劉 毅

北京理工大學法學院副教授

一、從現(xiàn)實主義到后現(xiàn)實主義

《摩登時代》（Modern Times）是電影大師卓別林的經典之作，這部誕生于20世紀30年代的黑白電影，一開場就展現(xiàn)了那個時代的典型特征：機械化廠房、流水線生產、木偶一樣的工人、光鮮亮麗的商場和無家可歸的流浪漢，這就是所謂的現(xiàn)代（摩登）社會。的確，現(xiàn)代社會自誕生之日起就有著令人愛恨交加的性格氣質，一方面，如斯蒂芬·茨威格在《昨日的世界》中所描寫的19世紀后半葉的維也納：“普遍的繁榮變得愈來愈明顯，愈來愈迅速，愈來愈豐富多彩。照亮夜晚街道的，已經不是昏暗的燈光，而是耀眼的電燈。……社會福利也在不斷前進：每年都賦予個人以新的權利；司法愈來愈溫和與人道……愈來愈廣泛的社會階層獲得了選舉權，從而有可能通過合法手段來維護自己的利益?！?［奧］斯蒂芬·茨威格：《昨日的世界》，舒昌善譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第3—4頁。另一方面，現(xiàn)代社會又隱藏著深刻的危機和深重的苦難：工業(yè)化帶來的環(huán)境污染和勞動的異化，城市化使田園荒蕪、村莊凋敝，消費社會帶來了金錢至上和物欲泛濫，以及因理性化和世俗化而蛻變出失去信仰的靈魂。

對現(xiàn)代社會的認識和評價固然見仁見智，紛繁復雜，但是現(xiàn)代社會的治理手段卻有著驚人的一致性，簡單來說，無論東方還是西方，無論發(fā)達還是發(fā)展中國家，都無一例外地選擇了法治作為現(xiàn)代社會的治理方式和手段，同時，法治在很大程度上又成為判斷一個國家和社會是否進入現(xiàn)代的一個重要標志。法律對于現(xiàn)代社會的極端重要性，幾乎是所有社會理論家的共識，“在古典社會理論中，人們常常在某種方式上把法律視為人類進入現(xiàn)代世界的一種關鍵標志、要素或媒介” 。2［美］奧斯汀·薩拉特編：《布萊克維爾法律與社會指南》，高鴻鈞等譯，北京大學出版社2011年版，第17頁。例如，在涂爾干看來，現(xiàn)代法律（尤其是合同法、商事法、財產法和刑法）的實體及其程序表現(xiàn)了現(xiàn)代社會團結的獨有特征。3E. Durkheim,“Individualism and the intellectuals”, in W.S.F. Pickering (ed.), Durkheim on Religion: A Selection of Reading with Biliographic, London: Routledge&Kegan Paul, 1975, pp. 59-73.韋伯認為，研究法律的理性發(fā)展及其與其他各種理性（特別是在經濟行為、行政管理和政治統(tǒng)治中）的內在關聯(lián)，有助于洞察西方出現(xiàn)的獨特的社會特征。4M. Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, Berkeley: University of California Press,1978,pt.2, ch.8.而馬克思同樣感到有必要闡釋法律的發(fā)展，有必要甄別法律在某個歷史階段形成的特定思想、推理或實踐方式。這些古典社會理論思想家都同樣把法律視為建構現(xiàn)代社會的基本機制，較為晚近的塔爾科特·帕森斯甚至把“一般法律制度”的出現(xiàn)視為“現(xiàn)代社會重要的獨有特征” 。5T. Parsons, “Evolutionary universals in society”, American Sociological Review, Vol.29(1964),pp. 339-357.在哈貝馬斯的理論中，現(xiàn)代社會由系統(tǒng)和生活世界兩部分組成，法律則是將復雜的現(xiàn)代社會中的生活世界和各個系統(tǒng)聯(lián)結起來的媒介，法律是社會生活核心結構的基礎，也是社會整合所依賴的過程和程序。6J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, Cambridge,UK: Polity, 1996.

