兩高”還是公安部，都不享有這樣的權(quán)限。所以，對(duì)此類規(guī)定必須要進(jìn)行合理的理解和解釋。

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