后向東

國務(wù)院辦公廳政府信息與政務(wù)公開辦公室副處長

在理想狀態(tài)下，人們對(duì)于法律的理解，與法律本身是基本一致的，但在法治實(shí)踐中，完全一致是例外，有所差異是常態(tài)。區(qū)別在于，在不同國家不同地區(qū)不同領(lǐng)域，這種差異有大小之別。在我國政府信息公開領(lǐng)域，由于種種紛雜交織的原因，分歧大于共識(shí)成為一個(gè)很大的問題。我國政府信息公開制度變革過程中，在處理好若干重大關(guān)系和重大問題的同時(shí)，還需要認(rèn)真對(duì)待實(shí)踐中具有代表性的重要觀點(diǎn)。有些具有代表性的觀點(diǎn)，雖然與制度本意有所出入，但是由于其已經(jīng)在實(shí)踐中扎根，只要沒有從根本上違反法治的內(nèi)在規(guī)律，那么在制度設(shè)計(jì)時(shí)就可以考慮予以承認(rèn)；有些具有代表性的觀點(diǎn)雖然流傳很廣，但是由于其并不符合法治內(nèi)在規(guī)律，因而需要有所辨析，需要在制度變革中有針對(duì)性地加以回應(yīng)。以下十個(gè)方面，是我國政府信息公開實(shí)踐中具有相當(dāng)代表性的重要觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，這些觀點(diǎn)或多或少都存在一定的誤區(qū)，需要加以辨析，以更好地把握我國政府信息公開制度變革的方向。

一、申請(qǐng)不屬于條例調(diào)整范圍

“申請(qǐng)不屬于《政府信息公開條例》調(diào)整范圍”是實(shí)踐中一些行政機(jī)關(guān)用來拒絕申請(qǐng)人的理由之一。通過實(shí)證考察，行政機(jī)關(guān)使用這一理由的具體情形，大體可歸為三種：一是申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的信息，涉及行政機(jī)關(guān)與黨務(wù)、司法、人大等單位相互往來的信息；二是申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的信息，屬于其他法律法規(guī)有專門規(guī)定的業(yè)務(wù)查詢事項(xiàng)，如不動(dòng)產(chǎn)登記查詢、戶籍信息查詢等；三是申請(qǐng)人以信息公開為名，向行政機(jī)關(guān)提出信訪訴求，或者要求行政機(jī)關(guān)履行特定職責(zé)等。

從這三種具體的情形看，拒絕申請(qǐng)人的要求在多數(shù)情況下是合理的。由于現(xiàn)行《政府信息公開條例》對(duì)不予公開理由的規(guī)定較為簡略，行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中自發(fā)探索提出了一些拒絕的理由，“申請(qǐng)不屬于《政府信息公開條例》調(diào)整范圍”就是這樣產(chǎn)生的。由于法律規(guī)定的缺位，以及拒絕結(jié)果的合理性，致使這個(gè)理由被頻繁使用。在司法實(shí)踐中，有些判決也支持行政機(jī)關(guān)使用這個(gè)拒絕理由。由此，“申請(qǐng)不屬于《政府信息公開條例》調(diào)整范圍”已經(jīng)成為我國政府信息公開實(shí)踐中客觀存在的一個(gè)重要拒絕公開理由。那么，在制度變革中就需要考慮，如果這個(gè)理由合法合理，應(yīng)當(dāng)將其吸收到立法之中，如果不吸收，則要有一定的論證和理由。

“申請(qǐng)不屬于《政府信息公開條例》調(diào)整范圍”的說法是否合法合理，這一問題的關(guān)鍵在于《政府信息公開條例》的調(diào)整范圍是什么？要說清楚這個(gè)問題，需要回到基本的法理層面深入剖析。

法律法規(guī)所調(diào)整的是特定領(lǐng)域的法律關(guān)系，不同的法律關(guān)系，由不同的法律法規(guī)加以調(diào)整。什么是法律關(guān)系？法律關(guān)系“是指法律在調(diào)整人們行為過程中形成的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系”。1張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社2007年版，第182頁。法律關(guān)系的核心是人的行為，法律調(diào)整的對(duì)象歸根到底是人的行為，至于“物”，是“將法律關(guān)系主體間的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系在一起的中介”，2張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社2007年版，第189頁。而不是法律調(diào)整對(duì)象本身。正如馬克思所精辟指出的，“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對(duì)于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域，因?yàn)樾袨榫褪俏乙笊娴臋?quán)利，要求實(shí)現(xiàn)權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配”。3《評(píng)普魯士最近的書報(bào)檢查令》，載《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1960年版，第16—17頁。

具體到政府信息公開領(lǐng)域，《政府信息公開條例》調(diào)整的是信息公開法律關(guān)系。信息公開法律關(guān)系是申請(qǐng)人向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)公開特定信息的行為，以及行政機(jī)關(guān)依法對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)作出處理的行為。這兩類行為，可以統(tǒng)稱為信息公開行為。信息公開行為所指向的對(duì)象，是信息這個(gè)“物”。這個(gè)“物”，是申請(qǐng)人和行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系的中介，但是它不是《政府信息公開條例》調(diào)整對(duì)象本身，《政府信息公開條例》的調(diào)整對(duì)象是信息公開行為。

據(jù)此，申請(qǐng)人依據(jù)《政府信息公開條例》向行政機(jī)關(guān)提出信息公開申請(qǐng)的行為，自然屬于《政府信息公開條例》的調(diào)整范圍。換個(gè)角度來說，《政府信息公開條例》的調(diào)整范圍，是信息公開行為，不是信息本身，更不是信息公開的結(jié)果。不能因?yàn)槟承畔⒎匣砻鈼l件可以不予公開，就認(rèn)為申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的行為也不屬于《政府信息公開條例》調(diào)整范圍。實(shí)踐中之所以會(huì)出現(xiàn)“申請(qǐng)不屬于《政府信息公開條例》調(diào)整范圍”這種說法，并且在相當(dāng)范圍內(nèi)得到認(rèn)可，從表面來看是混淆了“不予公開”與“申請(qǐng)不屬于《政府信息公開條例》調(diào)整范圍”這兩種完全不同但確實(shí)很容易混淆的判斷，深層次來講，是沒有從理論上搞清楚法律關(guān)系的基本問題，從而在實(shí)踐中產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)誤區(qū)。