既然法律與現(xiàn)代社會有著如此緊密而重要的關系，那么，透過法律以研究社會，或通過社會來認識法律，就成為現(xiàn)代學術中非常醒目的兩個知識場域。前者是社會理論中的法律研究，后者則是指法律研究中的社會學或社會理論視角。7［美］奧斯汀·薩拉特編：《布萊克維爾法律與社會指南》，高鴻鈞等譯，北京大學出版社2011年版，第15—31頁。從思想史或學術史的角度來說，法學研究在西方古典時代和中世紀占據(jù)主導地位的是以哲學或宗教理念為核心的自然法學說，及至現(xiàn)代早期，隨著現(xiàn)代科學和民族國家的出現(xiàn)，剝離了形而上學色彩的法律實證主義開始登上歷史舞臺，并在很長時間內占據(jù)著舞臺的中央。但是，隨著現(xiàn)代性的不斷演進和深化，現(xiàn)代社會的諸種特征，如開放性、復雜性、風險性以及全球化的挑戰(zhàn)等，呈現(xiàn)出加劇與擴展的趨勢，“書本之法”與“行動之法”之間的差異越發(fā)顯著，僅以法律規(guī)范和實證法律為研究對象的規(guī)范法學和實證主義法學已無力應對這樣的現(xiàn)實復雜態(tài)勢。因此，法律現(xiàn)實主義自20世紀早期開始成為法學中的后起之秀、潮流之學。由社會科學方法所主導的法律現(xiàn)實主義引領潮流數(shù)十年之后，及至20世紀末期，“社會科學的相對聲望已經普遍走向衰落”，把社會作為治理中心的做法已然式微。但是這并不意味著“法律與社會”研究從此走向衰落，而是經歷了范式的轉變，從現(xiàn)實主義邁向后現(xiàn)實主義，該領域的研究進入了一個去中心化的自由發(fā)展時期，研究的領域和范圍更加廣泛，成果更為豐富。8［美］奧斯汀·薩拉特編：《布萊克維爾法律與社會指南》，高鴻鈞等譯，北京大學出版社2011年版，第8—9頁。

“法律與社會”研究在后現(xiàn)實主義階段的代表性成果，就體現(xiàn)在2004年出版的《布萊克維爾法律與社會指南》（以下簡稱《指南》）中，根據(jù)該書主編奧斯汀·薩拉特（Austin Sarat）的概括，后現(xiàn)實主義階段（從1986年至2004年）的研究呈現(xiàn)出制度化與片段化的特點。

制度化具體表現(xiàn)在，首先是美國以及其他國家相繼成立了許多相關的學術性協(xié)會或協(xié)會中的分支，如附屬美國政治科學協(xié)會的法院與司法過程研究所，美國心理協(xié)會心理—法律研究分會，國際社會學協(xié)會下的法律社會學研究分會，政治與法律哲學研究會，法律與社會學會等。其次，大量高質量的學術期刊推動了“法律與社會”研究的發(fā)展，包括《法律與社會評論》《法律與政策》《法律與社會調查》《法律與批判》等。此外，還有大量研究機構對法律進行了跨學科的研究，包括美國律師協(xié)會、牛津大學社會—法律研究中心、西班牙歐尼亞提國際法律社會學研究所等。

片段化或者說碎片化，則是指后現(xiàn)實主義的“法律與社會”研究所具有的特殊性、多樣性和模糊性等特征，研究對象呈現(xiàn)出多樣化和分散化的特點，研究視角和研究領域也不再有明顯的重心和清晰的合理邊界。在后現(xiàn)實主義時代，“法律與社會”的研究呈現(xiàn)出豐富多樣的風格，社會科學不再具有支配性的方法論地位，文化研究和解釋學方法也是非常重要的進路。此外，“法律與社會”研究的邊界和領域也在不斷擴展，比如全球化和后殖民主義的問題，文學和人文的研究視角，女性主義、種族和民族主義的研究以及同性戀理論等，都成為開拓“法律與社會”研究之空間的機遇。因此，《指南》時代的“法律與社會”研究，相比于《法律與社會科學》9Leon Lipson and Stanton Wheeler (eds.),Law and the Social Science,New York: Russell Sage Foundation, 1986. 該書是法律現(xiàn)實主義運動的和早期“法律與社會”研究成果的匯編。時代，盡管呈現(xiàn)出片段化或碎片化的特點，因而缺少統(tǒng)一的風格和確定的范式，但這未必是缺點，反而激發(fā)出更多的自由和活力，極大地拓展了研究的廣度、深度和現(xiàn)實度。

二、從現(xiàn)代到后現(xiàn)代

從20世紀80年代的《法律與社會科學》到21世紀初年的《布萊克維爾法律與社會指南》，既是法學意義上從法律現(xiàn)實主義向后現(xiàn)實主義的邁進，也是哲學—社會學意義上從現(xiàn)代到后現(xiàn)代的演變。對于現(xiàn)代社會或現(xiàn)代性，如前所述，我們已經非常熟悉且身處其中，而后現(xiàn)代社會或后現(xiàn)代主義，到目前為止，主要是美歐等發(fā)達資本主義國家的社會現(xiàn)實與理論觀念，對應著后工業(yè)化時代的精神困境和秩序重建?！昂蟋F(xiàn)代”可以被理解為“高度現(xiàn)代”，它依賴于現(xiàn)代，是對現(xiàn)代的繼續(xù)和強化，后現(xiàn)代主義不過是現(xiàn)代主義的一種新面孔和一種新發(fā)展；或者如吉登斯所主張的，我們并沒有進入后現(xiàn)代時期，而是進入了“盛期現(xiàn)代性”時期，在這一時期，現(xiàn)代性的后果變得前所未有地激劇和普遍化。10參見［英］安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，黃平校，譯林出版社2000年版。盡管如此，“后現(xiàn)代”還是有著鮮明的時代特征和哲學風格，根據(jù)法國后現(xiàn)代哲學家利奧塔的觀察，后現(xiàn)代最深刻的征兆，是在一個流動、激變、強烈自我質疑以及不確定的（西方）世界中，人們對“宏大敘事”信念的喪失。11J. -F. Lyotard, The Postmodern Condition: A Report on Knowledge, Minneapolis: University of Minnesota Press,1984,p.37.由此而帶來的問題就是，法律在后現(xiàn)代社會的角色、功能和意義何在，“法律與社會”研究因此而具有了更多的挑戰(zhàn)性和可能性。后現(xiàn)代思想反映在法學理論領域，就是各種新思潮、新學派的產生，最有代表性的思潮有：批判法學（Critical Legal Studies）、法律與文學（Law and Literature）、女權主義法學（Feminist Legal Theories）、批判種族理論（Critical Race Theory）等。12Robert L. Hayman, Jr., Nancy Levit, Richard Delgado, Jurisprudence: Classical and Contemporary: From Natural Law to Postmodernism, West Group, 2004.與后現(xiàn)代思潮相關的法律問題還有：性征與性別問題，后殖民主義問題，大眾文化法律研究，風險社會，全球化等。《指南》中所輯錄的后現(xiàn)實主義“法律與社會”研究的學術成果中，既有現(xiàn)代性語境下的經典社會—法學研究，也有后現(xiàn)代視角和方法指導下的創(chuàng)新性的“法律與社會”研究。這也恰好反映了20世紀后半葉到21世紀初年從現(xiàn)代性轉向后現(xiàn)代性的時代特征。

具體來說，《指南》所概括的“法律與社會”研究的階段性成果包含了六個部分，第一部分是關于“法律與社會”研究的歷史和意義，其中首先探討了法律與社會理論的關系，在古典社會理論之外，特別涉及了?？碌群蟋F(xiàn)代理論家對“法律與社會”研究的貢獻，在后現(xiàn)代語境下盧曼與哈貝馬斯對法律的權威基礎這個現(xiàn)代性問題的回答，以及全球化時代對傳統(tǒng)法律理論問題的挑戰(zhàn)等。其次還介紹了后現(xiàn)實主義時代“法律與社會”研究的新方法與新范式，即在傳統(tǒng)的社會科學方法和理論范式研究之外，更多地采納了法律文化社會學的方法，聚焦于探討法律的文化生命，研究者不是關注法律是什么，而是研究法律意味著什么，其途徑是研究作為意識、表達和話語實踐的法律或作為構成認同、性別和政府管理組成部分的法律。

本書的第二部分就是這種新興的法律文化社會學的成果展示，這一編即被命名為“法律的文化生命”，包括“權利的作用和權利的運用：一種批判的實證進路”“意識與意識形態(tài)”“大眾文化中的法律”“比較法律文化”。

針對權利的法律文化社會學研究發(fā)現(xiàn)，盡管權利可能是允許弱者挑戰(zhàn)或抵抗強者的重要法律構造，但現(xiàn)實可能是，最弱勢群體和最不利群體卻往往不大知道他們享有權利，也往往不大追求他們的權利，而當他們如此作為時往往不大可能獲得成功。此外，權利還可能在社會改革運動中被當作工具，權利可能使資源偏離社會改革更有成效的途徑。正是因為權利在社會進程中扮演著復雜且矛盾的角色，因此對權利的批判性實證研究才更顯重要和必要。

在關于意識和意識形態(tài)的研究中，學者們說明了意識和意識形態(tài)之間的對立關系，即當意識形態(tài)表現(xiàn)為權力的藏身之處時，意識則需要除去權力的面具。與意識形態(tài)相聯(lián)系的是一種使不平等得以自然化的信念體系，與此相反，意識則意味著個人主體所保持的清醒，意味著主體發(fā)現(xiàn)這些信念實際上是歪曲的、有偏見的和涉及利益的。除此之外，研究者們還揭示了法律意識形態(tài)的五種模式：合法化、掩飾、統(tǒng)一、分裂和物化。

法律與大眾文化的關系，是一個非常有意思的話題，尤其在這個被媒體和互聯(lián)網(wǎng)深刻改變的后現(xiàn)代世界，法律與大眾文化有著互相滲透的關系，一方面，法律的精神通過大眾文化影響全社會乃至最底層的人們；另一方面，大眾法律文化同樣也向上滲透到法律權力的最高層。

《指南》的第三部分是對“制度與行動者”的研究，這是“法律與社會”研究中的現(xiàn)代性經典主題，包括“警察與警務”“職業(yè)權力：律師與職業(yè)權威建構”“法院與法官”“陪審員與陪審團”“規(guī)制者與規(guī)制過程”“私人組織的法律生活”等內容。這些是與法律職業(yè)與法治進程密切相關的諸領域，但是其研究的角度和考察的范圍卻遠遠超出了一般性的規(guī)范分析與實證研究。