與“申請(qǐng)不屬于《政府信息公開條例》調(diào)整范圍”相關(guān)的，還有一個(gè)重要表述，即“非政府信息公開申請(qǐng)”。實(shí)踐中，不少行政機(jī)關(guān)使用這個(gè)理由作出信息公開處理決定，甚至還有些行政機(jī)關(guān)在文書格式中將其專門確立為一種答復(fù)標(biāo)準(zhǔn)文本。應(yīng)當(dāng)說，“非政府信息公開申請(qǐng)”這個(gè)說法，比起“不屬于《政府信息公開條例》調(diào)整范圍”來說，存在的誤區(qū)更明顯一些。提出政府信息公開申請(qǐng)，是申請(qǐng)人的行為，這個(gè)行為是否能夠影響最終的權(quán)利義務(wù)，需要根據(jù)《政府信息公開條例》來作出最終決定，但是，這個(gè)行為本身不能被否定，也就是說，行政機(jī)關(guān)可以依法拒絕申請(qǐng)人的申請(qǐng)，但是不能作出申請(qǐng)人的申請(qǐng)屬于“非政府信息公開申請(qǐng)”的判斷。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)做出這種判斷的初衷也是能夠理解的，即申請(qǐng)人的申請(qǐng)，或者內(nèi)容不清楚，或者要素不齊備，等等，這屬于信息公開申請(qǐng)的瑕疵。信息公開申請(qǐng)瑕疵是常見的問題，實(shí)際上，行政許可、行政訴訟、行政復(fù)議等其他法律關(guān)系中，申請(qǐng)瑕疵也是常見的問題。對(duì)于申請(qǐng)瑕疵的處理，無論是行政許可法等其他法律的通行做法，還是世界各國信息公開法的通行做法，都是通過“補(bǔ)正”程序來解決。如果經(jīng)過補(bǔ)正以后，信息公開申請(qǐng)依然存在瑕疵，可以選擇進(jìn)一步補(bǔ)正，也可以直接作出處理決定，理由一般是“信息公開申請(qǐng)不適當(dāng)”4這是美國聯(lián)邦信息公開實(shí)踐中使用的理由?；颉盁o法處理”。

二、法不溯及既往

在涉及歷史信息公開問題時(shí)，有一種較為流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，按照“法不溯及既往”的原則，《政府信息公開條例》生效以前即2008年5月1日之前形成的政府信息，不適用《政府信息公開條例》，或者說可以不予公開。持這一觀點(diǎn)的，以行政機(jī)關(guān)實(shí)務(wù)工作者為主，特別是那些因歷史問題引發(fā)大量信息公開申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)，對(duì)于歷史信息不予公開的呼吁更為迫切。除行政機(jī)關(guān)外，理論界也有類似看法，有的雖然是主張《政府信息公開條例》實(shí)施以前的歷史信息應(yīng)當(dāng)公開，但卻是在承認(rèn)“法不溯及既往”原則適用性的前提下，通過論證信息公開特殊性，主張將歷史信息公開作為“法不溯及既往”原則的例外。5許蓮麗：《公開“歷史”信息與法不溯及既往》，載《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期?？傊?，“法不溯及既往”原則的適用，是我國政府信息公開理論界和實(shí)務(wù)界討論的一個(gè)重要問題。

從世界各國信息公開法的相關(guān)規(guī)定來看，歷史信息的公開問題，在多數(shù)國家信息公開法中都未被單獨(dú)提出，這個(gè)問題要么不被視為特殊的問題，要么被視為特殊的問題但是由檔案法等其他法律加以調(diào)整。6后向東：《信息公開的世界經(jīng)驗(yàn)——十六國信息公開法譯介與評(píng)析》，中國法制出版社2016年版，第229頁。只有少數(shù)國家的信息公開法將歷史信息特殊對(duì)待，例如，英國信息自由法就歷史信息問題用專章作出規(guī)定?？偟膩碚f，歷史信息問題，在信息公開法中不是一個(gè)特殊問題。

我國現(xiàn)行《政府信息公開條例》對(duì)于歷史信息是否需要公開的問題，沒有做出規(guī)定，其背后的原因可能是參照了世界各國信息公開法的通行做法，也可能是其本身對(duì)于不予公開范圍的規(guī)定就較為原則。隨著《政府信息公開條例》的實(shí)施，特別是其信訪化的趨勢越來越明顯，歷史信息公開的問題越來越凸顯，再加上新中國成立時(shí)間不長，很多歷史問題信息現(xiàn)階段確實(shí)難以公開。但是，越是難以公開的信息，越容易引發(fā)信息公開申請(qǐng)，歷史信息成為多次、反復(fù)申請(qǐng)的高發(fā)領(lǐng)域。通過“法不溯及既往”原則來排除歷史信息公開的觀點(diǎn)，就是在這種現(xiàn)實(shí)背景下產(chǎn)生的。

實(shí)際上，“法不溯及既往”原則，并不能真正解決歷史信息公開的問題。如果說，諸如社會(huì)主義改造時(shí)期的歷史信息可以不公開的主張，或許能夠得到多數(shù)人的贊同，那么，2008年5月1日以前一二十年的歷史信息可以不公開的主張，可能遭到多數(shù)人的反對(duì)，因?yàn)槎咚坪醪煌耆且换厥隆＿@也就意味著，即便是那些贊同特定歷史信息可以不予公開的人，也難以贊同依據(jù)“法不溯及既往”原則排除歷史信息公開的觀點(diǎn)。

通過“法不溯及既往”原則來排除歷史信息的公開，不僅在操作上存在問題，更重要的是，它涉及一個(gè)基本法律常識(shí)的理解問題。

“法不溯及既往”原則是關(guān)于法律適用效力的一個(gè)基本原則，其在實(shí)體法上的體現(xiàn)，是《立法法》第93條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往。”根據(jù)權(quán)威人士的解釋，這個(gè)原則涉及的是“法對(duì)它生效前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題”，7喬曉陽：《立法法講話》，中國民主法制出版社2000年版，第291頁。其基本含義是“指法律文件的規(guī)定僅適用于法律文件生效以后的事件和行為，對(duì)于法律文件生效以前的事件和行為不適用”。8曹康泰：《中華人民共和國立法法釋義》，中國法制出版社2000年版，第203頁。也就是說，“法不溯及既往”原則，指的是不溯及既往的事件和行為，而不是既往的人或者物。比如，土地管理法適用于人們?cè)谕恋毓芾矸ㄉШ箝_發(fā)利用土地的行為，至于土地本身，當(dāng)然是在土地管理法生效之前就存在的。再如，刑法適用于人們?cè)谛谭ㄉШ髮?shí)施的犯罪行為，至于罪犯是出生在刑法生效前還是生效后，當(dāng)然不影響刑法的適用?！皸l例對(duì)于行政行為的溯及力與對(duì)于新法施行前已經(jīng)形成的政府信息的溯及力是兩回事”，9江必新、李廣宇：《政府信息公開行政訴訟若干問題探討》，載《政治與法律》2009年第3期。政府信息形成于何時(shí)，并不影響《政府信息公開條例》的適用。那些《政府信息公開條例》生效前的信息公開行為，才適用“法不溯及既往”的原則。當(dāng)然，這并不是說，歷史信息都應(yīng)當(dāng)公開。歷史信息如果確有必要豁免的，應(yīng)當(dāng)在《政府信息公開條例》中作出相應(yīng)規(guī)定，而不能適用“法不溯及既往”原則。

三、特別法優(yōu)于一般法

我國現(xiàn)行247部法律中，有近一百部包含信息公開的規(guī)定，現(xiàn)行七百多部行政法規(guī)中，有兩百多部包含信息公開的規(guī)定。當(dāng)相關(guān)信息涉及其他法律和行政法規(guī)的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理，現(xiàn)行《政府信息公開條例》沒有明確規(guī)定。實(shí)踐中，一些行政機(jī)關(guān)直接依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則作出相應(yīng)處理，司法界、理論界也不乏贊同的觀點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)說，這種理解和相應(yīng)做法是存在一定問題的。