在“警察與警務”中，研究者們考察了警察維持秩序與執(zhí)行法律之間的緊張關系、警察執(zhí)法中的態(tài)度因素、警察與公民的關系問題、社區(qū)警務、非國家警務，以及如何控制警察等問題。編者還特別補充指出，需要未來研究者們進一步考察的問題包括：警察的角色與行為之間的關系，警察行為規(guī)范與制定規(guī)則之間的關系，對警察執(zhí)法所提出的原則要求，以及警察自己對于法律規(guī)則和原則的理解和把握的問題等。

律師是法治國家中最重要的行動者的角色之一，“法律與社會”研究對于律師的考察主要集中在律師與職業(yè)權威之建構的問題上，其中著重探討了“組織化律師協(xié)會”“公司律師”“個人法律服務”“事業(yè)型律師業(yè)務”等方面。這些研究揭示出律師在私人業(yè)務中采用的各種意識形態(tài)和組織策略，目的是控制市場并提高業(yè)務的競爭力，對于事業(yè)型律師來說，則是為了以法律之美德推動正義的實現(xiàn)。

法院和法官當然是“法律與社會”研究的重要對象，這方面的研究成果非常豐富，本書將其歸納為：法官選任與任期、訴諸法院、司法權力的限制、司法裁決等幾個方面，未能列入其中但不可忽視的問題還包括：法院與法官的影響力問題、決定法官做出選擇的關鍵性規(guī)則問題等。

陪審制度是英美法系歷史悠久的法律傳統(tǒng)，目前在美國和英聯(lián)邦國家仍是一項重要的司法制度，且有向非英美法系國家傳播推廣的趨勢，本書對陪審員和陪審團的歷史淵源予以考察和介紹，同時更多介紹的是“法律與社會”研究中對陪審制度的現(xiàn)狀、改革和未來的展望。

現(xiàn)代國家中，“規(guī)制”無所不在：工作場所安全，空氣和水污染，防火，食品衛(wèi)生，等等，都需要納入政府部門的規(guī)制管理。相對于刑法和民法適用于侵害發(fā)生之后，以訴訟來對抗違法者，規(guī)制則是以事前預防為目的，旨在將侵害行為防范于未然。現(xiàn)有對規(guī)制者和規(guī)制過程的研究有：保護性規(guī)制、經濟規(guī)制，政治與規(guī)制的關系，規(guī)制官員，規(guī)制執(zhí)行中的兩難困境等。作者提出，未來關于規(guī)制的“法律與社會”研究還應包括三方面：對欠發(fā)達國家的規(guī)制過程和執(zhí)行情況的研究，對經濟發(fā)達國家的規(guī)制過程的比較研究，以及對規(guī)制官員的職業(yè)化情況的研究。

這部分最后一章介紹的是對“私人組織的法律生活”的“法律與社會”研究。所謂私人組織的法律生活，可以將其理解為一張由規(guī)則、規(guī)范、習慣、風俗和意識形態(tài)諸要素編織而成的復雜的網(wǎng)，通過大量正式的法律規(guī)則和非正式的社會規(guī)范，私人組織的法律生活與更廣泛的法律環(huán)境產生了互動?！胺膳c社會”研究對私人組織的法律生活的考察，主要集中在組織的法律環(huán)境和法律的內生性問題兩個方面，特別是法律的內生性問題，是當下和未來該領域的重要研究主題。

第四編是“法律與社會”研究中對政策研究之成果的匯編。各章之間缺乏緊密聯(lián)系，但是每一章的主題都非常重要，與每個人的生存狀況都息息相關。首先是“變革社會中的家庭法律規(guī)制”，這是一個歷久彌新的社會與法律問題，而且自歐美社會進入后現(xiàn)代以來，家庭關系甚至“家庭”“配偶”“父母”“子女”這些概念本身都面臨著變革和挑戰(zhàn)，而法律規(guī)范家庭的方式超越了法律本身的學科界限，因此家庭法為社會—法律研究提供了一方理想的領地。本書將該領域的研究成果分為四個主題介紹，分別是：性別、平等和家庭；家庭的構成和重新定義；法律上的親子關系的重新定義；私有化和新家庭法。接下來一章的主題是抵制性法學下的反歧視原則，這是一個典型的美國問題，即自由主義的反歧視原則在新時代的發(fā)展，體現(xiàn)為法學理論中“局外人”法學和“抵制性”法學的文化斗爭。簡單來說，前者代表的是美國社會中的保守主義勢力，后者則是激進的自由“左派”，追求自由主義形式平等之上的實質平等。

此外，如前所述，當今世界已進入風險時代，如何在風險社會中進行風險治理，已經成為全球性的普遍問題，特別是在刑法和侵權法領域，“法律與社會”研究者也開展了許多工作。刑事司法是法治的關鍵領域，是涉及人權保障和社會安全的重大問題，也是社會矛盾和沖突的集中爆發(fā)領域。眾所周知，作為最發(fā)達國家的美國在這個問題上仍有很大的改進空間。因此本書對該領域的研究總結之標題就是“反思刑事司法：社會—法律專業(yè)知識與美國刑事司法的現(xiàn)代化”。這方面的“法律與社會”研究涉及很多具體問題，包括警察權的行使、法院改革、監(jiān)禁制度、量刑問題、死刑問題、保釋和審前釋放、律師和對抗之訴訟程序等。

消除貧困與階級差別，本是發(fā)達國家推行社會福利制度的初衷和理想，但是現(xiàn)實中仍有很多事與愿違的問題，當代“法律與社會”研究學者從三個進路考察了貧困與法律問題：關注法律對窮人的司法公正的承諾的失敗；從窮人的視角考察法律的重要性；以及考察福利國家的政治和管理，其中第三種成為目前研究的重點。時至今日，絕大多數(shù)國家都感受到移民問題的嚴峻性，移民問題甚至已經成為一個全球性的難題?！胺膳c社會”研究者們早在20世紀90年代就開始了對移民問題的法律社會學研究，他們從國際法、國內法、移民的身份歸屬、國家安全和移民控制等方面進行了深入研究，在移民問題愈加嚴峻的今天相信會有更多的學者投入到該領域的研究中。

近年來，知識產權已經成為交叉學科研究中的熱點主題，“法律與社會”進路的知識產權研究自有其獨到之處，其研究主題關注在：知識產權在塑造傳播條件中的效果，知識產權作為一種新形式的社會權力，品牌環(huán)境的空間政治，名人的名聲所具有的文化權力，由于出現(xiàn)對信息商品的以貿易為基礎的知識產權保護而產生的全球性不平等，以及在對這種新的信息經濟情況下公共領域的命運。

宗教在現(xiàn)代社會處于一個比較曖昧和尷尬的地位，特別是在已經世俗化和民主化的國家，宗教看似退出了公共政治領域，回歸私人的信仰世界，但悖謬的是，現(xiàn)代國家和社會中，宗教越來越成為重要且復雜的問題。本書以“法律范疇化與宗教：論現(xiàn)代性政治、實踐、信仰與權力”為題，從去中心化的法律與社會角度對法律與宗教的關系予以解構，質疑了自由主義的國家與宗教的兩分法，批判了自由主義在認識論、邏輯以及理論上的缺陷，指出宗教是國家權力中心的一部分，也是現(xiàn)代法制的必要元素。

此外，“社會科學在法律裁決中的作用”是一個非常復雜和微妙的問題，因為法律與社會科學是兩種完全不同的話語體系，在目標、方法、社會作用和認識論方面存在很多差異。因此作者在本書中提倡建構一種“新”法律現(xiàn)實主義，以便把當今的社會科學有效地運用于法律語境之中。

本書第五編旨在考察法律在社會生活中發(fā)揮重要作用的各種方式。這方面首當其沖的就是“程序正義”這個經典的現(xiàn)代性問題，因為沖突和敵對可以導致社會互動關系的解體，而程序正義可以最大限度地防止這種解體，并有助于維持人們之間建設性長期互動關系。關于程序正義的研究中，特別引人關注的是關于何謂公正程序的研究，學者們總結出判斷程序是否公正的四個要素：參與機會、論辯場域的中立性、權威的可信度以及人們的尊嚴受到尊敬的程度。

眾所周知，種族問題是美國社會特有的痼疾和大問題，也是學術研究的重要對象和領域，20世紀80年代中后期出現(xiàn)的批判種族理論，很快成為美國社會科學領域的主流話語和方法，在理論和實踐領域都產生了廣泛影響，法學和法律也不例外。但是在本書作者看來，“法律與社會”學者對種族問題的重視程度仍然不夠，對批判種族理論的吸收和應用仍處于初級階段，需要進一步加強和提升在此領域的研究。本文特別強調了法律與種族之間相互建構的密切關系，既可以說種族是由法律構成的，也可以說法律是由種族建構的。因此，“法律與社會”研究中的種族問題研究應有廣闊的發(fā)展天地。