所謂特別法優(yōu)于一般法，直接依據(jù)是《立法法》第92條的規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定?！备鶕?jù)這一規(guī)定，特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則適用，是有相應(yīng)條件限制的。主要的條件有兩條：一是必須是同一機(jī)關(guān)制定的法律行政法規(guī)；二是必須構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系。其中，第一個(gè)條件比較好把握，其他法律與《政府信息公開條例》不能構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系，只有其他行政法規(guī)才可能構(gòu)成這種關(guān)系。第二個(gè)條件就比較難把握了，一般而言，其他行政法規(guī)對(duì)特殊類型的政府信息的公開，規(guī)定了具體的公開條件、程序、保障措施、法律責(zé)任等的，可以與《政府信息公開條例》構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系。

更重要的問題在于，行政機(jī)關(guān)能否在具體執(zhí)法環(huán)節(jié)直接適用特別法優(yōu)于一般法原則呢？筆者認(rèn)為，只有在一般法或者特別法就特定事項(xiàng)的適用問題作出專門規(guī)定的情況下，才能直接依據(jù)專門規(guī)定作出執(zhí)法決定，在沒有專門規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)不能直接依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則自行選擇執(zhí)行的法律。實(shí)際上，各國信息公開法一般都會(huì)針對(duì)這一問題作出專門規(guī)定，多數(shù)國家信息公開法確立的豁免條款中，往往都會(huì)有這么一條，即“其他法律另有規(guī)定或免于公開的”，這一豁免條款處理的實(shí)際上就是一般法與特別法的關(guān)系。有些國家在這一豁免條款基礎(chǔ)上，還由主管部門進(jìn)一步發(fā)布專門的指引，以列明哪些法律構(gòu)成信息公開法的特別法。因此，在適用特別法優(yōu)于一般法的原則時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的規(guī)定作為依據(jù)，如果沒有明確規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)不能自行根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則選擇適用的法律，而應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)作出裁決。對(duì)于立法者而言，這也就意味著在制度構(gòu)建時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)特別法與一般法的關(guān)系作出相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。對(duì)于主管部門而言，還應(yīng)當(dāng)發(fā)布進(jìn)一步的工作指導(dǎo)意見，將適用特別法的情形加以明確。

四、行政機(jī)關(guān)履行非行政職責(zé)

一些行政機(jī)關(guān)在信息公開申請(qǐng)?zhí)幚頉Q定中，以相關(guān)信息屬于履行行政職責(zé)以外的其他職責(zé)過程中制作或獲取的為由，將其認(rèn)定為不屬于政府信息，或者不屬于《政府信息公開條例》適用范圍，從而做出拒絕公開的決定。最典型的是有關(guān)刑事偵查活動(dòng)的信息，行政機(jī)關(guān)主張其屬于履行司法職責(zé)過程中制作或獲取的信息，不屬于政府信息，不少司法判決中對(duì)于這一主張予以認(rèn)可，有些甚至在判決說理部分進(jìn)一步詳細(xì)闡述了這一主張。除有關(guān)刑事偵查活動(dòng)的信息外，還有行政機(jī)關(guān)向人大機(jī)關(guān)提交的信息、行政機(jī)關(guān)向法院提交的涉訴信息，以及行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章行為所形成的相關(guān)信息，等等。

這類信息是否應(yīng)當(dāng)公開，或者是否可以公開，需要具體問題具體分析。這里要討論的問題在于，“行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)以外的其他職責(zé)”這一說法，究竟能不能成立？

查閱現(xiàn)行法律法規(guī)，并沒有對(duì)“行政職責(zé)”或者“行政管理職責(zé)”的明確界定，同樣地，也沒有對(duì)“司法職責(zé)”或其他職責(zé)的界定。“行政機(jī)關(guān)履行司法職責(zé)”的主張，所依據(jù)的不是法律法規(guī)的明文規(guī)定，而是間接的推論，即行政機(jī)關(guān)的刑事偵查行為，執(zhí)行的是刑事訴訟法，因而履行的是司法職責(zé)。這個(gè)推論存在的問題是顯而易見的。第一，刑事訴訟法本身并沒有規(guī)定，執(zhí)行該法的行為屬于履行司法職責(zé)。第二，如果以刑事訴訟法涉及司法活動(dòng)或者為司法機(jī)關(guān)所執(zhí)行為由，認(rèn)定這部法律確立的就是司法職責(zé)，那么，絕大多數(shù)法律法規(guī)包括《政府信息公開條例》本身，也涉及司法活動(dòng)，也為司法機(jī)關(guān)所執(zhí)行。也就是說，這種推論的邏輯不夠周延。第三，刑事訴訟法之所以賦予公安機(jī)關(guān)、人民法院和人民檢察院相應(yīng)的權(quán)力，是為了“分工負(fù)責(zé)、相互配合、互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律”。10《刑事訴訟法》第7條。從權(quán)力限制的角度來說，實(shí)際上恰恰是要求公安機(jī)關(guān)以行政權(quán)主體的身份參與刑事偵查活動(dòng)，以構(gòu)成必要的權(quán)力制約架構(gòu)，保證法律準(zhǔn)確實(shí)施。

行政機(jī)關(guān)之所以要用這種明顯不夠周延的推論來拒絕公開信息，根本原因還在于現(xiàn)行《政府信息公開條例》過于原則，面對(duì)五花八門的信息公開申請(qǐng)顯得“不太夠用”，行政機(jī)關(guān)不得不通過推論、擴(kuò)大化解釋等方式，在有限的條文中“發(fā)掘”出盡可能多的理由，以應(yīng)對(duì)信息公開申請(qǐng)?！靶姓C(jī)關(guān)履行行政職責(zé)以外的其他職責(zé)”的邏輯，就是通過主張相關(guān)職責(zé)不屬于“行政職責(zé)”，進(jìn)而主張相關(guān)信息不屬于“行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)”過程中所產(chǎn)生的信息，再進(jìn)而主張相關(guān)信息不屬于“政府信息”從而不予公開。盡管這種層層推論的邏輯過于牽強(qiáng)，但是，考慮到《政府信息公開條例》的現(xiàn)實(shí)狀況，也算其來有自。11關(guān)于行政機(jī)關(guān)履行司法職責(zé)說法的前世今生，詳見周漢華：《誤讀與被誤讀——從公安機(jī)關(guān)刑事執(zhí)法信息公開看〈政府信息公開條例〉修改》，載《北方法學(xué)》2016年第6期。

正本清源，對(duì)于這類信息如何處理，才是更有意義的問題。從世界各國信息公開法的共性做法來看，解決方案還是比較明確的。首先，信息公開法不區(qū)分履行何種職責(zé)所形成的信息，只要行政機(jī)關(guān)持有的信息，都屬于政府信息。其次，對(duì)于刑事執(zhí)法過程中形成的信息，因其確實(shí)有不宜公開的一面，各國信息公開法普遍將其列入豁免范圍，比如印度的“公開后將影響對(duì)違法者的調(diào)查、逮捕和起訴的信息”，墨西哥的“在行政執(zhí)法、犯罪預(yù)防和起訴、司法、稅收、移民管理、司法或行政行為的程序控制等尚未終結(jié)過程中，公開可能引發(fā)嚴(yán)重?fù)p害后果的”信息，美國的“基于合理的預(yù)期可能會(huì)影響執(zhí)法進(jìn)程”或者可能造成其他損害后果的執(zhí)法信息；等等?？傊?，刑事偵查活動(dòng)所形成的信息，包括其他不宜公開的信息，一般是應(yīng)當(dāng)予以豁免公開的信息，但是，這種豁免應(yīng)當(dāng)通過信息公開法的明文規(guī)定來豁免，而不能通過主張“行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)以外的其他職責(zé)”來拒絕公開。