“二戰(zhàn)”以后的西方發(fā)達國家，女權主義（或譯為女性主義）成為具有廣泛影響力的思潮和社會運動，自然也對法律研究產生了深刻影響，形成了女權主義法律理論。本書作者從理論和社會實踐兩方面對女權主義法律理論同“法律與社會”研究的關系進行了全面的闡述，包括“女權主義法律理論與性別化法律主體的構成”“性征/性別作為法律話語/語言的效果：女權主義法律實踐的意義”“當代女權主義理論對身份之法律構成的批判性和規(guī)范性分析”“作為國家人權之享有者的女性的構成”，以及對未來前景的展望等。在前景展望中，作者提出了需要研究者進一步研究的三個問題：第一個是普遍主義的問題，即“后現(xiàn)代資產階級自由主義之女權主義”是否真正放棄了對超驗價值的含蓄主張？如果沒有，那么，內在于女權主義理論與其政治承諾之間的緊張是如何解決的？第二是可普遍化的問題：如果女權主義不可避免地要通過一系列規(guī)范性允諾來確定——廢除對女性的壓迫，追求女性的平等或自主——那么，關于女性所遭遇的壓迫或不公的那些主張的可普遍化意味著什么？第三個問題既是政治的，又是開放的：在理論上，以及在諸多舞臺上塑造國際性運動的權力關系中，自由主義的自主性理念與女權主義實質性平等的想象之間的緊張關系如何解決？與女權主義相關聯(lián)的，是“法律與社會”研究中的“性征”（sexuality）問題。誕生于19世紀晚期的性征是人文科學中相對較新的范疇，卻是西方社會特別是西方學術中一個核心的范疇。本書作者著重探討了“法律與社會”研究中的性征問題，其中包括異性戀、女同性戀、男同性戀及其與法律、權利和暴力的關系問題。

社會運動在西方國家和社會是一種常態(tài)化現(xiàn)象，特別是在“二戰(zhàn)”以后，甚至可以說是社會運動引領和塑造了西方社會的發(fā)展和演變，稍早一些的有民權運動、反戰(zhàn)運動，包括晚近美國的占領華爾街運動等。而法律與社會運動之間，顯然有著密不可分的關系。本書作者主要采用“法律動員”理論來分析法律與社會運動的關系，旨在運用有關社會運動的洞見，從動態(tài)爭論導向的、詮釋主義的進路來理解法律實踐，這些洞見源自對基于“政治過程”的集體行為的理論概括。其內容包括：法律與社會運動的起源；作為政治壓力的法律動員；促成政策回應；政策實施和執(zhí)行；斗爭中和為斗爭而形成的法律遺產等。

在選舉制民主國家里，法律與民主及選舉的關系當然是非常重要的理論課題。古典政治理論和法理學在這方面的觀念，被本書作者稱為古典傳統(tǒng)，即認為法律責任通過權利的機制來防止民主泛濫，防止公民社會受到國家借口平等主義的目標而帶來的非法侵害。而“法律與社會”研究與之不同，其重心在于以權利作為武器，對抗不平等和不民主，即把權利作為防止國家侵害民主的手段。關于民主和選舉的“法律與社會”研究旨在運用社會理論和實證研究來超越古典傳統(tǒng)，增強和豐富我們對于法律、民主與選舉之間關系的理解。學者們提出了超越自由型民主范式的社會型民主和解放型民主的概念，三種民主所對應的分別是三代權利：第一代權利與法治和社會契約理論相關聯(lián)，主要是消極權利，即限制國家或其他社會勢力的干預并保護自由、隱私和正當程序等，也包括積極權利，如言論自由、公民權和競選公職權等政治參與權利；第二代權利涉及經濟和社會福利，包括教育、醫(yī)療健康、最低收入保障、確保就業(yè)、工作場所組織、食品供給、住房和社會保障等；第三代權利包括廣泛而有爭議的對公共福祉的訴求，涉及安全、安寧、健康環(huán)境、自然資源安全以及群體自決權。

本書第六編的主題是時下仍然熱門的話題：全球化?！胺膳c社會”研究視野中的全球化問題分為這樣幾個部分：法律民族學、殖民法與后殖民法、人權、全球時代的法治與經濟發(fā)展、21世紀的經濟全球化與法律。當代法律民族學的研究，旨在說明對于法律的另類理解是富有價值的，因為它可以迫使我們不斷反問自己，何謂特定政治和文化情境中的“法律”和“法制”，以及特定的法律代表了哪些人及服務于哪些人的利益。當代法律民族學的學者把目光轉到法庭、警察局和正規(guī)體制的公開法律過程的背后，開始探索法律在縱橫交錯的、決定著法律意識及其理解方式的社會關系中展現(xiàn)了怎樣的特征。而且他們并不限于研究古老民族的文化互動，而是傾向于研究自己置身其中的復雜而發(fā)達的“西方”社會。

殖民主義、后殖民主義和全球化，無疑是過去五百年間這個世界上發(fā)生的最重要的且相互聯(lián)系的歷史事態(tài)，如今，在大部分的后殖民國家，都要面對與殖民法、后殖民法和全球化相關的諸多問題。當代后殖民世界呈現(xiàn)出豐富的法律多元化圖景，這些法律體系在地方、國家和國際層面相互交疊、彼此沖突和相互補充。它包括全球貿易、商業(yè)、勞動權以及保護人權的法律體制，還有新型全球范圍的司法制度，旨在調整商事關系，實施人權保護，懲罰戰(zhàn)爭罪、反人類罪以及種族滅絕罪。本書作者通過分析殖民法及其留給后殖民時代的歷史遺產來考察有關理論的發(fā)展，同時還考察了諸如國際人權法和商事法等各種新型全球法，并思考國際法律秩序與國家法以及地方法之間的復雜關系。

20世紀被學者稱為“權利的時代”，人權則是“二戰(zhàn)”之后國際社會重建秩序的基石所在。人權是法律全球化的體現(xiàn)，人權研究也是“法律與社會”研究領域的熱門話題。關于人權的“法律與社會”研究已經取得了豐碩的成果，本書作者主要介紹了幾個重要的方面：第一，暴力、正義與社會變革的問題。正是對國家暴力和以法律為名之暴力的否定，導致紐倫堡審判和東京審判，以及反人類罪和人權理念的誕生。第二，作為烏托邦的人權。顯然人權理念是一種新型的烏托邦理想，特別是在這個依然以主權國家為主體的國際秩序中，人權理念的實現(xiàn)有待于許多不確定之條件，包括各個主權國家政府之意愿，國際社會的推進，以及不同發(fā)展階段或政治制度的國家對人權內涵的不同理解等。第三，書面人權與現(xiàn)實人權的“差距”問題。在本書作者看來，所謂“差距”尤其體現(xiàn)在一系列人權公約——關于種族滅絕的公約、日內瓦四公約和有關酷刑的公約——的落實上。第四，作為人權的婦女權利。正是在對婦女的問題、需求以及脆弱性加以“關注”的過程中，人權的范式開始擴展到先前被排除的領域，這也包括所謂的家庭“私人領域”，1981年生效的《消除對婦女一切形式歧視公約》即是重要的法律成果。第五，國際人權事業(yè)的新階段——“轉向正義”。這個階段的標志是人權的行動主義和人權戰(zhàn)略得到了擴展，從為權利而斗爭擴展為對施暴者的斗爭，具體包括聯(lián)合國在前南斯拉夫（1993年）和盧旺達（1994年）成立特別審判庭，1998年的皮諾切特案，以及1998年根據(jù)《羅馬規(guī)約》成立的永久性國際刑事法院等。

本書最后兩章分別從不同側面專門論及有關法律與全球化的重要問題，一是“全球時代的法治與經濟發(fā)展”，二是“21世紀的經濟全球化與法律”。前者主要側重于前計劃經濟國家向市場經濟轉型過程中，法律與經濟發(fā)展的關系問題。作者旨在揭示，在社會轉型的情境下，當代經濟領域的法律發(fā)展具有怎樣的性質，或者說，法律改革和經濟發(fā)展為何相互交織在一起？這類問題如何納入轉型國家的政治議程之中？其中首先談到“當代轉型的情境”問題，即蘇聯(lián)式國家社會主義時代法律傳統(tǒng)的二元制所導致的法律的模糊性后果，以及之后法律改革的復雜性。接下來專門談到從計劃經濟到市場經濟轉型中法律改革所承擔的角色和問題，其中作者特別批判了“技術官僚進路產生的法律”只是在表面上滿足了某種需要，但迷失了目標，因為法律得以運作的經驗現(xiàn)實沒有得到關注。對于轉型國家已經或正在進行的法律改革，“法律與社會”研究者從不同角度和方法進行了研究和分析，經濟學者和政治學者也參與其中，特別是針對實際情況的跨地區(qū)的經驗性研究，對于轉型國家的法律改革尤其重要。

在21世紀最初幾年，人們見證了令人驚異的各種新型法律形式和體制的涌現(xiàn)，它們往往在性質、內容、規(guī)模以及運作方式上根本區(qū)別于過去幾個世紀以來的法律和體制，因此很有必要以“21世紀的經濟全球化與法律”為主題，從法律社會學、國際關系和法律政治經濟學的不同角度，探討經濟全球化的法律之維，其內容包括：法律領域的國際化，全球治理，新型規(guī)范和制度以及全球治理的民主化等問題。在法律領域的國際化問題上，學者們發(fā)現(xiàn)，首先，原先屬于國內的法律領域現(xiàn)在變得更加國際化了。其次，許多當代規(guī)則的形成出現(xiàn)了“非國家化”現(xiàn)象。再次，法律領域的國際化常?；蚨嗷蛏俦坏韧诿绹Ｔ谌蛑卫淼膯栴}上，本書作者總結出五種不同的概念或視角，就是將全球治理視為合約、等級、網(wǎng)絡、商人法或者全球法律多元主義的場域。在全球化進程中出現(xiàn)的“新型規(guī)范和制度”，主要是指所謂“軟法”，即那些在嚴格意義上并不具有法律的約束力，但無論如何都具有實際效力的非法律性質的規(guī)則，如跨國公司的行為準則，以及國際上負責制定準則的組織和其他機構所形成的準則。最后，關于全球治理的民主化問題，作者特別談到了“華盛頓共識”和“后華盛頓共識”，并指出這兩種體系以及現(xiàn)行的世界貿易組織等國際組織的規(guī)則體系，都未能體現(xiàn)和反映全球化時代民主參與的訴求，非政府組織和全球公民社會未來在此領域將會發(fā)揮更大的作用。