五、屬于定密范圍的信息不公開

依法被確定為國家秘密的信息，在世界各國都豁免公開，這是沒有疑問的，我國《政府信息公開條例》也明確了國家秘密不予公開。但是，在我國政府信息公開實(shí)踐中，出現(xiàn)了一種新的做法，將符合定密條件的或者說屬于定密范圍的特定信息直接認(rèn)定為國家秘密從而不予公開。例如，一些行政機(jī)關(guān)針對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的“公務(wù)員人員數(shù)、事業(yè)編人員數(shù)、聘用人員數(shù)及借調(diào)人員數(shù)等信息”，認(rèn)為根據(jù)人事部、國家保密局1989年制定的《人事工作中國家秘密及其密級(jí)具體范圍的規(guī)定》屬于秘密事項(xiàng)范圍，因此這些信息都是國家秘密，并據(jù)此作出不予公開決定。12《“人事編制信息”成國家秘密 55家部委僅兩家公開》，載《法制日?qǐng)?bào)》2014年2月24日。這一主張的基本邏輯是，相關(guān)信息符合定密條件，屬于定密范圍內(nèi)的信息，因此可以直接認(rèn)定為國家秘密，從而可以拒絕公開。

符合定密條件或者屬于定密范圍，與屬于國家秘密，是不是一回事呢？

按照《保守國家秘密法》第2條的規(guī)定，“國家秘密是關(guān)系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時(shí)間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項(xiàng)”，這個(gè)定義的關(guān)鍵，在于“依照法定程序確定”。國家秘密指向的并不是內(nèi)容，而是后果，是“泄露后可能損害國家在政治、經(jīng)濟(jì)、國防、外交等領(lǐng)域的安全和利益的”后果。那么，究竟怎么判斷特定信息泄露后會(huì)造成損害后果呢？就是通過法定的程序來確定。特定信息泄露后是否將會(huì)造成損害后果，在泄露之前是不確定的，為了防止這種損害后果的發(fā)生，需要有人預(yù)先作出判斷。定密程序所解決的，就是什么人有權(quán)做這種判斷，做這種判斷需要遵循何種要求等問題。按照定密程序的要求，有權(quán)做這種判斷的人，為定密責(zé)任人；定密程序的基本流程是“由承辦人依據(jù)有關(guān)保密事項(xiàng)范圍擬定密級(jí)、保密期限和知悉范圍，報(bào)定密責(zé)任人審核批準(zhǔn)”；13《保守國家秘密法實(shí)施條例》第12條。定密程序的結(jié)果是，根據(jù)損害后果程度的不同，相應(yīng)信息被定密責(zé)任人確定為“絕密、機(jī)密、秘密”三種不同類型。

國家秘密不是特定的信息，而是按照法定程序作出的一種認(rèn)定。任何信息都可能屬于定密范圍，是否屬于國家秘密，關(guān)鍵看是否由定密責(zé)任人依法作出了定密審批決定。這一點(diǎn)，已經(jīng)被廢止的《保守國家秘密法實(shí)施辦法》第17條規(guī)定得更為清楚：“各機(jī)關(guān)、單位確定密級(jí)、變更密級(jí)或者決定解密，應(yīng)當(dāng)由承辦人員提出具體意見交本機(jī)關(guān)、單位的主管領(lǐng)導(dǎo)人審核批準(zhǔn)；工作量較大的機(jī)關(guān)、單位可以由主管領(lǐng)導(dǎo)人授權(quán)本機(jī)關(guān)、單位的保密工作機(jī)構(gòu)或者指定負(fù)責(zé)人員辦理批準(zhǔn)前的審核工作。前款規(guī)定的執(zhí)行情況應(yīng)當(dāng)有文字記載?！币簿褪钦f，最終確定是否屬于國家秘密的依據(jù)，是形成文字記載的審核批準(zhǔn)決定，也就是定密審批決定。沒有這個(gè)定密審批決定，即便是公開后將造成重大損害后果的信息，也只能是符合定密條件應(yīng)當(dāng)定密的信息，而不是國家秘密。這就好比一對(duì)適齡男女，相互感情深厚，但是沒有經(jīng)過國家民政部門登記確認(rèn)，就不能成為配偶；認(rèn)定是否屬于配偶，不是看兩個(gè)人是否符合結(jié)婚登記條件，也不是看感情是否深厚，而是看經(jīng)過法定程序作出的結(jié)婚登記批準(zhǔn)證書。這方面，巴西保密法及其實(shí)施條例14巴西的保密法、隱私權(quán)法和信息公開法三法合一。具體可參見后向東：《信息公開的世界經(jīng)驗(yàn)——十六國信息公開法譯介與評(píng)析》，中國法制出版社2016年版，第163頁。的規(guī)定更為清晰明確，按照相關(guān)規(guī)定，任何一份國家秘密，必須制作專門的定密證書，逐項(xiàng)列明定密機(jī)構(gòu)、編號(hào)、密級(jí)、信息主題、文檔類型、制作日期、定密依據(jù)、保密期、定密日期、定密責(zé)任人、批準(zhǔn)責(zé)任人、解密日期、重定密日期、縮短保密期時(shí)間、延長保密期時(shí)間等事項(xiàng)，相關(guān)人員均需要在定密證書上簽名，定密證書與所定的國家秘密密級(jí)相同。15后向東：《信息公開的世界經(jīng)驗(yàn)——十六國信息公開法譯介與評(píng)析》，中國法制出版社2016年版，第206頁。也就是說，認(rèn)定是否屬于國家秘密的唯一依據(jù)就是定密證書。

符合定密條件或者屬于定密范圍，與屬于國家秘密，是完全不同的兩回事。僅僅以符合定密條件或者屬于定密范圍為由，就認(rèn)定相關(guān)信息屬于國家秘密，這是不符合《保守國家秘密法》及其實(shí)施條例的規(guī)定的。即便在我國保密工作實(shí)踐中，有些單位的定密程序執(zhí)行得并不是那么嚴(yán)格，有些國家秘密的確定沒有經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序，但是，這應(yīng)該是相應(yīng)的國家秘密認(rèn)定是否有效的問題，以及保密工作是否規(guī)范的問題，而不能倒果為因，將實(shí)踐中的不規(guī)范做法反過來作為工作依據(jù)，未經(jīng)定密程序、僅因?yàn)橄嚓P(guān)信息符合定密條件就將其認(rèn)定為國家秘密。