三、后現(xiàn)代之后？

《指南》成書于2004年，距今已有十多年，其間又不斷有新情況新問題出現(xiàn)，對“法律與社會”研究者提出了新的挑戰(zhàn)，無論是后現(xiàn)代思想，還是后現(xiàn)實主義研究范式，都要應對這些更加艱巨和復雜的世界問題。因此，正如哈貝馬斯所說，現(xiàn)代性是一個未完成的方案，后（新）現(xiàn)代也會不斷推陳出新（后），現(xiàn)代社會的諸多新問題正在以更大的規(guī)模和更復雜的局面涌現(xiàn)而來，這些都是對當代“法律與社會”研究提出的任務和挑戰(zhàn)。

首先，“9·11”之后的世界進入一個全球恐怖主義與反恐怖主義的準戰(zhàn)爭時代，與此同時，各種政治和宗教極端主義勢力輪番登臺并不斷壯大，不僅威脅到民眾的生命健康與國家的安全穩(wěn)定，甚至對既有的人類文明形成了嚴重的破壞和威脅。這是一個結合了意識形態(tài)、宗教信仰、國際政治和經濟全球化的復雜而艱巨的問題，甚至是可以上升到“文明的沖突”層面的超越民族國家界限的全球問題。上述《指南》中的研究成果雖然已經涉及經濟全球化、后殖民主義和國際人權等相關問題，但是就全球恐怖主義泛濫和極端勢力崛起的問題而言，仍舊是一個全新的課題。

其次，如果說16—19世紀的全球史是一個殖民主義的時代，那么接下來的并不是“后殖民”而是“移民”的時代，不過“移民”與“殖民”的人口流向正相反，這一次是從非西方國家流向西方經濟發(fā)達國家。但是，近十年來的移民實踐表明，因移民而帶來諸多問題，已經遠遠不是《指南》書中“移民”一章所輯錄的社會與法律研究所能涵蓋的。如前所述，當時關于移民的“法律與社會”研究還僅限于移民問題本身，而且是一個相對比較專業(yè)化的跨國法律問題。如今，移民（包括作為特殊形式之移民的難民）所帶來的是涉及政治、經濟、法律、宗教、民族、種族和國家安全、國際恐怖主義等一系列極其復雜的全球化問題，已經對很多國家尤其對歐洲國家形成了現(xiàn)實的困擾，同時也對現(xiàn)有的國際秩序和國內法律體系形成了嚴重的挑戰(zhàn)。

最后，就第三世界國家而言，無論其“崛起”還是“衰敗”，都是這個“環(huán)球同此涼熱”時代的重要角色，傳統(tǒng)意義上的殖民和后殖民視角，或者經濟全球化以及“文明的沖突”“歷史的終結”都不足以概括和預測當今世界的詭譎走勢。究其根本，后現(xiàn)代之后的世界仍在現(xiàn)代性的視閾之中，這個看似支離破碎且紛繁復雜的時代，其實仍舊沒有擺脫經典社會理論家對現(xiàn)代性的命名與診斷。正如馬克斯·韋伯和托克維爾所分別揭示的，世俗化和民主化是現(xiàn)代社會的必然命運，但是對于仍舊徘徊在現(xiàn)代化門檻的第三世界國家來說，世俗化和民主化分別成為各自國家擺脫不掉的夢魘，有的國家在民主化問題上朝秦暮楚，有的國家在世俗化問題上顛簸反復。所有這些第三世界的民族國家的問題，最終會演變成全球性的移民問題、難民問題、人權問題、種族（民族）問題、宗教問題和風險治理問題，都是“法律與社會”研究所應面對和解答的問題。

概括言之，透過既有的“法律與社會”研究，我們不僅可以看到現(xiàn)代社會的復雜、多元、開放且充滿風險，還可以發(fā)現(xiàn)法律之于現(xiàn)代社會的極端重要性?，F(xiàn)代社會已經不得不是一個“依靠規(guī)則治理”的社會，一個“法治”的社會?，F(xiàn)代社會的運行是否良好，端賴于該社會的法律制度與文化是否良性而妥帖。不僅如此，互聯(lián)網(wǎng)、全球化時代的到來，引發(fā)了更多跨越民族國家邊界，跨越種族宗教邊界的國際性、世界性的矛盾與難題，對現(xiàn)代社會的法律治理，提出了更加嚴峻的挑戰(zhàn)。這就需要新時代的“法律與社會”研究，具有更加寬廣的視野，更加多元豐富的視角，這也正是法學之于現(xiàn)代社會的職責和使命所在。