六、對(duì)工作秘密作出界定并豁免公開

就工作秘密是否應(yīng)當(dāng)公開，看法截然對(duì)立。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制工作秘密的范圍，避免行政機(jī)關(guān)以工作秘密為由侵害公眾知情權(quán)；有人認(rèn)為在國家秘密之外，行政機(jī)關(guān)還有大量不宜公開的信息屬于工作秘密，因此應(yīng)當(dāng)將工作秘密列入信息公開豁免事項(xiàng)。但是，截然對(duì)立的看法卻走向了高度一致的結(jié)論，就是都要求在《政府信息公開條例》中對(duì)工作秘密作出明確界定。然而，目前無論是在理論研究還是實(shí)務(wù)操作中，都沒有形成相對(duì)明確具體、可操作的參考方案。不僅如此，翻看其他國家的信息公開法，也看不到有關(guān)工作秘密的具體規(guī)定。工作秘密問題，似乎成了一個(gè)眾口一詞要解決但卻沒有任何參考解決方案的無解問題。

工作秘密的概念，主要出自公務(wù)員法。行政機(jī)關(guān)以工作秘密為由拒絕公開信息的，主要理由就是公務(wù)員法有相應(yīng)的禁止性規(guī)定?！豆珓?wù)員法》第12條規(guī)定：“公務(wù)員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（一）模范遵守憲法和法律；（二）按照規(guī)定的權(quán)限和程序認(rèn)真履行職責(zé)，努力提高工作效率；（三）全心全意為人民服務(wù)，接受人民監(jiān)督；（四）維護(hù)國家的安全、榮譽(yù)和利益；（五）忠于職守，勤勉盡責(zé)，服從和執(zhí)行上級(jí)依法作出的決定和命令；（六）保守國家秘密和工作秘密；（七）遵守紀(jì)律，恪守職業(yè)道德，模范遵守社會(huì)公德；（八）清正廉潔，公道正派；（九）法律規(guī)定的其他義務(wù)?！蓖瑫r(shí)第53條規(guī)定：“公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得有下列行為：……（十）泄露國家秘密或者工作秘密……”從信息公開的角度來看，公務(wù)員法對(duì)于工作秘密的規(guī)定，有兩點(diǎn)特別值得注意的差異：第一，公務(wù)員法的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)的是“保守工作秘密”的義務(wù)，而不是“工作秘密”的內(nèi)容或范圍；第二，公務(wù)員法的規(guī)定針對(duì)的是公務(wù)員，而不是行政機(jī)關(guān)。

問題似乎就出在這里。作為一項(xiàng)義務(wù)，“保守工作秘密”是一個(gè)法律約束，作為對(duì)這項(xiàng)義務(wù)的違反，“泄露工作秘密”是一種行為。義務(wù)也好，行為也好，都有自己獨(dú)立的內(nèi)涵和外延，需要獨(dú)立地、整體地把握，而不能把它分解開來、割裂開來理解和把握?！氨Ｊ毓ぷ髅孛堋焙汀靶孤豆ぷ髅孛堋钡暮x，并不能通過界定“工作秘密”來進(jìn)行解釋。就好比“全心全意為人民服務(wù)”的義務(wù)，要從整體上把握，而不能割裂開來分別界定一下什么是“全心全意”，什么是“人民”，什么是“服務(wù)”。反過來，也不能說“全心全意”“人民”“服務(wù)”難以界定，就認(rèn)為“全心全意為人民服務(wù)”難以界定。要認(rèn)識(shí)到，它們之間是既有聯(lián)系又有區(qū)別的完全不同范疇的概念，不能相互套用，在公務(wù)員法中，“全心全意為人民服務(wù)”是一個(gè)概念，在憲法中，“人民”是一個(gè)概念。不同法律在使用不同概念時(shí)，針對(duì)的對(duì)象、著眼的角度，都是不同的，不能相互套用甚至混為一談。因此，不能把公務(wù)員法中“保守工作秘密”的概念拆解后混用到《政府信息公開條例》之中。

這就涉及“國家秘密”的問題。在公務(wù)員法中，“國家秘密”與“工作秘密”并舉，由此造成一種錯(cuò)覺，認(rèn)為“國家秘密”是可以認(rèn)定的，“工作秘密”當(dāng)然也應(yīng)該一樣可以界定并且作為豁免事項(xiàng)。

《政府信息公開條例》確實(shí)將“國家秘密”作為豁免事項(xiàng)，這也是各國信息公開法的通行做法，更有甚者，俄羅斯的信息公開法中，只有“國家秘密”這一項(xiàng)豁免事項(xiàng)。但是，“國家秘密”被納入《政府信息公開條例》的豁免事項(xiàng)，并不是不同法律之間的概念相互套用，而是“轉(zhuǎn)引其他法律規(guī)定”這種常見立法技術(shù)的使用?！墩畔⒐_條例》豁免公開的，不是“國家秘密”這個(gè)概念所指向的特定范圍的信息，而是依據(jù)保守國家秘密法規(guī)定的程序被確定為“國家秘密”的信息，二者有根本性區(qū)別。“國家秘密”是信息的一種法定屬性，是由法定主體經(jīng)過法定程序作出的一種決定，不是指特定范圍的信息，保守國家秘密法是有關(guān)定密權(quán)、定密條件、定密責(zé)任、保密責(zé)任等的法律，而不是對(duì)國家秘密范圍進(jìn)行界定的法律。據(jù)此而言，即便類比“國家秘密”，那種主張要對(duì)“工作秘密”范圍作出界定的觀點(diǎn)，也是不成立的。即便出臺(tái)一部保守工作秘密法，也只能規(guī)定定密條件、定密程序等，而劃不出“工作秘密”的范圍。

試圖對(duì)“工作秘密”的范圍作出界定，是一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。但是，這并不是說，“工作秘密”就完全不存在或者說就不應(yīng)該得到保護(hù)?？磫栴}不應(yīng)該采取這種非此即彼的片面機(jī)械態(tài)度。信息公開法中，對(duì)于那些沒有被確定為“國家秘密”，但是確實(shí)不宜公開的信息，有大量的豁免條款規(guī)定加以保護(hù)。世界各國信息公開法中的豁免條款，歸攏起來總數(shù)超過一千條。那些涉及國防、外交、國家主權(quán)和領(lǐng)土完整等事項(xiàng)的信息，涉及國家經(jīng)濟(jì)、金融利益的信息，涉及行政執(zhí)法的信息，不成熟的過程性信息，與行政機(jī)關(guān)履行外部職責(zé)沒有直接關(guān)系的、純屬內(nèi)部事務(wù)的信息，即便沒有被依法確定為“國家秘密”，但一般都予以豁免公開。毫無疑問，信息公開法是承認(rèn)“工作秘密”的存在的，只不過，它是通過自己的概念、邏輯來處理這個(gè)問題，而不能通過生搬硬套其他法律的概念來處理問題。

與“工作秘密”相類似的概念還有“商業(yè)秘密”，實(shí)踐中各方均反映信息公開實(shí)踐中的“商業(yè)秘密”難以界定，相關(guān)規(guī)定難以執(zhí)行。究其根源就在于不同法律之間概念的機(jī)械套用，將著眼于企業(yè)權(quán)益保護(hù)、市場秩序維護(hù)的反不正當(dāng)競爭法中的概念，套用到立法目的、規(guī)制邏輯截然不同的信息公開法律制度中，得到的自然是南轅北轍的結(jié)果和亂象。自然地，問題的出路，并不在于很多觀點(diǎn)所主張的進(jìn)一步明確界定“商業(yè)秘密”，而是要通過信息公開法律制度自己的概念和規(guī)制邏輯來解決。被概念所禁錮、把不同法律不同邏輯體系中的概念混用，是信息公開實(shí)踐中很多問題的根源所在。相關(guān)問題的解決，不可能是簡單的、似乎順理成章的概念界定的方案，必須跳出這種畫地為牢的思維誤區(qū)，用相對(duì)應(yīng)的邏輯考慮并解決不同的問題。

七、依據(jù)司法解釋的規(guī)定不予公開

實(shí)踐中，有少數(shù)行政機(jī)關(guān)在信息公開申請(qǐng)?zhí)幚頉Q定中，援引最高人民法院《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》的相關(guān)條款作為依據(jù)。多數(shù)行政機(jī)關(guān)雖然沒有在處理決定中直接援引這個(gè)規(guī)定，但是在作出處理決定的過程中，將司法解釋相關(guān)規(guī)定以及法院的相關(guān)判例作為重要考量因素。在現(xiàn)行《政府信息公開條例》規(guī)定較為原則的現(xiàn)實(shí)背景下，適當(dāng)考慮司法解釋的規(guī)定以及法院的相關(guān)判例，是可以理解的現(xiàn)實(shí)選擇。但是，在信息公開申請(qǐng)?zhí)幚頉Q定中，直接援引最高人民法院司法解釋條款作為工作依據(jù)，則是一個(gè)明顯的誤區(qū)。

行政機(jī)關(guān)是執(zhí)法機(jī)關(guān)，法院是司法機(jī)關(guān)。行政執(zhí)法與行政訴訟的邏輯是完全不同的。行政執(zhí)法，遵循的基本邏輯可以歸結(jié)為兩句話。一是法無授權(quán)不可為，主要是涉及相對(duì)人權(quán)益處分的場合，行政機(jī)關(guān)在作出這種處分16這里的處分，不是處罰意義上的處分，而是泛指行政機(jī)關(guān)做出的所有處理行為，類似美國聯(lián)邦行政程序法使用的“行政裁決”概念，也是泛指行政機(jī)關(guān)做出的所有處理行為。時(shí)，必須援引相應(yīng)的授權(quán)條款作為依據(jù)，至于具體如何處理，屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)事項(xiàng)。二是法定職責(zé)必須為，主要是涉及應(yīng)申請(qǐng)人的申請(qǐng)履行特定職責(zé)的場合，申請(qǐng)人依據(jù)相應(yīng)法律法規(guī)的規(guī)定，申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)實(shí)施一定行為，行政機(jī)關(guān)原則上必須滿足申請(qǐng)人的請(qǐng)求，只有在法律法規(guī)另有明文規(guī)定的情形下，才可以依法拒絕申請(qǐng)人的申請(qǐng)，此時(shí)，行政機(jī)關(guān)在拒絕時(shí)必須援引相應(yīng)的規(guī)定作為依據(jù)。行政訴訟的基本邏輯，除美國等極少數(shù)實(shí)行特殊司法體制的國家外，都是三段論，即大前提——法律法規(guī)如何規(guī)定，小前提——事實(shí)是怎樣的，結(jié)論——結(jié)合大前提和小前提得出。

基于這種基本邏輯的不同，法律法規(guī)的規(guī)定，與司法解釋等司法文件的規(guī)定，也是不同的。就行政執(zhí)法而言，法律法規(guī)對(duì)于行政機(jī)關(guān)主要是授予權(quán)力或者賦予職責(zé)，至于我國立法實(shí)踐中存在的一些提倡性、原則性、描述性的規(guī)定，那是立法科學(xué)性的問題，不是立法應(yīng)然的狀態(tài)。換言之，法律法規(guī)是創(chuàng)設(shè)權(quán)力和職責(zé)的規(guī)則。至于司法解釋，《人民法院組織法》第32條規(guī)定，“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋”，《立法法》第104條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院做出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案?！币簿褪钦f，司法解釋是具體如何適用法律法規(guī)的規(guī)則，需要注意的是，這里的適用，與行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行是不同的，司法解釋對(duì)于法律法規(guī)適用問題，主要解決三段論的邏輯問題，而不像法律法規(guī)那樣解決權(quán)力和職責(zé)的設(shè)定問題。

可以這樣簡單地描述二者的聯(lián)系與區(qū)別：行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律法規(guī)授予的權(quán)力或賦予的職責(zé)，作出相應(yīng)處分、履行相應(yīng)職責(zé)。司法機(jī)關(guān)依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律法規(guī)的行為進(jìn)行審查。司法解釋就特定法律法規(guī)的規(guī)定如何用于評(píng)價(jià)和衡量行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為問題，作出進(jìn)一步的解釋。創(chuàng)設(shè)權(quán)力和職責(zé)的是法律法規(guī)，司法解釋不創(chuàng)設(shè)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和職責(zé)，只解決法律在司法環(huán)節(jié)的適用問題，也就是對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為評(píng)價(jià)問題。因此，基本結(jié)論就是：行政機(jī)關(guān)不能將司法解釋以及司法判例作為工作依據(jù)；同時(shí)，司法解釋，包括司法活動(dòng)，只能解決法律適用問題以及相應(yīng)的行為評(píng)價(jià)問題，而不能對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和職責(zé)問題作出實(shí)質(zhì)性界定。后者屬于立法事項(xiàng)，不是法律適用事項(xiàng)，是“應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案”的事項(xiàng)。

八、信息屬性問題

我國現(xiàn)行《政府信息公開條例》并沒有有關(guān)信息公開屬性的規(guī)定。但在政府信息公開實(shí)踐中，為了進(jìn)一步提高工作的規(guī)范性、便民性，一些地方和部門探索著開展了標(biāo)注信息公開屬性的工作，實(shí)際做法各有不同。國務(wù)院公開發(fā)布的文件上，標(biāo)注的屬性有“此件公開發(fā)布”“此件有刪減”“本文有刪減”等。地方和部門的做法也不盡一致，公開的文件中，有的標(biāo)注“此件主動(dòng)公開”，有的標(biāo)注“此件依申請(qǐng)公開”，也有一些文件上標(biāo)注了“此件不公開”的，但是經(jīng)過訴訟或其他途徑，最終也被公開出來。

屬性，指事物本身所固有的性質(zhì)，是物質(zhì)必然的、基本的、不可分離的特性，又是事物某個(gè)方面質(zhì)的表現(xiàn)，一定質(zhì)的事物常表現(xiàn)出多種屬性。屬性是多樣的，也是相對(duì)的。這就帶來一個(gè)問題，信息公開屬性的標(biāo)注，怎樣才能處理好屬性多樣性、相對(duì)性的問題。比如說，從是否公開的角度來分，信息可以分為公開的和不公開的兩類；不公開的信息，從期限上可以分為有期限的不公開和永久不公開，從原因上可以分為國家秘密、個(gè)人隱私等很多類別；公開的信息可以按照公開方式分為主動(dòng)公開和依申請(qǐng)公開兩類，按照公開的載體可以分為網(wǎng)上公開、印刷成文件公開、出版發(fā)行等；甚至從物理載體上，也可以分為電子版、紙質(zhì)版等?？傊?，由于屬性是多樣的、相對(duì)的，信息公開屬性在標(biāo)注時(shí)，就需要確定一定的范疇，并且這種范疇還應(yīng)當(dāng)是邏輯上具有周延性的、相互對(duì)應(yīng)的，否則，操作上就可能出現(xiàn)混亂，背離規(guī)范性、便民性的初衷。

信息公開屬性的標(biāo)注，還涉及其可能產(chǎn)生的外部效力問題，特別是當(dāng)前許多行政機(jī)關(guān)正在具體操作的、主要標(biāo)注公開方式屬性的做法，其效力問題更為突出一些。實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生過這樣的案例，行政機(jī)關(guān)標(biāo)注為“不公開”的信息，由于缺乏法律依據(jù)，在訴訟中不得不予以公開，也有一些原本標(biāo)注為“依申請(qǐng)公開”的信息，當(dāng)申請(qǐng)人真的來申請(qǐng)時(shí)，行政機(jī)關(guān)經(jīng)過審查后發(fā)現(xiàn)難以公開。問題的關(guān)鍵其實(shí)就在于，信息公開屬性的標(biāo)注，究竟應(yīng)當(dāng)具有何種效力。如果是用來對(duì)抗當(dāng)事人，那么這種屬性標(biāo)注可能會(huì)存在權(quán)限問題；如果是用來規(guī)范本單位的信息管理，那么這種屬性標(biāo)注是應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在后臺(tái)管理上還是體現(xiàn)在紙面上，等等。

從目前可以掌握的資料來看，絕大多數(shù)國家信息公開法中都沒有信息公開屬性標(biāo)注的規(guī)定，實(shí)踐中也沒有較為典型的類似做法。作為一項(xiàng)工作探索，信息公開屬性標(biāo)注，還需要進(jìn)一步研究完善，明確一些基礎(chǔ)性問題。

九、信息公開告知問題

現(xiàn)行《政府信息公開條例》第21條規(guī)定了四種答復(fù)類型，使用的是“告知”的概念。實(shí)踐中，一些行政機(jī)關(guān)在向申請(qǐng)人作出的答復(fù)中，使用了“告知書”的標(biāo)題。從一般意義上來說，這種規(guī)定和做法并沒有太大的問題，但是從進(jìn)一步規(guī)范的角度來看，“告知”也是個(gè)需要進(jìn)一步辨析的問題。

行政機(jī)關(guān)對(duì)信息公開申請(qǐng)作出處理決定，這屬于典型的行政行為，應(yīng)當(dāng)以規(guī)范的方式作出。由于我國尚沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，具體該如何作出行政行為，沒有明確的依據(jù)。但是，實(shí)踐中大家都已經(jīng)有了一個(gè)基本的意識(shí)，那就是行政機(jī)關(guān)是抽象的人，不是自然人，行政機(jī)關(guān)的行為，主要應(yīng)當(dāng)通過書面的方式來呈現(xiàn)。因此，除事實(shí)行為外，一般性的行政行為都應(yīng)當(dāng)以書面的方式作出。《政府信息公開條例》實(shí)施之初，有些行政機(jī)關(guān)對(duì)此還缺乏應(yīng)有的認(rèn)識(shí)，曾經(jīng)發(fā)生過以相關(guān)負(fù)責(zé)人電話“告知”申請(qǐng)人的方式代替信息公開處理決定的案例，不過這種極端情形現(xiàn)在已經(jīng)很難見到了。

同樣是書面作出的行政行為，又需要根據(jù)行政行為的不同類型作進(jìn)一步細(xì)分。從行政行為對(duì)相對(duì)人權(quán)益所產(chǎn)生的最終效果的角度來分，行政行為可以區(qū)分為程序性處理行為和實(shí)體處分行為。程序性處理行為一般不對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生最終效果，而只是行政程序過程中行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人就有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行磋商、溝通的若干環(huán)節(jié)。實(shí)體處分行為，是行政機(jī)關(guān)就有關(guān)事項(xiàng)作出的最終決定，直接影響相對(duì)人的權(quán)益。程序性處理行為一般不可訴，因?yàn)樗恢苯佑绊懴鄬?duì)人的權(quán)益，實(shí)體處分行為才可訴。

為了區(qū)分這兩種不同的行為，立法上也相應(yīng)使用不同的概念加以區(qū)分。程序性處理行為，一般用“告知”，而實(shí)體處分行為，則多使用“決定”。例如，《行政許可法》共有6個(gè)條文中使用了“告知”的概念，涉及的情形分別是受理行為（第32條）、通知利害關(guān)系人行為（第36條）、告知訴權(quán)行為（第38條）、延期行為（第42條）、期限扣除行為（第45條）和告知聽證權(quán)行為（第47條），很顯然，這些都是對(duì)相對(duì)人權(quán)益不發(fā)生最終影響的程序性處理行為，即便是所謂的受理行為，從所列舉的五種具體情形來看，實(shí)質(zhì)上屬于針對(duì)瑕疵申請(qǐng)的補(bǔ)正行為。同樣是這部法律，對(duì)于實(shí)體處分行為的要求，是“作出書面的行政許可決定” （第34條），“需要頒發(fā)行政許可證件的，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人頒發(fā)加蓋本行政機(jī)關(guān)印章的下列行政許可證件……”（第39條）《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》對(duì)相關(guān)概念的使用，也大體類似。由此可見，這是行政法的一般性、規(guī)律性要求。

從更嚴(yán)格、更規(guī)范的角度來說，無論是立法，還是做出具體的信息公開決定，都應(yīng)當(dāng)按照行政法的一般性要求，區(qū)分程序性處理行為和實(shí)體處分行為，并使用不同的概念、采取不同的方式具體加以實(shí)施?！案嬷钡母拍?，應(yīng)當(dāng)用在信息公開程序性處理行為中，如補(bǔ)正的告知、延期的告知等，至于公開或者拒絕公開的正式?jīng)Q定，應(yīng)當(dāng)避免使用“告知”的概念，而使用“決定”等概念。

十、WTO透明度原則與條例的關(guān)系問題

有一種相當(dāng)普遍的看法，認(rèn)為《政府信息公開條例》的出臺(tái)是落實(shí)我國加入WTO的承諾、貫徹WTO透明度原則的結(jié)果。17楊小軍：《政府信息公開實(shí)證問題研究》，國家行政學(xué)院出版社2014年版，第5頁；王萬華主編：《知情權(quán)與政府信息公開制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第90—91頁；向佐群：《政府信息公開制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第21頁；王少輝：《邁向陽光政府》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第3頁；等等。對(duì)于這種看法，從一個(gè)方面來理解，我們國家能夠積極回應(yīng)國際國內(nèi)的各種期求，從另一個(gè)方面來理解，似乎我國政府信息公開立法完全是被動(dòng)的產(chǎn)物。更重要的是，如果將《政府信息公開條例》定位為對(duì)WTO透明度原則的貫徹落實(shí)，那么，其立法目的、功能設(shè)定、體例框架等，都需要按照WTO透明度原則的要求進(jìn)行設(shè)計(jì)。這就直接決定著《政府信息公開條例》的基本框架和核心內(nèi)容，由此也就成為我國政府信息公開制度變革中不得不認(rèn)真考慮的大問題。

從世界各主要國家信息公開法的發(fā)展歷程來看，以及從一些主要的信息公開研究國際組織研究成果來看，幾乎沒有將信息公開法與WTO透明度原則相互聯(lián)系起來的說法或研究結(jié)論。WTO透明度原則與信息公開制度之間的關(guān)系，似乎只流行于我國理論界。

究竟《政府信息公開條例》與WTO透明度原則有沒有相關(guān)性？權(quán)威答案應(yīng)當(dāng)從我國《政府信息公開條例》立法歷程中去尋找。

最早提出制定《政府信息公開條例》的官方文件，是2003年的國務(wù)院立法工作計(jì)劃，18《國務(wù)院辦公廳印發(fā)關(guān)于做好國務(wù)院2003年立法工作的意見和國務(wù)院2003年立法工作計(jì)劃的通知》。列入“規(guī)范政府共同行為需要制定的行政法規(guī)”類別，起草單位是國務(wù)院信息化工作辦公室。在2004年、2005年的國務(wù)院立法工作計(jì)劃中，《政府信息公開條例》立法任務(wù)都被繼續(xù)保留。在2006年的國務(wù)院立法工作計(jì)劃中，《政府信息公開條例》成為當(dāng)年應(yīng)當(dāng)完成的立法任務(wù)，列入“規(guī)范政府行為、加強(qiáng)廉政建設(shè)需要提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議的法律草案以及需要制定的行政法規(guī)”類別。19《國務(wù)院辦公廳印發(fā)關(guān)于做好國務(wù)院2006年立法工作的意見和國務(wù)院2006年立法工作計(jì)劃的通知》。從國務(wù)院立法計(jì)劃的表述來看，《政府信息公開條例》的制定，都是基于“規(guī)范政府行為、加強(qiáng)廉政建設(shè)”的目的，與WTO義務(wù)履行沒有直接關(guān)系。需要注意的是，從2003年到2006年的國務(wù)院立法計(jì)劃中，都單獨(dú)列有落實(shí)WTO相關(guān)義務(wù)的立法計(jì)劃項(xiàng)目，如2003年的“為了履行我國對(duì)外承諾，進(jìn)一步完善對(duì)外貿(mào)易制度，維護(hù)對(duì)外貿(mào)易秩序，修訂對(duì)外貿(mào)易法”，以及2006年的“為了適應(yīng)我國加入世貿(mào)組織后形勢的需要，為納稅人創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境，提請(qǐng)審議企業(yè)所得稅法草案”。

《政府信息公開條例》與WTO透明度原則之間沒有直接關(guān)系的事實(shí)，還可以從其他一些方面得到印證。國務(wù)院法制辦原負(fù)責(zé)人主編的《政府信息公開條例讀本》，20曹康泰主編：《政府信息公開條例讀本》（修訂版），人民出版社2009年版。在闡述有關(guān)立法歷程和立法目的時(shí)，都沒有提及這一立法與WTO透明度原則的聯(lián)系。國務(wù)院法制辦原負(fù)責(zé)人在有關(guān)信息公開議題的國際交流場合所發(fā)布的講話中，也沒有提及我國的信息公開立法與WTO透明度原則之間的關(guān)系。21曹康泰：《完善政府信息公開法律制度 建設(shè)公開透明廉潔高效政府——在第六屆中德法律研討會(huì)開幕式上的致辭》，載曹康泰：《政府法制·法治政府》（下卷），中國法制出版社2010年版，第783頁。作為原全國政務(wù)公開主管部門的中央紀(jì)委，在其官方發(fā)布的《中國政務(wù)公開研究》重大課題中，有關(guān)我國《政府信息公開條例》立法歷程和立法目的的闡述中，也沒有涉及WTO透明度原則。22干以勝主編：《中國政務(wù)公開研究》，中國方正出版社2012年版。

不妨再直接考察WTO透明度原則本身。所謂的WTO透明度原則，指的是2001年11月10日在多哈簽署的世界貿(mào)易組織《中華人民共和國加入議定書》第一部分第2條（C）——“透明度”的規(guī)定。這一條規(guī)定了三項(xiàng)內(nèi)容：一是中國承諾只執(zhí)行已公布的且公眾可容易獲得的貿(mào)易、外匯相關(guān)法律、法規(guī)及其他措施；二是貿(mào)易、外匯相關(guān)法律、法規(guī)及其他措施應(yīng)當(dāng)在專門的官方刊物上發(fā)布，并在生效前預(yù)留一段公眾提出意見的時(shí)間；三是中國應(yīng)設(shè)立或指定一咨詢點(diǎn)，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向有需要的人提供權(quán)威、準(zhǔn)確的貿(mào)易、外匯等方面的法律法規(guī)及其他規(guī)定。23《中華人民共和國國務(wù)院公報(bào)》（2002年1月增刊），“中國加入世界貿(mào)易組織法律文件”，第9頁。

從這一規(guī)定來看，WTO的透明度原則，所指向的主要是立法和政策制定行為，基本內(nèi)容可以歸結(jié)為三點(diǎn)：一是法律法規(guī)及其他具有約束力的文件必須公開以后才能執(zhí)行；二是法律法規(guī)及其他具有約束力的文件應(yīng)當(dāng)在特定的官方刊物上發(fā)布；三是政府應(yīng)當(dāng)向有需要的人提供法律法規(guī)及其他具有約束力的文件。這里的法律法規(guī)及其他具有約束力的文件，只包括“貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、TRIPs或外匯管制”方面的內(nèi)容。顯而易見，WTO的透明度原則，與信息公開法意義上的信息公開，從根本上來講就不是一回事。法律必須公開后才能執(zhí)行，這是法治的基本要求。法律執(zhí)行前的公開，以及法律制定過程中的公開征求意見，與以政府行為為公開客體，以監(jiān)督行政權(quán)的行使為目的的信息公開法意義上的公開，除了“公開”兩個(gè)字相似，本質(zhì)上完全是兩回事。沒有信息公開法之前，立法中的公開自為自在；有了信息公開法之后，立法中的公開依然自行其是，與信息公開法沒有直接關(guān)系。即便WTO的透明度原則也規(guī)定了公眾向咨詢點(diǎn)要求獲取信息、咨詢點(diǎn)必須在一定期限內(nèi)予以提供這種與信息公開申請(qǐng)形式上高度類似的公開方式，但是，二者的內(nèi)在區(qū)別是顯而易見的：向咨詢點(diǎn)申請(qǐng)獲取信息，限于涉及“貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、TRIPs或外匯管制”方面的信息，且不存在不予提供的法律和事實(shí)理由。

綜上，《政府信息公開條例》與WTO透明度原則之間并不存在直接的關(guān)系，WTO透明度原則雖然也涉及公開的問題，但是此公開完全非彼公開，不能將兩者牽強(qiáng)地聯(lián)系到一起。我國的政府信息公開制度，并不是被動(dòng)地落實(shí)什么義務(wù)、追隨什么要求的產(chǎn)物，而是有著自身特定價(jià)值追求的、中國特色社會(huì)主義制度體系的組成部分。我國政府信息公開制度變革，應(yīng)當(dāng)立足我國政府信息公開的歷史沿革和現(xiàn)實(shí)情況，走中國特色政府信息公開道路。